ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	REC - 04/04889425
Origem:	Prefeitura Municipal de Gravatal
RESPONSÁVEL:	Jorge Leonardo Nesi
Assunto:	Recurso (Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) -TCE-02/11030384
Parecer n°	COG - 067/08

Recurso de Reconsideração. Serviços Extraordinários. Remuneração. Superação de Limite Legal. Domingos e Feriados. Ônus da Prova. Não Comprovação.

A alegação de que o pagamento de horas extraordinárias em percentual de 100% sobre o o valor da remuneração de hora normal decorrem pela prestação de serviço em dias de feriados e de descanso semanal remunerado, deve ser provado por quem alega, caso contrário, constitui-se o pagamento irregularidade pela extrapolação do valor limite, legalmente estabelecido.

Adicional de Insalubridade. Ausência de Regulamentação. Servidor. Regime de Vínculo. Paradigma. Regularidade.

Efetuando a Administração o pagamento de adicional de insalubridade e ou periculosidade aos servidores celetistas, em percentual determinado em Laudo Técnico aprovado pela administração, é da mesma forma devido o adicional aos demais servidores que desempenhem função paradigma.

Adicional de Periculosidade. Ausência de Regulamentação. Laudo Técnico. Devolução. Boa Fé.

A ausência de norma infralegislativa não torna irregular o pagamento de adicional de periculosidade havendo Laudo Técnico que avalia a existência ou não dos elementos caracterizadores que ensejam o benefício.

É irregular o pagamento do benefício quando o Laudo Técnico conclui pela inexistência do risco.

Os valores irregularmente pagos, uma vez não caracterizada a boa-fé do servidor e não resultando o pagamento de erro escusável de interpretação de Lei por parte da Administração, deve ser descontado do próprio servidor beneficiário.

Freqüência do Servidor. Sistema de Controle. Ausência. Liquidação de Despesa.

A auditoria operacional, nos termos do Art. 3º parágrafo único da Resolução TC - 16/94, não contempla dentro de seus objetivos a aplicação de multa, mas sim a recomendação pelo Tribunal de Contas, para superação das deficiências observadas.

Cargos Comissionados. Atividades Técnicas. Concurso Público. Presunção.

Para caracterização da burla ao concurso público e do desvirtuamento do exercício da função de Cargo Comissionado, a instrução deve comprovar a ocorrência em razão da lei instituidora, distinguindo as atribuições do cargo em razão da lei regulamentadora.

Desvio de Função. Concurso Público. Designação. Função Específica.

Não constitui desvio de função ou burla ao concurso público a designação de servidor para o desempenho de função distinta do cargo para o qual foi lotado, quando o ato busca a realização de atividade específica, de interesse da administração, atendendo a conveniência e oportunidade da mesma.

Contratação Temporária. Reiteração. Lei Autorizativa.

A contratação temporária atendida a previsão legal é regular mesmo havendo necessidade da recondução do profissional em razão de não acudirem interessados ao concurso público realizado.

Gratificação de Função. Previsão Legal. Regulamentação. Exegese.

O pagamento de gratificação de função que decorre de razoável interpretação da norma legal que a autoriza, não configura irregularidade passível de multa.

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

Tratam os autos de manifestação recursal interposta contra o Acórdão 0696/2004, prolatado no Processo TCE - 0211030384, deliberação proferida na sessão ordinária do dia 17/05/2004, razões recursais firmadas pelo procurador do recorrente, Dr. José Augusto Ribeiro Mendes, OAB/SC 6.453, e pelo próprio recorrente Senhor Jorge Leonardo Nesi, Prefeito do Município de Gravatal, recurso autuado nesta Corte de Contas como Recurso de Reconsideração, protocolo nº 016327, com data de 20/08/2004, com o objetivo de ver modificado acórdão proferido que responsabilizou o recorrente, fixando a penalidade na forma a seguir transcrita:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, na forma do art. 18, III, "c", da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de contas Especial, que trata da análise de irregularidades constatadas quando da auditoria ordinária realizada na Prefeitura Municipal de Gravatal, com abrangência sobre atos de pessoal referentes ao exercício de 2002, e condenar o Responsável – Sr. Jorge Leonardo Nesi - Prefeito daquele Município, ao pagamento das quantias abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento dos valores dos débitos aos cofres do Município, atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir das datas de ocorrência dos fatos geradores dos débitos, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança

6.1.1. R$ 628,84 (seiscentos e vinte e oito reais e oitenta e quatro centavos), pertinente a despesas com pagamento de serviços extraordinários remunerados com acréscimo de 100% do valor da hora normal de trabalho, superior ao limite previsto no Estatuto dos Servidores Federais, art. 73, § 1º, da Lei Federal n. 8.112/90, vigente à época, e no art. 59, § 1º, da CLT (item 1.4 do Relatório DMU);

6.1.2. R$ 22.718,00 (vinte e dois mil setecentos e dezoito reais), referente a despesas com pagamento de adicional de insalubridade não regulamentado por ato normativo (item 1.7.1 do Relatório DMU);

6.1.3. R$ 624,00 (seiscentos e vinte e quatro reais), relativa a despesas pagamento de adicional de periculosidade não regulamentado por ato normativo (item 1.8.1 do Relatório DMU).

6.2. Aplicar ao Sr. Jorge Leonardo Nesi - Prefeito Municipal de Gravatal, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da ausência de sistema de controle de freqüência dos servidores ao trabalho, em prejuízo da verificação da liquidação da despesa, em desacordo com os arts. 63, § 2º, III, da Lei Federal n. 4.320/64 e 4º da Resolução n. TC-16/94 (item 1.1 do Relatório DMU);

6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da nomeação de 18 servidores em cargo comissionado para exercerem atividades técnicas, sem a caracterização de direção, chefia e assessoramento, em desacordo com o art. 37, II e V, da Constituição Federal (item 1.2 do Relatório DMU);

6.2.3. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da existência de servidor em desvio de função, caracterizando burla ao concurso público, em desacordo ao disposto no art. 37, II, da Constituição Federal, acarretando despesas no montante de R$ 2.898,91, a serem expurgadas do cálculo do ensino, com possível repercussão na apuração do percentual consignado no art. 212 da Constituição Federal (item 1.3 do Relatório DMU);

6.2.4. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação em caráter temporário de 09 servidores sem lei autorizativa, em descumprimento ao art. 37, II e IX, da Constituição Federal (item 1.5 do Relatório DMU);

6.2.5. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação reiterada de 02 servidores, em caráter temporário, sem lei autorizativa, em descumprimento ao art. 37, IX, da Constituição Federal (item 1.6.1 do Relatório DMU);

6.2.6. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face do pagamento de gratificação a servidores, no montante de R$ 14.208,54, autorizada pelo art. 17 da Lei Municipal n. 006/2001, sem regulamentação legal, em ofensa ao princípio da impessoalidade inserto no art. 37, caput, da Constituição Federal (item 1.9.1 do Relatório DMU);

6.3. Recomendar à Prefeitura Municipal de Gravatal que, doravante, atente para o que dispõe o Prejulgado n. 1054, deste Tribunal de Contas, que trata sobre admissão dos Conselheiros Tutelares, sob pena de sofrer o Responsável as sanções previstas em lei por transgressões legais e pelo ônus financeiro decorrentes do não-acatamento ao disposto no aludido Prejulgado.

6.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DMU n. 1153/2003, ao Sr. Jorge Leonardo Nesi - Prefeito Municipal de Gravatal.

Esse é o relatório.

PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE.

O recurso foi proposto pelo recorrente e autuado pela Secretaria Geral desta Corte de Contas como Recurso de Reconsideração, a teor do disposto no artigo 77 da Lei Complementar 202/2000, que determina:

Art. 77. - Cabe recurso de Reconsideração contra decisão em processo de prestação e tomada de contas, com efeito suspensivo, interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.

No que tange aos pressupostos de admissibilidade da peça recursal, considerando o princípio da ampla defesa, o recorrente é parte legítima para o manejo do recurso na modalidade de Reconsideração, fazendo-o, de forma tempestiva, considerando-se o disposto na parte final do artigo 77, que determina a contagem do prazo a partir da publicação da decisão que ocorreu no dia 21/07/2004, e o presente recurso foi protocolado no dia 20/08/2004.

Presentes os pressupostos de admissibilidade, sugere-se o conhecimento do recurso proposto.

DISCUSSÃO.

O recorrente ao apresentar sua manifestação recursal antes mesmo de abordar o mérito dos temas que resultaram na responsabilização e aplicação de multa no Acórdão 0696/2004, brevemente aduz o que segue:

abordando as principais questões, em relação às quais as alegações de sua defesa não foram devidamente considerados pela decisão recorrida, para a final requerer o que entende ser juridicamente plausível.

Por outro lado, informa que, com relação aos problemas detectados em relação ao Conselho Tutelar, acata as ponderações deste E. Tribunal e se compromete a efetivar as modificações necessárias, a partir das recomendações contidas no Acórdão. (grifo do original).

A primeira abordagem, do recorrente não trata propriamente de uma alegação de cerceamento de defesa, uma vez que as alegações de defesa apresentadas pelo recorrente na fase cognitiva foram como ele próprio afirma consideradas, entendendo todavia que de forma indevida.

É, como se observa, uma visão subjetiva da análise encetada por esta Corte de Contas que levou a lavratura do acórdão ora atacado e, que será considerada em sua plenitude em grau recursal.

A segunda manifestação noticia a adoção das recomendações sobre a questão do Conselho Tutelar, dispensável qualquer comentário nesta via recursal.

A seguir o recorrente manifesta-se sobre o mérito do contido no acórdão e que resultou na sua responsabilização por débito e ou aplicação de multa, abordando os temas em uma seqüência própria, distinta da contida no acórdão recorrido.

Para a presente análise, serão abordadas as razões de recurso, obedecendo-se a ordem fixada no acórdão, como forma de simplificação didática da apresentação.

1. - Item 6.1 - Julgamento. Irregularidades. Imputação de Débito.

O acórdão recorrido julgou irregular com imputação de débito a teor do disposto no artigo 18, inciso III, "c" da Lei Complementar 202/2000, as contas auditadas no processo de Tomada de Contas Especial - TCE - 02/11030384, condenando o recorrente ao pagamento na forma que segue:

1.1) Item 6.1.1 - Serviços Extraordinários. Remuneração. Superação de Limite Legal. Domingos e Feriados. Ônus da Prova. Não Comprovação.

A alegação de que o pagamento de horas extraordinárias em percentual de 100% sobre o o valor da remuneração de hora normal decorrem pela prestação de serviço em dias de feriados e de descanso semanal remunerado, deve ser provado por quem alega, caso contrário, constitui-se o pagamento irregularidade pela extrapolação do valor limite, legalmente estabelecido.

A imputação do débito no valor de R$628,84 (seiscentos e vinte e oito reais e oitenta e quatro centavos), consignada no item 6.1.1 do acórdão recorrido apresenta como fato motivador a realização de despesas com pagamento de serviços extraordinários remunerados com acréscimos de 100% do valor da hora normal de trabalho, afirmando que tal procedimento é contrário ao que dispõe o artigo 73, § 1º da Lei Federal nº 8.112/90, e ao artigo 59, § 1º, da CLT.

O recorrente traz como justificativa do ocorrido o seguinte argumento:

A controvérsia, neste aspecto, decorre de um desentendimento sobre uma premissa básica: de acordo com os documentos acostados com a defesa, nota-se claramente que, cada hora suplementar remunerada com acréscimo de 100% (cem por cento), nunca correspondeu a típicas horas extras laboradas durante a semana, mas sim ao trabalho excepcionalmente desenvolvido em sábados, domingos e feriados, folgas (ou descanso remunerado) legais do servidor público municipal, o que implica em remuneração extraordinária superior a das horas extras trabalhadas no correr da semana, conforme decisões judiciais mencionadas na defesa, que implicaram em condenações específicas do Município. (grifo do original).

O que se tem do levantamento efetuado no relatório de auditoria, folhas 454 do processo de conhecimento, é a especificação dos valores, o nome do servidor, o cargo que exerce e o mês de referência relativo ao pagamento.

O recorrente menciona documentos acostados com a defesa, trata-se dos documentos constantes do anexo 11, folhas 271 a 286.

A análise do corpo instrutivo desta Corte de Contas ao comentar sobre os documentos apresentados, as folhas 455 do processo de conhecimento considerou do seguinte modo:

Nesta oportunidade, a Prefeitura encaminhou comunicações de horas extras efetuadas pelo servidor efetivo Werner José Knabben - Motorista, nos meses de maio, setembro e novembro de 2002, efetuadas pela Secretária Sônia Maria F.V.Pickler ao Departamento de Pessoal, com as respectivas portarias dispondo sobre a concessão destas horas, todavia, nenhum nos meses relaciona-se (sic) à anotação efetuada pela equipe de inspeção, sendo remetidos também relatórios de cartão ponto do servidor também efetivo Hercílio Ramos Bez - Agente Administrativo, nos períodos de 25/03 a 24/04/03 e 27/02 a 24/03/03, portanto não pertinentes ao período auditado.

Verifica-se que procede a análise feita pelos Técnicos deste Tribunal de Contas, ou seja, os documentos acostados pelo recorrente no anexo 11, não servem para provar que os pagamentos de horas extras no percentual de 100% sobre a hora normal trabalhada, decorrem de ter sido o trabalho realizado em domingo ou feriado, conforme alega o recorrente em suas razões.

Ademais, os documentos limitam-se a informar sobre dois dos servidores arrolados pela instrução, e contém informações relativas a fatos ocorridos em meses distintos daqueles que fundamenta a responsabilização.

Diante de tais documentos não tem como afastar a irregularidade apontada.

No que concerne a discussão jurídica da possibilidade de remunerar horas extras em percentual de 100% sobre o valor da horas normal, em se realizando o trabalho em dias de feriados e do descanso remunerado, a resposta deve ser afirmativa, sendo um direito do trabalhador o descanso remunerado em finais de semana e feriado, restando o direito de ser remunerado em dobro pelo trabalho realizado neste período.

Isto se deve em razão de nos dias de feriados e repouso semanal remunerado, o trabalhador ter o direito à percepção do salário mesmo sem retribuição laboral, devendo ainda, perceber pelo trabalho realizado neste período, o que acarreta a dobra do pagamento.

Assim, não comprovando o recorrente que os fatos apontados pela instrução são relativos a prestação de serviço em dias de repouso remunerados e feriados, o pagamento em dobro constitui-se em irregularidade que enseja o ressarcimento do erário, razão pela qual se sugere a manutenção da condenação imposta.

1.2) Item 6.1.2 - Adicional de Insalubridade. Ausência de Regulamentação. Servidor. Regime de Vínculo. Paradigma. Regularidade.

Efetuando a Administração o pagamento de adicional de insalubridade e ou periculosidade aos servidores celetistas, em percentual determinado em Laudo Técnico aprovado pela administração, é da mesma forma devido o adicional aos demais servidores que desempenhem função paradigma.

A responsabilização imputada ao recorrente no item 6.1.2 do acórdão decorre de a auditoria "in loco" haver constatado que a Administração Municipal efetuava pagamentos a alguns servidores, relação de fls. 465 a 481 do processo de conhecimento, a título de adicional de insalubridade.

Os pagamentos ocorriam tanto para servidores do regime estatutário como para os servidores contratados temporariamente regidos estes pela CLT.

A vista de tais pagamentos os auditores técnicos deste Tribunal de Contas registram em seu relatório a seguinte manifestação:

Percebe-se que os dispositivos legais, acima transcritos, não fixaram os parâmetros que delineassem a concessão do adicional de insalubridade aos servidores municipais, fixando os percentuais a serem pagos, os cargos que fariam jus a tal benefício e as demais condições autorizadoras da concessão de tal vantagem, como por exemplo, a necessidade de laudo médico.

Ante a inexistência de outro ato normativo que regulamentasse a concessão e pagamento da mencionada vantagem, infere-se que os pagamentos relativos ao adicional de insalubridade, efetuados no exercício de 2002, foram feitos sem regulamentação legal, constituindo, assim, despesas irregulares. (Grifamos).

Ora, a devida regulamentação dos dispositivos supra mencionados é necessária para que a lei concessiva do aludido benefício produza seus efeitos em toda a sua plenitude.

Dito isso a instrução arrola os servidores que perceberam o adicional de insalubridade questionado, apontando como montante o valor de R$33.538,14 (trinta e três mil quinhentos e trinta e oito reais e quatorze centavos).

Da argumentação trazida pelo recorrente ainda na fase cognitiva, a instrução em análise da documentação apresentada e dos argumentos colacionados afirmou:

Mais uma vez, observa-se da argumentação da Origem que não vem sendo atendidos os ditames da Lei Municipal nº 006/2001, a qual estabelece que enquanto não aprovado o Estatuto dos Servidores Públicos de Gravatal estariam os mesmos sujeitos ao Estatuto dos Servidores Públicos da União, com entendimento equivocado de que as decisões proferidas pela Justiça do Trabalho estariam estendendo a todos os servidores públicos municipais , inclusive aos estatutários, as disposições constantes na CLT - Consolidação das Lei do Trabalho.

No que tange à restrição em tela, ressalta-se que os servidores contratados temporariamente, regidos pela CLT - consolidação das Leis do Trabalho, os montantes recebidos a título de adicional de insalubridade encontram amparo em previsão constante do artigo 192, a seguir transcrito:

[...]

Nesta oportunidade, a Unidade remeteu Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional, bem como, Laudo Técnico de Condições Ambientais emitido em outro de 2001, que dispõe sobre os percentuais relativos à concessão do adicional de insalubridade em graus máximo e médio com remuneração de 40% e 20% do salário mínimo, respectivamente, para os cargos ali especificados. (grifamos).

Tendo em vista a remessa de respectivo Laudo Técnico, considera-se sanada a restrição no que tange aos servidores admitidos em caráter temporário, regidos pela CLT.

Com relação aos servidores efetivos, conforme já esclarecido anteriormente, tendo em vista que a Lei Municipal nº 006/2001, estabelece que enquanto não aprovado o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais estariam os mesmos sujeitos ao Estatuto dos Servidores Públicos da União, tal vantagem encontra suporte em previsão constante nos artigos 68, 69 e 70 da Lei Federal nº 8.112/90 [...]

Observa-se portanto do artigo 70, que necessitaria legislação específica que estipulasse os critérios de concessão de adicional de insalubridade para os servidores listados a seguir, além do laudo remetido pela Prefeitura.

Conclui a instrução que os servidores estatutários que perceberam o adicional de insalubridade no montante de R$22.718,00 (Vinte e dois mil setecentos e dezoito reais) receberam de forma irregular, imputando a responsabilidade ao recorrente.

O recurso apresentado pelo recorrente busca afastar a responsabilização, tecendo considerações acerca da desnecessidade de regulamentação sobre a matéria, considerando-se a existência de norma infralegal como a Portaria Mtb nº 3.214, de 08 de junho de 1978 e ainda o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional, desenvolvido pela Administração Municipal, conforme determina a Portaria nº 25, de 29/12/1994, do Ministério do Trabalho.

A questão, portanto, resume-se na consideração de que o adicional de insalubridade pago aos servidores estatutários, são irregulares, enquanto que o mesmo adicional pago ao servidores regidos pelo regime da CLT, são regulares, não se considerando para tanto a questão do paradigma, ou seja, que para uma mesma função, com por exemplo Auxiliar de Enfermagem, o servidor celetista perceberia o adicional, enquanto o servidor estatutário não perceberia.

Da listagem apontada as folhas 483 a 494, não se observa o pagamento de nenhum servidor que não esteja enquadrado no Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional, desenvolvido pela Administração Municipal.

Não se está, portanto, diante de uma irregularidade de pagamento do adicional a servidor em desempenho de função não descrita como necessária a perceber o adicional, tampouco, trata-se de recebimento em desconformidade com o fixado no Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional desenvolvido pelo Município.

A razão reside única e exclusivamente na condição do regime do servidor que percebe o adicional de insalubridade, o que, entende-se insuficiente para compelir o recorrente a débito, considerando-se o disposto no artigo 7º inciso XXIII, combinado com o artigo 39, § 3º, da Constituição Federal de 1988, que não garante aos servidores o direito de percepção do adicional de insalubridade.

Considerando que o adicional de insalubridade era pago ao servidores regidos pelo regime celetista, o mesmo adicional deve ser pago aos servidores estatutário que exercem função paradigma, em razão do direito constitucional da igualdade.

Deve ainda, esta Corte de Contas considerar que os pagamentos efetuados aos servidores efetivos do regime estatutário, uma vez entendidos tais pagamentos ilegais ou irregulares, não conduz a decisão para a responsabilização do ordenador da despesa, mas sim para a devolução do beneficiário originário a teor do disposto no artigo 135, § 1º inciso II, cujo o texto transcreve-se a seguir:

II - que o débito imputado ao Responsável era proveniente de vantagens pagas indevidamente a servidor, cuja devolução caberia originariamente ao beneficiário, em consonância com o disposto neste Regimento;

O pagamento do adicional de insalubridade ao servidor público é devido apesar da omissão constitucional, tendo em vista o princípio da igualdade. A irregularidade do fato, no entanto, não pode gerar débito pois o valor é devido ; a irregularidade está na ausência de regulamentação local para o pagamento, o que poderia gerar na fase do processo de conhecimento, no máximo, condenação em multa.

Diante de tais assertivas concluí-se por propugnar ao relator que em seu voto submeta ao Pleno o entendimento de tornar insubsistente a responsabilidade do recorrente.

1.3) Item 6.1.3 - Adicional de Periculosidade. Ausência de Regulamentação. Laudo Técnico. Devolução. Boa Fé.

A ausência de norma infralegislativa não torna irregular o pagamento de adicional de periculosidade, havendo Laudo Técnico que avalia a existência ou não dos elementos caracterizadores que ensejam o benefício. É irregular o pagamento do benefício quando o Laudo Técnico conclui pela inexistência do risco. A devolução dos valores irregularmente pagos, uma vez não caracterizada a boa-fé do servidor e não resultando o pagamento de erro escusável de interpretação de Lei por parte da Administração, deve ser descontado do próprio servidor beneficiário.

O recorrente foi responsabilizado pelos valores pagos a título de adicional de periculosidade ao servidor Salésio Medeiros dos Santos que ocupa o cargo de eletricista, apontado pela instrução como irregular por ausência de previsão legal constante dos artigos 68, 69 e 70 da Lei Federal nº 8.112/90, aplicável aos servidores do Município de Gravatal, por disposição da Lei Municipal nº 006/2001.

A questão assemelha-se ao tema tratado no item anterior, que abordou o pagamento de adicional de insalubridade, guardando todavia uma particularidade, qual seja, a função de eletricista no Laudo Técnico, intitulado Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional, as folhas 390 do processo de conhecimento, não atribui periculosidade ao cargo em razão do que contém o Decreto Federal nº 93.412/86.

Isto aliás foi debatido na fase de instrução do processo.

O fundamento exposto no acórdão recorrido para a responsabilização, qual seja, o da ausência de regulamentação, não configura a irregularidade apontada em razão da garantia constitucional do servidor de percepção de remuneração na efetiva função que implique em penosidade, insalubridade e periculosidade, conforme já aventado na análise do item anterior.

Todavia, conforme mencionado, o Laudo Técnico realizado pela Administração Municipal não aponta para existência de periculosidade na função desempenhada pelo servidor em questão, o que caracteriza a irregularidade do pagamento.

Embora se verifique nos autos a irregularidade do pagamento, deve-se retornar a análise no tocante à responsabilidade do recorrente, considerando-se que o servidor em questão é servidor efetivo, e a luz do disposto no artigo 135, § 1º inciso II do Regimento Interno desta Corte de Contas, quando se tratar de pagamento de vantagem indevidamente paga a servidor deve-se determinar que seja feita a devolução pelo próprio beneficiário.

Contudo, a questão merece reflexão por esta Corte de Contas considerando que em ocasiões pretéritas esta Consultoria manifestou-se pela não devolução em virtude da possibilidade de verificação da existência de boa-fé do servidor e de o ato decorrer de erro escusável de interpretação de lei por parte da Administração.

Transcreve-se a seguir o parecer paradigma:

Aposentadoria. Saldo de parcela de Produtividade. Ilegalidade do pagamento. Recebimento de boa-fé. Segurança jurídica. Ressarcimento indevido.

É dispensada a reposição de importâncias indevidamente percebidas, de boa-fé, por servidores ativos, inativos e pensionistas, em virtude de erro escusável de interpretação de lei por parte do órgão/entidade, ou por parte de autoridade legalmente investida em função de orientação e supervisão, à vista da presunção de legalidade do ato administrativo, do caráter alimentar das parcelas salariais e em face do princípio da segurança jurídica.¹(PDI - 05/00514828 - Parecer COG 022/07).