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PROCESSO	SPE - 07/00062610
UNIDADE	Prefeitura Municipal de São José
INTERESSADO	Sr. Fernando Melquiades Elias - Prefeito Municipal
RESPONSÁVEL	Sr. Dário Elias Berger - Prefeito Municipal à época
ASSUNTO	Ato de Aposentadoria da Servidora: Maria Terezinha de Matos
RELATÓRIO N°	04155/2007 - Audiência

INTRODUÇÃO

Trata o presente processo do ato de concessão de aposentadoria remetido pela Prefeitura Municipal de São José, da servidora Maria Terezinha de Matos, do quadro de pessoal do Poder Executivo Municipal, submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, para exame, nos termos da Constituição Estadual, art. 59, inciso III; Lei Complementar n.º 202/2000, art. 1º, inciso IV; Resolução n.º TC 16/94, art. 76, e Resolução n.º 06/2001, art. 1º, inciso IV.

Por meio do Ofício nº 8.631/2007 foi encaminhado ao Sr. Fernando Melquíades Elias - Prefeito Municipal o relatório de Diligência nº 1385/2007, e por meio do Ofício nº 8.878/2007 foi encaminhado ao Sr. Dário Elias Berger o mesmo relatório, a fim de que fosse apresentado esclarecimentos no prazo de 30 (trinta) dias. Ato seguinte a unidade solicitou a prorrogação que lhe foi deferida pelo Sr. Relator do processo.

Em 02/10/2007, a unidade encaminhou o Ofício nº 383/2007, em resposta ao relatório de Diligência nº 1385/2007, fato pelo qual se passa a reanalisar o presente processo de aposentadoria.

II - DO PROCESSO DE APOSENTADORIA

Do processo de aposentadoria da servidora inativanda destaca-se o seguinte:

1 - DOS ASSENTAMENTOS FUNCIONAIS DA SERVIDORA INATIVANDA

1.1 - Da Identificação

1.1.1	NOME	Maria Terezinha de Matos
1.1.2	NACIONALIDADE	Brasileira
1.1.3	ESTADO Civil
1.1.4	SEXO	Feminino
1.1.5	DATA DE NASCIMENTO	20/07/1935
1.1.6	CTPS N.º e sÉRIE
1.1.7	RG N.º
1.1.8	CPF N.º	029.744.449-20
1.1.9	CARGO	Professor I
1.1.10	Carga Horária	110 Horas Mensais
1.1.11	Lotação	Secretaria da Educação e Cultura
1.1.12	MATRÍCULA n.º	73
1.1.13	PASEP n.º	10.057.334.600
1.1.14	Data da Admissão	01/10/1972

(Relatório de Diligência nº 1385/2007, item 1.1)

2 - DADOS DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO

2.1 - Da aposentadoria

O ATO APOSENTATÓRIO, consubstanciado no Decreto n.º 12.982/2003, de 29 de dezembro de 2003, REGISTRA QUE a SERVIDORa SE APOSENTOU POR INVALIDEZ DEFINITIVA COM PROVENTOS INTEGRAIS, NO ENTANTO, PARA SER BENEFICIADa com a INTEGRALIDADE DOS PROVENTOS, HÁ QUE ENQUADRAR-SE NAS DOENÇAS ELENCADAS NO ART. 211, Inciso I, § 2º DA LEI n.º 2.248/1991.

Ademais, o art. 40, caput, § 1º, inciso I, da Constituição Federal, com redação determinada pela Emenda Constitucional n.º 20/98, assim prescreve:

"Art. 40 -(...)

§ 1º. Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos § 3º :

I - por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei;"

É lícito concluir, portanto, que a aposentadoria por invalidez permanente, com proventos integrais, é autorizada pela lei de regência em três hipóteses: acidente em serviço; moléstia profissional; e doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei.

A Constituição Federal, em seu artigo 40, prevê a possibilidade de o servidor aposentar-se por invalidez com proventos integrais, naquelas hipóteses, desde que especificada em lei. E a LEI n.º 2.248/1991, NO ART. 211, Inciso i, § 2º especificou as doenças que poderão ensejar aposentadoria por invalidez com proventos integrais.

Portanto, para não haver dúvidas quanto a matéria, transcreve-se o art. 211, inciso I, § 2º da Lei Municipal n.º 2.248/1991:

"Art. 211. O servidor será aposentado:

I - por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrentes de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei, e proporcional nos demais casos;

(...)

§ 2º Consideram-se doenças graves, contagiosas ou incuráveis, a que se refere o inciso I deste artigo: tuberculose ativa, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no serviço público, cardiopatia grave, doença de parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiloartros e anquilosante, nefropatia grave, estados avançados do mal Paget (osteíte deformante), Síndrome de Imunodeficiência Adquirida - AIDS e outras que a lei indicar com base na medicina especializada." (grifo nosso)

Dessa forma, percebe-se que a determinação tanto da Constituição Federal como da Lei Municipal n.º 2.248/1991 é de que o direito de perceber proventos integrais é legitimado em aposentadorias por invalidez permanente, decorrentes de acidente em serviço, doença profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável.

Assim, deve a junta médica oficial do município especificar de forma clara em qual das doenças consideradas graves pela lei se enquadra a moléstia do servidor.

Ressalta-se que esse procedimento abreviará a análise dos processos de concessão de aposentadoria por parte deste Tribunal, uma vez que a simples menção de que a doença se enquadra no art. 211, I, § 2º da Lei n.º 2.248/1991 gera dúvidas, tendo em vista que é de conhecimento técnico dessa junta médica esse enquadramento.

Desta forma, solicita-se esclarecimento, por parte da junta médica deste município, a respeito de qual das doenças especificadas NO ART. 211, Inciso I, § 2º DA LEI n.º 2.248/1991 se enquandra a moléstia do servidor que ensejou a concessão de aposentadoria por invalidez com proventos integrais.

Pelo exposto, registra-se a seguinte a Solicitação:

2.1.1 - Esclarecimentos, por parte da junta médica deste município, a respeito de qual das doenças especificadas no art. 211, inciso I, § 2º da Lei nº 2.248/1991 se enquadra a moléstia do servidor que ensejou a concessão da aposentadoria por invalidez com proventos integrais.

(Relatório de Diligência nº 1385/2007, item 2.1.1)

Em resposta ao Relatório de Diligência, a unidade apresentou as seguintes justificativas:

No ofício de n. 8.631/2007, Vossa Senhoria pede esclarecimentos sobre o nome da patologia grave que proporcionou a ex-servidora receber proventos integrais de aposentadoria, com base no art. 211, inciso 1, § 2° da Lei 2.248/1991.

Giza-se que o mal que determinou a aposentadoria foi a Osteonecrose (CID-10: M-87-2), conforme termo de inspeção de saúde presente no processo administrativo nº 3795/2003, cuja cópia segue anexa.

Tal doença é grave e incapacitante, pois esta doença provoca necrose do tecido ósseo, apodrecendo os ossos da parte do corpo humano onde tal patologia está instalada, podendo inclusive, se não for tratada devidamente, o portador da doença ter que amputar membros como braços e pernas.

O § 2º, inciso I, do art. 211, da Lei Municipal 2.248/1991, não tem caráter de numerus clausus, ou seja, ele não encerra a lista de doenças passíveis de aposentadoria por invalidez com proventos integrais, pois este parágrafo apenas apresenta alguns casos. Tal situação fica ainda mais clara ao final do parágrafo supracitado, cujo texto pede-se vênia para transcrever:

O § 2°, inciso 1, do art. 211, da Lei Municipal 2.248/1991, não tem caráter de numeras clausus, ou seja, ele não encerra a lista de doenças passíveis de aposentadoria por invalidez com proventos integrais, pois este parágrafo apenas apresenta alguns casos. Tal situação fica ainda mais clara ao final do parágrafo supracitado, cujo texto pede-se vênia para transcrever:

§ 2° - Consideram-se doenças graves, contagiosas ou incuráveis, a que se refere o inciso 1 deste artigo: tuberculose ativa, alienação mental, neoplasia maligna, cegueira posterior ao ingresso no serviço público, cardiopatia grave, doença de parkinson, paralisia irreversível e incapacitante, espondiloartrose anquilosaste, nefropatia grave, estados avançados do mal de Paget (osteite deformante), síndrome de imunodeficiência adquirida - AIDS e outras que a lei indicar, com base na medicina especializada.. (^grifo)
Assim, resta claro para fins de aposentadoria, que outras doenças que não estejam previstas na Lei Municipal 2.248/1991, também dão azo à aposentadoria integral do servidor, bastando para tanto que a doença provoque incapacidade definitiva para o trabalho, como no caso da ex-servidora.
Questiona-se ainda, qual a diferença de se possuir doença incapacitante para o trabalho elencada no § 2°, inciso 1, do art. 211, da Lei Municipal 2.248/1991, ou uma outra doença incapacitante, verbi gratia, Osteonecrose (CID-10: M-87-2), cujo nome não esteja previsto no artigo supracitado, quando na verdade ambas provocarão ao servidor a incapacidade definitiva para o trabalho?
Se a doença que provocou incapacidade laborativa na ex-servidora não está prevista no § 2°, inciso 1, do art. 211, da Lei Municipal 2.248/1991, não pode ela ser responsabilizada ou penalizada por tal fato, pois é tecnicamente impossível uma lei abranger todas as hipóteses de doenças existentes em seu texto, haja vista o grande número de doenças que podem resultar em incapacitação para o trabalho, sem contar às novas que são descobertas constantemente.
Destaca-se que tratar de forma diferente as pessoas portadoras das doenças previstas no § 2º, inciso I, do art. 211, da Lei Municipal 2.248/1991, de pessoas portadoras de outras doenças incapacitantes para o trabalho, cuja doença não esteja elencada no referido artigo, seria no mínimo algo inconstitucional, diante do que determina o art. 5º, caput, da Constituição Federal, sendo então correto, dentro do prisma constitucional, o ato de aposentadoria do (a) ex-servidor(a).

Destaca-se que tratar de forma diferente as pessoas portadoras das doenças previstas no § 2°, inciso 1, do art. 211, da Lei Municipal 2.248/1991, de pessoas portadoras de outras doenças incapacitantes para o trabalho, cuja doença não esteja elencada no referido artigo, seria no mínimo algo inconstitucional, diante do que determina o art. 5°, caput, da Constituição Federal, sendo então correto o ato de aposentadoria da ex-servidora.

Em nosso ordenamento jurídico, predomina o direito ao contraditório e a ampla defesa para todos os cidadãos e assim, este Tribunal de Contas deve notificar a parte prejudicada, ou seja, a ex-servidora Maria Terezinha de Matos, para que a mesma se manifeste quanto ao entendimento deste Tribunal.

Tal notificação deve ser feita por este Tribunal, visto que somente o Tribunal de Contas tem poderes para rever os atos que prejudicarão a ex-servidora municipal, devendo então o sapiente Tribunal, dar oportunidade para que a exservidora se manifeste, pois, apenas para citar, em sede de mandado de segurança "(...) a legitimidade passiva da autoridade coatora é aferida de acordo com a possibilidade que detém de rever o ato acoimado de ilegal, omisso ou praticado com abuso de poder" (MS n. 9244/DF, Min. Castro Meira), não possuindo o Município qualquer responsabilidade quanto às futuras demandas que eventualmente serão provenientes deste caso em exame.
O Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina também tem decidido neste sentido:
"Há carência de ação, por ilegitimidade passiva ad causam, quando o mandado de segurança é impetrado contra ato praticado pelo prefeito municipal em mero cumprimento de determinação do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, pois lhe falta poder de rever ato" (ACMS n. 2006.017508-2, Des. Francisco Oliveira Filho).

A unidade sustenta em sua defesa que o § 2º, inciso I, do art. 211, da Lei Municipal 2.248/1991 não tem caráter de numerus clausus e, sendo assim, a lista de doenças que permitem a aposentadoria com proventos integrais não seria exaustiva. Afirma ainda, que o próprio § 2º permite que outras doenças possam ensejar o pagamento de aposentadoria por invalidez com proventos integrais, desde que estejam indicadas em lei, com base na medicina especializada.

Data vênia, as argumentações apresentadas não merecem acolhida, haja vista trata-se sim de uma lista taxativa, ou seja, somente as doenças elecandas no § 2 º do art. 211, da Lei Municipal 2248/1991, são as doenças graves que permitem o pagamento de aposentadoria com proventos integrais. Isto se deve, pois o Constituinte Originário, ao promulgar a Constituição de 1988, previu no seu art. 40, inciso I, que a aposentadoria por invalidez permanente, com proventos integrais, ocorrerá nos casos de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em Lei.

Art. 40 - O servidor será aposentado:
I - por invalidez permanente, sendo o proventos integrais, quando decorrentes de acidente em seriço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificadas em lei e proporcionais nos demais casos;

Assim, o Legislador Ordinário deverá editar a legislação correspondente prevendo os casos em que se pagará proventos integrais para as aposentadorias por invalidez. Desta maneira agiu o Legislador do Município de São José, ao prever, no § 2º do art. 211 da Lei 2.248/1991, a lista de doenças que permitem o pagamento de proventos integrais.

Como se constata, não se trata de uma discricionariedade do administrador público determinar quais doenças ele entende sejam passíveis de concessão de aposentadoria por invalidez com proventos integrais. Como visto, diante do mandamento constitucional, o administrador público está vinculado à lei, ou seja, as doenças que ensejam o pagamento de aposentadoria por invalidez com proventos integrais devem estar especificadas em lei.

A unidade deve entender que o administrador público só pode fazer o que a Lei autoriza, conforme os ditames do doutrinador Hely Lopes Meirelles "Na administração particular é lícito fazer tudo o que a lei não proíbe, na administração pública só é permitido fazer o que lei autoriza."

A argumentação de que o próprio § 2º do art. 211 estaria permitindo que a lista de doenças fosse ampliada não deve prevalecer, haja vista que o parágrafo é claro ao estabelecer que outras doenças graves podem ensejar o pagamento de proventos integrais, desde que estejam indicadas em lei, com base na medicina especializada, ou seja, a lista somente pode ser ampliada por outra lei, e não à escolha do administrador, que como dito anteriormente, não detém discricionariedade para tal, pois está vinculado à lei por mandamento constitucional.

Com relação à afirmação de que "predomina o direito ao contraditório e a ampla defesa para todos os cidadãos e assim, este Tribunal de Contas deve notificar a parte prejudicada, ou seja, o(a) ex-servidor(a) Orides Miranda, para que a mesmo(a) se manifeste quanto ao entendimento deste Tribunal", verifica-se que realmente o art. 5º, LV da Constituição Federal assegura aos litgantes e aos acusados em geral o contraditório e a ampla defesa. No entanto, salienta-se que a relação é estabelecida entre o Tribunal de Contas e a Unidade Gestora, cabendo a esta instaurar o devido processo administrativo perante o servidor, assegurando-lhe o contraditório e a ampla defesa, para a apuração dos fatos.

Ademais, no tocante a alegação de que é o Tribunal de Contas que tem poderes para rever os atos que, em tese, possam prejudicar o ex-servidor municipal, cabe salientar que quem está investido atualmente no cargo de prefeito é quem detém o dever e a responsabilidade pela administração pública municipal, portanto, cabe a esse administrador retificar o ato aposentatório, uma vez que é ele que tem competência para a prática do ato.

Sobre o tema, cita-se Hely Lopes Meirelles (in Direito Admisnistrativo Brasileiro, 25º Edição, 2000, p. 98):

"O poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de que quem detém está sempre na obrigação de exercitá-lo. (...) Pouca ou nenhuma liberdade sobra ao adminstrador público para deixar de praticar atos de sua competência legal. Daí porque a omissão da autoridade ou o silêncio da Administração, quando devia agir ou manisfestar-se, gera responsabilidade do agente omisso (...)".

Por fim, como se constata da documentação juntada aos autos, verifica-se que a servidora é portadora da Doença Osteonecrose (CID-10: M-87-2), que a incapacita para toda e qualquer atividade laborativa, porém, a patologia não se enquadra dentro das doenças que ensejam o pagamento de proventos integrais, como pretende a unidade, conforme já foi argumentado acima, haja vista que a doença que a servidora possui não se enquadra em nenhuma das doenças listadas no § 2º do art. 211 da Lei 2248/1991.

Por todo o exposto, anota-se a seguinte restrição:

2.1.1.1 - Concessão de aposentadoria por invalidez permanente com proventos integrais, sem que a doença incapacitante da servidora se enquadrasse entre as doenças que permitem o pagamento de proventos integrais, afrontando o art. 40, I, da Constituição Federal (redação original), bem como o § 2º, do artigo 211 da Lei Municipal 2.248/1991.

2.2 - Quanto ao Tempo de Contribuição Computado

	Tempo de Contribuição	Anos	Meses	Dias
1	Serviço Público Municipal	31	02	28
2	Licença Prêmio Computada em Dobro	00	06	00
3	Férias Vencidas e não Gozadas	00	01	00
	Total de tempo até 29/12/2003	31	09	28

(Relatório de Diligência nº 1385/2007, item 2.2)

2.3 - Dos Proventos: Vencimento e Vantagens Pecuniárias

Da análise dos cálculos dos proventos do servidor aposentando, apurou-se o seguinte:

Item	Proventos	Discriminação	Valor (R$)
1	Vencimento	Integral	752,05
	Total dos Proventos		752,05

Obs: Diante do que foi exposto no item 2.1 deste relatório, fica prejudicada a análise dos proventos de aposentadoria do servidor.

(Relatório de Diligência nº 1385/2007, item 2.3)

CONCLUSÃO

Considerando que a Constituição Estadual, art. 59, inciso III e a Lei Complementar n.º 202/2000, art. 1º, inciso IV, estabeleceram acerca da competência do Tribunal de Contas para este fim;

Considerando que o presente processo trata do exame do ato de concessão de aposentadoria da servidora pública Maria Terezinha de Matos, do quadro de pessoal do Poder Executivo Municipal, submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, para fins de registro do ato concessório, em cumprimento ao art. 34, inciso II da Lei Complementar n.º 202/2000, art. 76 da Resolução n.º TC 16/94 e art. 1º, inciso IV da Resolução n.º 06/2001;

Considerando os termos da Decisão nº. 3.701, de 18 de dezembro de 2006 exarada nos autos PAD nº. 06/00569837.

Audiência, nos termos do art. 29, § 1º, c/c art. 35 da Lei Complementar n.º 202/2000, para que o Sr. Fernando Melquiades Elias - Prefeito Municipal, apresente justificativas a este Tribunal de Contas ou proceda à correção devida, conforme apontado no item 2.1.1.1, no prazo de 30 (trinta) dias a contar do recebimento desta, relativamente à irregularidade abaixo especificada:

1 - Concessão de aposentadoria por invalidez permanente com proventos integrais, sem que a doença incapacitante do servidor se enquadrasse entre as doenças que permitem o pagamento de proventos integrais, afrontando o art. 40, I, da Constituição Federal (redação original), bem como o § 2º, do artigo 211 da Lei Municipal 2.248/1991. (item 2.1.1 deste relatório).

É o relatório,

DMU/INSP. 5, em 26/11/2007.

Aginolfo José Nau Junior	Ana Paula Machado da Costa
Auditor Fiscal de Controle Externo	Auditor Fiscal de Controle Externo
	Chefe da Divisão 12
De acordo, em 26/11/2007.	De acordo, em 26/11/2007.
Reinaldo Gomes Ferreira	Geraldo José Gomes
Coordenador da Inspetoria 5	Diretor de Controle dos Municípios