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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
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| Processo n°: |
REC - 04/01500896 |
| Origem: |
Prefeitura Municipal de Marema |
| RESPONSÁVEL: |
Airton José Tedesco |
| Assunto: |
(Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) -TCE-02/10879890 |
| Parecer n° |
COG-80/08 |
Recurso de reconsideração. Licitação. Interstício mínimo entre publicação e abertura das propostas. Inobservância.
1. Na hipótese de licitação na modalidade convite, o interstício mínimo entre a publicação do instrumento convocatório e o recebimento das propostas é de cinco dias úteis, a contar da expedição do convite ou da efetiva disponibilidade do instrumento convocatório aos licitantes, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde, na forma do art. 21, § 2º, IV, e § 3º, da Lei 8.666/93.
2. A observância do intervalo mínimo é condição imprescindível para a regularidade do processo, uma vez que assegura a publicidade e a isonomia do procedimento licitatório. Tal falta importa na presunção absoluta de prejuízo para o interesse público, ainda que não haja impugnação por parte dos licitantes.
Senhor Consultor,
RELATÓRIO
Tratam os presentes autos de Recurso de Reconsideração, interposto pelo Sr. Airton José Tedesco, Prefeito do Município de Marema no exercício de 2002, nos termos do art. 77 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, contra o Acórdão nº 90/2004 (fls. 157-158), proferido nos autos do Processo de Tomada de Contas Especial nº 02/10879890, que julgou irregulares, sem imputação de débito, na forma do art. 18, III, alínea b, c/c o art. 21, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual 202/00, as contas relativas às licitações, aos contratos e aos convênios celebrados pelo Município de Marema no período entre 01/01/2002 a 18/09/2002. A decisão aplicou multa de R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da inobservância do prazo mínimo de cinco dias úteis para a abertura de propostas de licitações na modalidade convite, em desacordo com o art. 21, IV, c/c o art. 110 da Lei Federal nº 8.666/93.
O procedimento de Tomada de Contas Especial em epígrafe é resultante da conversão da Auditoria in loco de Licitações, Contratos, Convênios e Atos Análogos nº 02/10879890, realizada entre 23/09/2002 e 24/09/2002, no Município de Marema.
O Relatório nº 684/2003 da Diretoria de Controle dos Municípios apontou restrições, sugerindo a conversão dos autos em Tomada de Contas Especial (fls. 4-12). A conversão foi determinada pela decisão monocrática de fls. 14-15.
Nos autos da Tomada de Contas Especial nº 02/10879890, procedeu-se à citação do Responsável, o Sr. José Airton Tedesco, Prefeito do Município de Marema à época (fl. 16).
O recorrente aduziu defesa às fls. 16-A a 119.
A Diretoria de Controle de Municípios (DMU) apresentou Relatório de Reinstrução às fls. 121-147 (nº 1.233/2003), corroborando as restrições anteriormente apontadas.
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas exarou parecer, acolhendo os apontamentos feitos pela Divisão de Controle de Municípios (fls. 149-150).
Conclusos os autos à Relatora, Conselheira Substituta Thereza Marques, foi lavrado o voto de fls. 151-156.
Em sessão ordinária realizada em 16/02/2004, o Tribunal Pleno, por unanimidade, acompanhou o voto da Relatora, Conselheira Substituta Thereza Marques, lavrando acórdão nos seguintes termos (fls. 157-158):
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Julgar irregulares, sem imputação de débito, na forma do art. 18, III, alínea "b", c/c o art. 21, parágrafo único, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades constatadas quando da auditoria in loco realizada na Prefeitura Municipal de Marema, com abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos referentes ao período de 01/01/02 a 18/09/2002.
6.2. Aplicar ao Sr. Airton José Tedesco - Prefeito Municipal de Marema, multa prevista no art. 69 da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 108, parágrafo único, do Regimento Interno, a multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da não-observação do prazo mínimo de cinco dias úteis para abertura das propostas de licitações na modalidade convite, para despesas que montam em R$ 181.620,84 (cento e oitenta e um mil seiscentos e vinte reais e oitenta e quatro centavos), em desacordo com o art. 21, IV, c/c o art. 110 da Lei Federal n. 8.666/93 (item 1.1-A do Relatório DMU), fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.
6.3. Recomendar à Prefeitura Municipal de Marema, em face da contratação de pessoa jurídica para prestação de serviços contábeis, no valor de R$ 40.200,00, em descumprimento ao art. 37, II c/c IX, da Constituição Federal, que promova novo concurso público para a contratação de profissional habilitado e em situação de regularidade perante o Conselho Regional de Contabilidade, nos termos das decisões deste Tribunal de Contas nos Processos ns. CON-01/01141149 e CON-207504121.
6.4. Determinar à Diretoria de Controle dos Municípios - DMU, deste Tribunal, que inclua na sua programação de auditorias a verificação do cumprimento, pela Prefeitura Municipal de Marema, da recomendação exposta no item 6.3 desta deliberação.
6.5. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 1233/2003 ao Sr. Airton José Tedesco - Prefeito Municipal de Marema.
O acórdão foi publicado em 14/04/2004, no Diário Oficial do Estado nº 17.174.
Irresignado, o Sr. Airton José Tedesco protocolou o presente Recurso de Reconsideração em 25/03/2004.
É o relatório.
PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
O Recurso de Reconsideração é o meio adequado para provocar a reapreciação de prestação e tomada de contas. Diz o art. 77 da Lei Complementar Estadual nº 202/00:
Art. 77. Cabe Recurso de Reconsideração contra decisão em processo de prestação e tomada de contas, com efeito suspensivo, interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro de trinta dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.
O recorrente Airton José Tedesco, ex-Prefeito do Município de Marema, é parte legítima para o manejo do presente recurso, porquanto se enquadra no conceito de responsável enunciado pelo art. 133, § 1º, da Resolução nº TC 16/2001:
Art. 133. § 1º Para efeito do disposto no caput, considera-se:
a) responsável aquele que figure no processo em razão da
utilização, arrecadação, guarda, gerenciamento ou administração de dinheiro, bens, e valores públicos, ou pelos quais o Estado ou o Município respondam, ou que, em nome destes assuma obrigações de natureza pecuniária, ou por ter dado causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário;
O presente recurso de reconsideração foi interposto tempestivamente, em 25/03/2004, tendo em vista que o Acórdão nº 90/2004 foi publicado também em 14/04/2004, no Diário Oficial do Estado nº 17.374.
Outrossim, cumpre - o recurso - o requisito da singularidade, porquanto interposto pela primeira vez.
Estão presentes, portanto, os pressupostos de admissibilidade.
RELATÓRIO
Da multa de R$ 400,00 (quatrocentos reais), aplicada em razão da inobservância do prazo mínimo de cinco dias úteis para a abertura de propostas de licitações na modalidade convite, em desacordo com o art. 21, IV, c/c o art. 110 da Lei Federal nº 8.666/93
Insurge-se o recorrente contra a multa de R$ 400,00 (quatrocentos reais), aplicada em razão da inobservância do prazo mínimo de cinco dias úteis para a abertura de propostas de licitações na modalidade convite, em desacordo com o art. 21, IV, c/c o art. 110 da Lei Federal nº 8.666/93.
Alega que "os prazos para o convite passam a contar a partir da expedição do mesmo ou da publicação, pois é com este ato de publicar que será observado o princípio da publicidade, tornando-o público e estendendo-o aos demais interessados, portanto, torna-se efetiva a disponibilidade do convite a quem tiver interesse no certame" (fl. 5). Argúi, ainda, a inexistência de impugnação relativa aos respectivos procedimentos e de prejuízo ao erário, uma vez que foram adquiridos os objetos que apresentaram menor preço (fl. 6). Requer o cancelamento da multa.
Não assiste razão ao recorrente.
As razões recursais limitam-se a reiterar a argumentação aduzida por ocasião da defesa preliminar (fls. 16-A a 119), já afastada integralmente pelo Relatório de Reinstrução nº DMU 1.233/2003 (fls. 121-147), pelo voto de fls. 151-156 e pelo Acórdão nº 90/2004 (fls. 157-158).
Preceitua o art. 21, § 2º, IV, e § 3º, da Lei 8.666/93:
Art. 21. § 2o. O prazo mínimo até o recebimento das propostas ou da realização do evento será:
§ 3o Os prazos estabelecidos no parágrafo anterior serão contados a partir da última publicação do edital resumido ou da expedição do convite, ou ainda da efetiva disponibilidade do edital ou do convite e respectivos anexos, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde. (Redação dada pela Lei n 8.883, de 1994)
Como se pode observar, o comando legal estabelece o interstício mínimo de 5 dias úteis para o recebimento das propostas, a contar da expedição do convite ou da efetiva disponibilidade do instrumento convocatório aos licitantes, prevalecendo a data que ocorrer mais tarde.
In casu, os procedimentos licitatórios nº 4/2002, 6/2002, 7/2002, 9/2002, 10/2002, 18/2002, 22/2002, 28/2002 e 31/2002, realizados na modalidade convite pelo Município de Marema, no exercício de 2002, não observaram o intervalo mínimo de 5 dias úteis entre a última expedição do convite e a abertura das propostas.
O Relatório de Reinstrução nº 1.233/2003 da Diretoria de Controle de Municípios expõe, de forma circunstanciada, as ocorrências e as respectivas datas de cada convite em questão (fls. 121-147). Note-se, inclusive, que no caso dos convites nº 18/2002, 22/2002 e 28/2002 a entrega do instrumento convocatório deu-se no mesmo dia marcado para a entrega e abertura das propostas, inviabilizando o cumprimento do intervalo mínimo de 5 dias.
Com efeito, o recorrente desconsiderou o comando legal que estabelece - como marco inicial do interstício - a prevalência da data que ocorrer mais tarde, seja da expedição do convite, seja da efetiva disponibilidade do convite aos licitantes.
A falta de publicidade pelo prazo mínimo previsto em lei importa em presunção absoluta de prejuízo para o certame. Ainda que não haja impugnação por parte dos licitantes, trata-se de vício grave, afeto à ordem pública e ao interesse público, insuscetível, portanto, de convalidação.
Note-se que os prazos estabelecidos pela Lei 8.666/93 são os intervalos mínimos, não podendo o administrador público - que atua na gestão de algo que não lhe pertence - reduzi-los a seu próprio talante, ao arrepio do princípio da legalidade.
A inobservância do intervalo mínimo entre a publicação do ato convocatório e o recebimento das propostas não se trata de mera falha formal, mas de condição imprescindível para a regularidade do processo, uma vez que assegura a publicidade e a isonomia do procedimento licitatório, preceituadas pelo art. 3º da Lei 8.666/93 e pelo art. 37, caput, da Constituição da República. In verbis:
Art. 3o, Lei 8.666/93. A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
Art. 37, CRFB. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).
Afastar a penalidade imposta seria compactuar com uma situação de livre alteração da norma por parte do Poder Executivo e, ainda, de total desrespeito à legalidade, princípio sobre o qual o administrador público deve pautar sua conduta.
Nesse sentido, vale destacar interessante parecer, da lavra do Analista de Controle Externo, Neimar Paludo, que sintetiza, com muita propriedade, o que foi até aqui exposto:
Consulta. Licitação. Tomada de Preços. Inobservância do prazo mínimo de publicidade. Ilegalidade. Nulidade da licitação. Os prazos de publicidade da Lei 8.666/93, são mínimos, contam-se contínua e progressivamente a partir do primeiro dia útil após a última publicação do edital, cujo termo final também deverá ocorrer em dia útil na repartição pública promotora da licitação, sendo ilegal o processo licitatório realizado sem observância do prazo mínimo de publicidade do edital previsto no art. 21 da Lei 8.666/93, devendo ser anulado, não comportando convalidação.
O processo licitatório está eivado de irregularidade insanável. E diante da ilegalidade não cabe invocação de ausência de prejuízo aos proponentes. Na falta de publicidade pelo prazo mínimo previsto em lei a prejudicialidade é de presunção absoluta (jure et de jure). Ainda que ninguém se manifeste contra a redução da publicidade, presume-se o prejuízo, razão porque o legislador fixou prazo em dias, ou seja, objetivamente mensurável. De outra maneira, poderia o legislador ter estabelecido que a publicidade se daria por prazo adequado e necessário, o que admitiria interpretações subjetivas e discricionariedade da Administração. Não é o caso da legislação atual, nem do processo referenciado na Consulta.
Se o legislador fixou prazo mínimo, é porque se presume que prazo inferior poderá causar prejuízos a interessados. E isto também é de interesse público. Como este é indisponível, ao administrador compete cumprir a lei nos seus exatos termos, sob pena de nulidade dos atos com ela desconformes.
Não se compreende porque os administradores comumente se apegam aos prazos mínimos fixados na lei entre a publicação e a entrega dos envelopes, quando estes prazos são mínimos, podendo estabelecer períodos maiores, até por segurança. Muitas vezes se alega exigüidade do tempo. No entanto, na quase totalidade dos casos isto apenas revela descontrole e ineficiência administrativa.
O que se tem observado pela prática nacional é que a inobservância dos prazos de publicidade muitas vezes está relacionado a indiretos e obscuros privilegiamento de alguns concorrentes em detrimento de outros. Por isso, além de atentar frontalmente os princípios da legalidade e publicidade, fere o princípio da moralidade.
A aceitação por esta Corte da sugestão do Consulente em aproveitar o processo, mesmo diante da ilegalidade, implicaria numa das seguintes situações: (a) ratificar uma ilegalidade, compactuando com o descumprimento da lei ou (b) modificar a legislação, competência não atribuída ao Tribunal.
Ao contrário do apregoado na Consulta, a ausência de cumprimento do prazo mínimo não se trata de mera falha formal, mas condição imprescindível para a regularidade do processo. A inobservância de inafastável determinação legal vicia irremediavelmente o procedimento, não se admitindo a convalidação.
A observância das normas e princípios da licitação se constituem obrigatoriedade para a Administração. (CON TC 663890195, COG 341/99).
Cumpre destacar, ademais, que a publicidade é condição de eficácia do ato, conforme assentado no Parecer COG nº 293/2007, lavrado na Consulta nº 05/04059696:
Recurso de Reexame. Multa. Conhecer e dar provimento parcial. Licitação. Termo aditivo. Publicidade. Publicação do ato na Imprensa Oficial. Condição para sua eficácia.A publicidade na administração pública é um princípio constitucional, previsto no art. 37 da CF/88 e no art. 16 da CE de Santa Catarina, por esta razão é que tanto os contratos como os seus aditamentos deverão ser publicados, de forma resumida, como condição para sua eficácia (art. 61, parágrafo único da Lei n. 8.666/93). Licitação. Contrato de fornecimento de passagens aéreas. Serviços de natureza contínua. Art. 57, inciso II da Lei n. 8.666/93. Os serviços de natureza contínua se caracterizam pela sua essencialidade, assim somente nas situações em que os serviços de transporte aéreo e terrestre sejam essenciais ao desenvolvimento das atividades da Administração, ou seja, destinados a atender necessidades permanentes, podendo sua interrupção implicar suspensão das atividades desenvolvidas, é que esse tipo de contrato poderá ser considerado como de execução continuada, e nesse caso passível de enquadramento no inc. II do art. 57 do Estatuto das Licitações e Contratos. Possuindo o contrato de transporte aéreo e terrestre exigência eventual para a Administração, não sendo tipificado como contrato de prestação de serviços de execução contínua, deve ser observado a regra de duração dos prazos inserta no caput do art. 57 da Lei n. 8.666/93, que vincula essa vigência aos respectivos créditos orçamentários.
Nesses termos, considerando que a inobservância do prazo mínimo entre a publicação do edital e a apresentação das propostas constitui afronta ao princípio da legalidade, importando em presunção absoluta de prejuízo para o interesse público, não há que se falar no cancelamento da multa aplicada.
CONCLUSÃO
Em face do exposto, propõe o presente parecer:
4.1 O conhecimento do presente Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, interposto em face do Acórdão nº 90/2004 (fls. 157-158), proferido nos autos do Processo de Tomada de Contas Especial nº 02/10879890;
4.2 No mérito, a negativa de provimento, mantendo, na íntegra, a decisão objurgada;
4.3 A ciência do decisum, parecer e voto ao Sr. Airton José Tedesco, Prefeito do Município de Marema no exercício de 2002, e à Prefeitura Municipal de Marema.
À consideração de Vossa Excelência.
COG, em 6 de março de 2008.
Auditora Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Moacir Bertoli, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
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MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |