[...]

Com o advento da Emenda Constitucional nº 20, passou-se a assegurar regime próprio de caráter contributivo ao servidor ocupante de cargo efetivo (art. 40, caput, da C.R.), sendo permitido à União, Estados e Municípios limitar como teto para concessão de aposentadoria e pensões o valor máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social (parágrafos 14, 15 e 16 do artigo 40 da C. R.), desde que estes entes instituam regime previdenciário complementar de natureza fechada (Leis Complementares Federais 108 e 109/2001).

O objetivo da instituição de regime previdenciário complementar de natureza fechada é garantir que os servidores recebam na aposentadoria os valores que percebiam na ativa, ou na pior das hipóteses, um valor próximo deste.

Estas regras são aplicáveis aos municípios que possuem regime próprio. Entretanto, alguns municípios não se utilizam de parte (teto do regime geral), mas do próprio regime geral.

Nesse caso, os servidores ocupantes de cargo efetivo e filiados ao regime geral também têm direito a complementação de seus proventos através de regime previdenciário complementar de natureza fechada nos termos dos parágrafos 14, 15 e 16 do artigo 40 da Constituição da República e da Leis Complementares Federais 108 e 109/2001. As pensões que decorrem dessa relação jurídica merecem o mesmo tratamento.

[...]

Dessarte, os servidores ocupantes de cargo efetivo que estejam vinculados ao regime geral de previdência social cujo município não tenha criado o regime previdenciário complementar de natureza fechada não podem sofrer pela omissão da Administração no trato das questões previdenciárias. É, portanto, devida a complementação dos proventos e das pensões e, regular a despesa efetuada pelo município.

Os municípios que permanecerem omissos, sem instituir regime próprio ou complementar ao regime geral, irão a longo prazo sentir o peso dessa omissão, pois continuarão complementando proventos e pensões apenas com recursos de seu orçamento, fato que onerará o município em relação aos limites de gastos com pessoal (art.18, da Lei Complementar Federal 101/2000).

A complementação é devida em razão da não instituição pelo município de regime previdenciário complementar de natureza fechada, conforme explicitado anteriormente.

Em sua conclusão, o citado parecer assim conclui:

[...]

Os servidores estatutários ocupantes de cargo efetivo que estejam vinculados ao regime geral de previdência social têm direito à complementação de seus proventos através de regime previdenciário complementar de natureza fechada, nos termos dos §§ 14 a 16 do art. 40 da Constituição da República e da Leis Complementares Federais nºs 108 e 109/2001.

O município que não tenha criado regime previdenciário complementar de natureza fechada tem o dever de complementar com recursos de seu orçamento os proventos dos servidores públicos estatutários ocupantes de cargos efetivos, pagando a diferença apurada entre o montante que o servidor percebia na ativa e o valor dos proventos recebidos do Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS, considerando-se regular a despesa efetuada pelo município.

Algumas decisões do nosso Tribunal de Justiça, já vêm decidindo neste sentido:

Tipo: Apelação Cível

Número: 2002.01.8540-5

ADMINISTRATIVO - SERVIDOR MUNICIPAL - APOSENTADORIA PELO INSS - COMPLEMENTAÇÃO PELO MUNICÍPIO - DIREITO PREVISTO EM LEI MUNICIPAL - RECURSO PROVIDO - ILEGITIMIDADE AD CAUSAM – INOCORRÊNCIA - COISA JULGADA - INEXISTÊNCIA - HONORÁRIOS DEVIDOS - ISENÇÃO DE CUSTAS.

Acórdão: Apelação Cível em Mandado de Segurança 2004.026301-3
Relator: Des. Newton Trisotto.
Data da Decisão: 15/02/2005

EMENTA: ADMINISTRATIVO - SERVIDOR MUNICIPAL APOSENTADO PELO REGIME DA PREVIDÊNCIA SOCIAL -- COMPLEMENTAÇÃO DA APOSENTADORIA - DIREITO ASSEGURADO EM LEI Havendo expressa previsão em lei, deve o município complementar os proventos de servidor aposentado pelo regime da previdência social.

Acórdão: Embargos infringentes 2003.026193-1
Relator: Des. Cesar Abreu.
Data da Decisão: 15/12/2004

EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. APOSENTADORIA PELO INSS. LEI MUNICIPAL PREVENDO COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS. LEGALIDADE. RESPONSABILIDADE E LEGITIMIDADE DO ENTE PÚBLICO PELO CUMPRIMENTO DA NORMA. BENEFÍCIO DEVIDO. EMBARGOS INFRINGENTES DESPROVIDOS.

Acórdão: Apelação cível 2000.014547-5
Relator: Des. Cesar Abreu.
Data da Decisão: 30/11/2004

EMENTA: SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. APOSENTADORIA PELO INSS. LEI MUNICIPAL PREVENDO COMPLEMENTAÇÃO DE PROVENTOS. LEGALIDADE. RESPONSABILIDADE E LEGITIMIDADE DO ENTE PÚBLICO PELO CUMPRIMENTO DA NORMA. APELO PROVIDO.

Acórdão: Apelação Cível 2004.006452-7
Relator: Des. Jaime Ramos.
Data da Decisão: 19/10/2004

EMENTA: ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL - COMPLEMENTAÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA - PRETENDIDA INCLUSÃO DO ADICIONAL PELO EXERCÍCIO DE CARGO EM COMISSÃO OU FUNÇÃO GRATIFICADA - AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE. Se a lei municipal, que autorizou o complemento dos proventos de aposentadoria do servidor aposentado pelo Regime Geral da Previdência Social (INSS), limitou o benefício ao valor da diferença em relação ao vencimento acrescido do adicional por tempo de serviço, não pode o inativo pretender também o pagamento da importância correspondente ao adicional pelo exercício de cargo em comissão ou função gratificada, que não foi previsto pela norma local.

Acórdão: Apelação Cível em Mandado de Segurança 2003.022698-2
Relator: Des. Jaime Ramos.
Data da Decisão: 10/08/2004

EMENTA: ADMINISTRATIVO - MANDADO DE SEGURANÇA - PROFESSORA DA REDE MUNICIPAL DE ENSINO - APOSENTADORIA PELO INSS - COMPLEMENTAÇÃO PELO MUNICÍPIO - DIREITO PREVISTO EM LEI MUNICIPAL - RECURSO PROVIDO. "Havendo expressa previsão em lei, deve o município complementar os proventos de servidor aposentado pelo regime da previdência social" (Ap. Cível n. 1999.007357-2, de Chapecó. Rel. Des. Newton Trisotto).

Acórdão: Apelação Cível 2000.007325-3
Relator: Juiz Newton Janke.
Data da Decisão: 14/08/2003

EMENTA: ADMINISTRATIVO. SERVIDOR MUNICIPAL. APOSENTADORIA PELO REGIME DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. COMPLEMENTAÇÃO DA APOSENTADORIA. AUSÊNCIA DE CONTRIBUIÇÃO PARA O FUNDO DO MUNICÍPIO. DIREITO ADQUIRIDO INEXISTENTE. Não pode ser beneficiado com a complementação dos proventos da aposentadoria o servidor municipal celetista que se inativou antes da instituição do regime jurídico e que, portanto, não contribuiu para o fundo de previdência do Município.

Apelação cível n. 2002.003312-0, de Joinville.

Relator: Des. Vanderlei Romer.

ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO. COMPLEMENTAÇÃO DE APOSENTADORIA. AUTOR INATIVADO QUANDO JÁ EM VIGOR O REGIME ESTATUTÁRIO. OBSERVÂNCIA IMPERATIVA DO ART. 40 DA CF. PROCEDÊNCIA.

[...]

"Quanto ao servidor público, a aposentadoria pode ter caráter previdenciário e pode constituir-se em direito decorrente do exercício da função pública, financiado inteiramente pelo Estado. A primeira hipótese tem sido adotada para os servidores contratados sob o regime da legislação trabalhista, em consonância com a Lei Orgânica da previdência Social. A segunda hipótese é aplicável ao servidor sob o regime estatuário para este, a aposentadoria não depende de qualquer contribuição, as importâncias que recolhe mensalmente ao órgão previdenciário destinam-se ao atendimento dos encargos da assistência médica e da pensão mensal, devida aos beneficiários do contribuinte, após o seu falecimento" (grifo nosso).

Nos emerge assim que, transformado o regime dos servidores municipais para o estatutário, implica a medida no reconhecimento de todos os direitos inerentes à nova situação, inclusive aqueles decorrentes do art. 40 da Constituição Federal, enquanto que a eventual desídia do Município não pode repercutir em prejuízo do servidor que teve transformado o seu regime trabalhista.

Ademais, a responsabilidade dos municípios é independente da criação de seus institutos de previdência , os quais, decorrem de autorização constitucional e não da sua obrigatoriedade, onde o município, se assim pretendesse, poderia suportar diretamente os encargos da inatividade de seus servidores, enquanto que a criação de instituto próprio de previdência é faculdade conferida com o fim de minimizar tais ônus aos cofres municipais, conforme retira-se da previsão contida no parágrafo único, do art. 149, da Constituição Federal, assim versado:

"Os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir contribuição, cobrada de seus servidores, para o custeio, em benefício destes, de sistemas de previdência e assistência social".

Diante do exposto até aqui, fica clara a possibilidade da complementação dos proventos de aposentadoria dos servidores pelos municípios, sem que estes gastos sejam considerados ilegais.

Ocorre que para ser considerada legal esta complementação, é preciso que os servidores municipais estejam recebendo remuneração acima do teto do Regime Geral de Previdência Social, e cumpram na íntegra os requisitos cumulativos do Art. 40 da Constituição Federal, tanto antes como depois da EC nº 20/98. É válido lembrar que caso o cargo do servidor que pleiteia complementação for regido pelo regime celetista, e não o estatutário (provimento em cargo efetivo), este servidor não terá direito a complementação. Este Tribunal, através do Parecer COG nº 704/2006, assim dispõe sobre o assunto:

[...]

Cabe lembrar que a necessidade de complementação decorre do município ter modificado o regime previdenciário, mas mantido o provimento através de cargo efetivo, cujas regras previdenciárias básicas estão estipuladas no artigo 40 da Constituição da República. Caso o regime fosse de emprego, não haveria necessidade de complementação.

[...]

Para ter direito a complementação da diferença entre o vencimentos do cargo efetivo e o valor dos proventos ou da pensão pagos pelo Instituto Nacional de Seguridade Social - INSS, é necessário que o servidor, no momento do ato aposentatório, perceba remuneração acima do teto do Regime Geral de Previdência Social e cumpra as regras para aposentação típicas do regime próprio previstas no artigo 40 da Constituição da República e nas Emendas Constitucionais nº 41 e 47.

Conforme já respondido e exarado no corpo deste parecer, os requisitos para aposentadoria no regime geral e no regime próprio são diferenciados. Portanto, se cumpridos apenas os requisitos para aposentadoria no regime geral, o servidor não terá direito à complementação.

Verificada a possibilidade, legal, da concessão de complementação dos proventos de aposentadoria dos servidores aposentados pelo INSS, e em virtude de estes servidores terem de cumprir os requisitos do Art. 40 da Constituição Federal (antes e depois da EC nº 20/98), passa-se a análise destes requisitos para então efetuar-se o registro deste processo.

1 - QUANTO À PENSÃO POR MORTE

1.1 - Da Identificação do Ex-Servidor

1.1.1	Nome	Afonso Heusser
1.1.2	Rg n.º	7/R 800.81
1.1.3	Data de Nascimento	08/07/1942
1.1.4	Cargo	Motorista
1.1.5	CPF n.º	194.194.069-20
1.1.6	Lotação	Prefeitura Municipal de Ibirama
1.1.7	Data da Admissão	08/07/1942
1.1.8	Data do Óbito	28/05/1992
1.1.9	Certidão de Óbito n.º	1.529
1.1.10	Processo pelo Registro	Servidor Morreu na Ativa

1.2 - Da Identificação da Pensionista

1.2.1	Beneficiário (Pensão Vitalícia)	Angélica Freiberger Heusser
1.2.2	Data de Nascimento	27/07/1951
1.2.3	RG n.º	7/R.1.034.562
1.2.4	Certidão de Casamento nº	1.059
1.2.5	Data do Requerimento

1.3 - Do Ato Administrativo Concessor da Complementação da Pensão

Ato Concessor da Complementação da Pensão - Município	Portaria nº 275, de 25 de junho de 2001.
Validade	25/06/2001.

Conforme se constata dos autos, foi concedida pensão à Sra. Angélica Freiberger Heusser pelo IPESC. Ocorre que não foi juntado aos autos o ato, do IPESC, que concedeu pensão à Sra. Angélica Freiberger Heusser, não sendo possível, assim, comprovar os valores que o IPESC iniciou pagando a título de pensão, bem como impossibilita a comprovação da legalidade da concessão da complementação da pensão.

Diante do fato de o ex-servidor ter falecido na ativa, a Sra. Angélica Freiberger Heusser teria direito de receber a título de Pensão a integralidade do que o ex-servidor recebia na ativa, ou seja, R$ 380,59 - fl. 32. Ocorre que, como não consta dos autos o ato, do IPESC, que concedeu pensão à Sra. Angélica Freiberger Heusser, não é possível apurar o valor da Complementação da Pensão, na época de sua concessão, que o Município deveria pagar, haja vista não haver como apurar o valor que o INSS iniciou pagando a título de Pensão.

Sendo assim, a unidade deve encaminhar a este Tribunal de Contas o ato, do IPESC, que concedeu Pensão por Morte a Sra. Angélica Freiberger Heusser, bem como enviar os comprovantes de pagamento do IPESC (da época da concessão e atuais), a fim de que se possa apurar com certeza se a Sra. Angélica Freiberger Heusser tinha, ou tem, direito a Complementação de Proventos de Pensão.

Ressalta-se que os valores pagos a título de complementação de pensão são valores variáveis e não fixos, ou seja, no decorrer do tempo o valor pago pelo Município a título de complementação de proventos pode diminuir (ou seja, o benefício pago pelo INSS aumenta, devido as atualizações e aumentos concedidos por aquele instituto, e o valor do vencimento do cargo na ativa se mantém constante, diminuindo a diferença de valores), aumentar (ou seja, o vencimento do cargo na ativa aumenta, devido a atualizações e aumentos, e o benefício pago pelo INSS se mantém constante, aumentando a diferença), se manter constante, ou até mesmo desaparecer (ou seja, o benefício pago pelo IPESC aumenta de tal forma, que atinge o valor do vencimento do cargo na ativa, não sendo mais devida qualquer complementação salarial, que neste caso deve ser extinta).

Há de se ressaltar, então, que o valor da complementação de pensão deve se adequar, ou seja, deve aumentar, diminuir ou se manter constante de acordo com a diferença apurada entre o benefício pago pelo INSS e o vencimento do cargo na ativa.

Outro ponto que deve ser compreendido é que o valor pago a título de complementação de proventos pode ser extinto a qualquer momento, desde que não haja mais diferença entre o valor do benefício pago pelo IPESC e o do vencimento do cargo na ativa.

Sendo assim, aponta-se a seguinte restrição:

1.3.1 - Ausência do ato (do IPESC) que concedeu pensão por morte à Sra. Angélica Freiberger Heusser, bem como ausência de memória de cálculo da época e a atual, e comprovantes de pagamento da época e atuais que comprovem a validade da concessão da Complementação da Pensão por Morte.

CONCLUSÃO

Considerando que a Constituição Estadual, art. 59, inciso III e a Lei Complementar n.º 202/2000, art. 1º, inciso IV, estabeleceram acerca da competência do Tribunal de Contas para este fim;

Considerando que o presente processo trata do exame do ato de concessão de pensão por morte do ex-servidor público Afonso Heusser, do quadro de pessoal da Prefeitura Municipal de Ibirama, tendo como beneficiária a Sra. Angélica Freiberger Heusser, submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, para fins de registro do ato concessório, em cumprimento ao art. 34, inciso II da Lei Complementar n.º 202/2000, art. 78 da Resolução n.º TC 16/94 e art. 1º, inciso IV da Resolução n.º 06/2001;

Considerando os termos da Decisão nº 3.701, de 18 de dezembro de 2006, exarado nos autos Pad nº 06/06/00569837 deste Tribunal de Contas;

Considerando o exposto, a Diretoria de Controle dos Municípios, por sua Inspetoria de Atos de Pessoal respectiva, sugere ao Excelentíssimo Sr. Relator:

Audiência, nos termos do art. 29, § 1º, c/c art. 35 da Lei Complementar n.º 202/2000, para que o Sr. Genésio Ayres Marchetti - Prefeito Municipal apresente justificativas a este Tribunal de Contas ou proceda à correção devida, conforme apontado no item 1.3.1, no prazo de 30 (trinta) dias a contar do recebimento desta, relativamente à irregularidade abaixo especificada:

1 - Ausência do ato (do IPESC) que concedeu pensão por morte à Sra. Angélica Freiberger Heusser, bem como ausência de memória de cálculo da época e a atual, e comprovantes de pagamento da época e atuais que comprovem a validade da concessão da Complementação da Pensão por Morte. (item 1.3.1 deste relatório)

É o relatório.

DMU/INSP. 5, em 28/11/2007.

Aginolfo José Nau Junior Ana Paula Machado Costa Auditor Fiscal de Controle Externo Auditor Fiscal de Controle Externo

Chefe da Divisão 12

De acordo, em 28/11/2007. De acordo, em 28/11/2007.

Reinaldo Gomes Ferreira Geraldo José Gomes

Coordenador da Inspetoria 5 Diretor de Controle dos Municípios