ESTADO DE SANTA CATARINA

Diretoria de Controle da Administração Estadual

Inspetoria 3/Divisão 08

    PROCESSO No:

APE 06/00550060

    UNIDADE GESTORA:

EMPRESA DE PESQUISA AGROPECUÁRIA E EXTENSÃO RURAL DE SANTA CATARINA - EPAGRI

INTERESSADO:

MURILO XAVIER FLORES

RESPONSÁVEL:   ATHOS DE ALMEIDA LOPES
    ASSUNTO:
 

ATOS DE PESSOAL - EXERCÍCIO 2005

RELATÓRIO DE AUDITORIA:   TCE/DCE/INSP.3/DIV 08: 033/08

1 INTRODUÇÃO

Em cumprimento ao que determinam a Constituição Estadual - art. 59, inciso IV , na Resolução n°. TC 16/94, de 21/12/94, na Lei Complementar 202/00, artigo 1º, incisos V e IX e art. 46, inciso VI, do Regimento Interno do Tribunal de Contas (Resolução TC-06/01), a Unidade Gestora acima identificada foi auditada no período de 01/11/2006 a 30/11/2006, em sua Administração Central, conforme Programação Geral de Auditoria do Tribunal de Contas para o ano de 2006, com abrangência em Contabilidade, Atos de Pessoal e Licitações, Contratos e Convênios, do exercício de 2005.

A auditoria em Atos de Pessoal envolveu análise dos documentos e informações prestadas pela Administração Central do EPAGRI em Florianópolis, conforme solicitação de documentos apresentado quando da auditoria, que antecedem este relatório visando a verificação dos aspectos legais adotados nos controles de movimentação de pessoal como admissão, demissão, remuneração, disposição, gratificações, concurso público e ações trabalhistas.

Destaca-se que os aspectos abordados na auditoria de Atos de Pessoal, observaram os planos de auditoria e papéis de trabalho, abrangendo o exercício de 2005, considerando que as análises desenvolvidas basearam-se na documentação apresentada, sendo esta de presumida veracidade ideológica.

Do trabalho realizado, resultou o relatório de instrução nº 261/06 (fls. 101/118), que traz, no seu conteúdo, o seguinte teor conclusivo:

Após as considerações da equipe técnica, os autos foram encaminhados à Conselheira Relatora, que por sua vez, manteve os apontamentos da instrução através do despacho datado de 13 de dezembro de 2007 (fls. 119/120). Desse modo, foi procedido a AUDIÊNCIA ao responsável, conforme ofício de nº 20.022, datado de 17/12/2007 (fls. 121/122), mais especificamente ao senhor Athos de Almeida Lopes, para apresentação de justificativas em observância ao princípio do contraditório e da ampla defesa, a respeito das irregularidades apontadas.

O responsável, às fls. 200/268, após solicitar prorrogação de prazo (aceito pela Conselheira Relatora), apresentou suas justificativas face as restrições apontadas no relatório técnico nº 261/2006 (fls. 130 a 192). Essas justificativas estão devidamente relatadas e assinadas pelo responsável e estão acompanhadas de documentos comprobatórios, anexados aos autos, e foram consideradas na presente reinstrução.

Ademais, observou-se que as justificativas apresentadas pelo senhor Athos de Almeida, foram, na verdade, redigidas pela sua procuradora, senhora Sueli Possamai, que assina os documentos juntamente com o ex-diretor.

2 ANÁLISE

2.1 REMUNERAÇÃO DA DIRETORIA (item 2.1.2, fls. 103/105)

A diretoria da EPAGRI, no ano de 2005, era constituída de 6 (seis) dirigentes, com denominação de Presidente, Diretor Técnico, Diretor de Administração e Finanças, Diretor de Marketing e Comunicação, Diretor do CEPA e Diretor Representante dos Empregados. Todos foram eleitos, nomeados e registrados na Ata da 47ª Reunião Extraordinária do Conselho de Administração de 22/06/2005. A tabela 1 visualiza a ocupação desses cargos, destacando também o vínculo de cada dirigente com a companhia auditada.

Tabela 1: Composição da Diretoria da EPAGRI em 2005

Nome Cargo Vínculo
Athos de Almeida Lopes Diretor Presidente Comissionado
Anselmo Benvindo Cadorin Diretor de Marketing e Comunicação Empregado
José Antônio da Silva Diretor Técnico Empregado
Valmor Luiz Dall`Agnoll Diretor de Administração e Finanças Empregado
Ademar Paulo Simon Diretor CEPA Comissionado
Valdemar Hercílio de Freitas Diretor representante dos empregados Empregado

Conforme mostra a tabela 1, alguns empregados da EPAGRI foram eleitos diretores (Diretor Técnico, Diretor de Marketing e Comunicação, Diretor representante dos empregados e Diretor do ICEPA). Estes diretores, ao assumirem o cargo de direção, mantiveram a remuneração de seus cargos de empregados, e somaram a esta, a verba de representação devida ao cargo de direção.

No entendimento da instrução, os contratos desses empregados que assumiram cargos de diretores deveriam ser suspensos, pois suas remunerações são definidas pela Assembléia Geral na forma de honorários. Para fundamentar essa tese, o corpo instrutivo citou um trecho do artigo do Ministro aposentado do TST, Arnaldo Süssekind, onde ele aborda o assunto com respaldo da Súmula 269 do mesma corte de contas, verbis:

O empregado da sociedade pode ser eleito administrador da mesma, mas, uma vez eleito, passará a exercer da companhia funções de administrador, não de empregado, não existindo portanto relação contratual entre o diretor e a sociedade.

No plano jurídico, a intensidade da colaboração suplantar a subordinação, quando o empregado é eleito diretor da sociedade anônima, como conseqüência jurídica da circunstância de, com isso, assumir, legalmente a posição de empregador, como órgão da própria pessoa jurídica - é precisamente tal fato que impossibilita a coexistência de situações que, lógica e juridicamente se excluem: a de empregado e de empregador.

O TST consolidou em Súmula sua jurisprudência sobre o tema: "O empregado eleito para ocupar o cargo de diretor tem o respectivo contrato de trabalho suspenso, não se computando o tempo de serviço deste período, salvo se permanecer a subordinação jurídica inerente à relação de emprego" (Enunciado 269'', DJ de 1º.3.99).

Por sua vez, a Lei Brasileira das Sociedades por Ações (Lei 6.404/76), procurou acabar com a remuneração meramente simbólica dos administradores: "Art. 152. A Assembléia Geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções e reputação profissional e o valor de seus serviços no mercado".

Assim, quando se tratar de empregado eleito para Diretoria da Sociedade para a qual trabalha, a interupção do pagamento dos seus salários, decorrentes da suspensão do contrato de trabalho, deverá ser compensada pela fixação adequada da sua remuneração como administrador.

Como a doutrina e a jurisprudência prevalecentes são no sentido de que a figura do diretor nomeado nos termos da lei das sociedades anônimas como órgão representativo da sociedade e a de empregado da mesma sociedade são excludentes, pois a mesma pessoa não pode ser ao mesmo tempo órgão da empresa e empregado. Assim, o contrato de trabalho de empregado eleito para o cargo de diretor de sociedade anônima fica suspenso, consoante inteligência do Enunciado n.º 269 da Súmula do E. TST, ressalvada a hipótese de manutenção de subordinação típica à relação de emprego. (AC. 00323.203/93-o RO)

Diante do exposto, entendeu a instrução que o procedimento adotado pela EPAGRI é irregular, afrontando, desse modo, o art. 37, caput, da Constituição Federal - princípio da legalidade -, bem como o art. 154, §2º, "a", da Lei 6.404/76.

Justificativas apresentadas (fls. 130/132)

O signatário discorda do apontamento e alega que a EPAGRI vem procedendo o pagamento da remuneração de empregado eleito diretor, de acordo com as Resoluções nºs 006/81 e 014/2005 do Conselho de Política Financeira (CPF), que por sua vez, determinaram que o diretor empregado poderia manter sua remuneração celetista acrescida da verba de representação atinente ao cargo.

Análise

De fato, na hipótese de empregados da própria empresa virem a ocupar cargos de diretor ou presidente, as Resoluções do CPF de nºs 006/81 (art. 12) e 060/92 (art. 6º) informam, de maneira taxativa, que as remunerações de empregador e empregado não deverão ser agregadas. Nesta situação, cabe o empregado optar, ou pela remuneração de diretoria (honorários básicos + verbas de representação) ou pela sua atual remuneração acrescida das verbas de representação atinentes ao cargo de dirigente da companhia.

No caso da EPAGRI, os 4 (quatro) diretores eleitos para o período 2005/2006 eram empregados da companhia, sendo que todos eles, ao tomarem posse das suas novas funções, dentro da companhia, mantiveram a remuneração de seus cargos de empregados e somaram a esta, apenas as verbas de representação que lhe eram devidas. Logo, as determinações contidas nas resoluções do CPF citadas foram obedecidas.

Sanada a restrição.

2.2 EMPREGADOS DEMITIDOS - AVISO PRÉVIO INDENIZADO (item 2.2.2, fls. 1076/107)

No exercício de 2005, ocorreram 52 (cinqüenta e dois) desligamentos de empregados da EPAGRI, sendo: 2 (dois) por demissão por justa causa, 2 (dois) por falecimento, 3 (três) por demissão sem justa causa, 10 (dez) por aposentadoria por invalidez, 16 (dezesseis) por pedido de demissão, 19 (dezenove) por extinção do vínculo empregatício - Aposentadoria.

Analisou-se as rescisões contratuais sem justa causa, onde ficou constatado os seguintes pagamentos:

1. Marcos Roberto Gomes - admitido: 02.09.2002, demitido em 24.10.2005, rescisão contratual: aviso prévio indenizado - R$ 2.657,65;

2. Antônio Carlos Melo Vieira - admitido: 02.09.2002, demitido em 04.11.2005, rescisão contratual: aviso prévio indenizado - R$ 2.657,65;

3. José Luis Bottini - admitido: 02.09.2002, demitido em 24.10.2005, rescisão contratual: aviso prévio indenizado - R$ 2.657,65. Rescisão Complementar R$ 1.151,65 referente a diferença de salário de 13 dias.

Nessas rescisões, contatou-se o pagamento de aviso prévio indenizado no total de R$ 7.972,95, onde, no entendimento da instrução, é estranho as finalidades de companhia, vez que essa despesa foi efetivada sem contraprestação de serviço. O corpo técnico do TCE acredita que o empregado demitido sem justa causa deve cumprir integralmente o aviso prévio, sem que haja necessidade de convertimento em pecúnia, caso contrário, o administrador estará desembolsando recursos públicos para o empregado desligado não trabalhar - pagar pelo serviço não recebido.

Essa decisão de converter o aviso prévio em pecúnia foi visto pela equipe técnica do TCE como ofensa aos princípios da administração pública (legalidade e moralidade) e como ato de liberalidade, vedado pelo art. 154 da Lei das S/A. Tal ato afrontou, ainda, a cláusula 17 do Acordo Coletivo de Trabalho 2005/2006, onde foi previsto que: " Em caso de demissão do empregado por parte da empresa, o aviso prévio a ser concedido será de 30 (trinta) dias ."

Justificativas apresentadas (fls. 132/134)

O ordenador discorda totalmente do entendimento dos auditores do TCE, a respeito do pagamento de aviso prévio indenizado. Ao seu ver, a despesa não afronta os princípios constitucionais e nem se configura em ato de liberalidade, pois ela é prevista no art. 487, §1º, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), e no estatuto social da empresa em seu art. 50, logo, atende ao princípio da legalidade.

A defesa apresentada pelo responsável relacionou uma série de razões que o convence de que o procedimento adotado pela EPAGRI, quando da rescisão dos servidores em questão, foi de acordo com os mandamentos legais existentes. À fls. 133/134, ele as descreve dessa forma:

Quanto ao disposto na cláusula 17 do Acordo Coletivo de Trabalho 2005/2006, o responsável entende que o teor ali atribuído não faz referência ao impedimento da empresa indenizar o aviso prévio. Apenas reafirma o previsto em lei, ou seja, que o aviso prévio dado pela empresa será de 30 dias.

Análise das justificativas

Para fins de esclarecimento, o aviso prévio é a comunicação da rescisão do contrato de trabalho por uma das partes, empregado ou empregador, que decide extingui-lo, com a antecedência que estiver obrigada por força de lei. Em outras palavras, quando uma das partes deseja rescindir, sem justa causa, o contrato de trabalho deverá antecipadamente notificar a outra parte, através do aviso prévio. Na prática, é uma forma de evitar a surpresa na ruptura do contrato, possibilitando ao empregador o preenchimento do cargo ou emprego vago e ao empregado uma nova colocação no mercado de trabalho.

O aviso prévio, regra geral, é exigido nas rescisões sem justa causa do contratos de trabalho por prazo indeterminado ou pedidos de demissão. Ocorrendo a rescisão do contrato de trabalho, sem justa causa, por iniciativa do empregador, poderá ele optar pela concessão do aviso prévio trabalhado ou indenizado, da mesma forma, quando o empregado pede demissão. A regras referentes a concessão do aviso prévio estão previstas nos arts. 487, 488 e 489 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT.

A empresas públicas e sociedades de economia, por estarem enquadradas no regime jurídico das empresas privadas, conforme o art. 173 da Constituição Federal, estão inseridas dentro das normas dispostas nos referidos dispositivos celetistas, com referência a concessão do aviso prévio.

Até um tempo atrás, acreditava-se que os empregados das empresas estatais gozavam de estabilidade semelhante aos servidores públicos estatutários, ou seja, não deveriam os empregadores demiti-los imotivadamente. Caso ocorresse a demissão sem justa causa de um servidor, este imediatamente procurava a justiça do trabalho pleiteando a reintegração imediata ao labor, com o argumento de que o mesmo foi aprovado em concurso público e que dispunha de garantia de emprego.

Para alguns tribunais de contas, o ato em si era considerado irregular, principalmente porque interpretava-se o pagamento de verbas trabalhistas como afronta aos princípios da economicidade, legalidade e moralidade administrativa. A tese defendida pelos tribunais de contas é de que as empresas estatais estavam sujeitas a princípios e regras de direito público e não poderiam ser tratadas como simples sociedades mercantis, embora estivessem enquadrada no regime da empresa privadas (art. 173 da Constituição Federal). Dentro desse contexto, a concessão de aviso prévio indenizado era considerado como uma prática anti-econômica, pois o trabalhador era remunerado sem a devida contraprestação do serviço.

Os que defendiam a tese da estabilidade para os servidores das estatais, acreditavam que o processo de dispensa mereceria um exaustivo procedimento administrativo, exemplo da Administração direta, autárquica e fundacional, isto é, onde pudesse ser apurado com mais transparência os motivos que levaram ao empregador decidir pela demissão de determinado empregado. Essa tese foi melhor defendida pelo administrativista Celso Bandeira de Mello1, conforme verifica-se na presente transcrição:

No entanto, nos últimos 8 (oito) anos, esse entendimento não vem mais sendo acatado pelos tribunais do trabalho, pois a jurisprudência majoritária do Tribunal Superior do Trabalho (TST) fixou entendimento de que empresa pública e sociedade de economia mista detêm o legítimo direito potestativo de dispensa imotivada, descabendo cogitar de qualquer vedação constitucional a respeito desse direito, mormente porque o § 1º do artigo 173 da Constituição da República equipara a empresa estatal à empresa privada quanto aos direitos trabalhistas.

No momento em que esse profissional não mais satisfizer o interesse dessas companhias, existe a via da demissão imotivada à disposição do administrador. De acordo com a Orientação Jurisprudencial n.º 247 da SBDI I do TST, o empregado público celetista, contratado mediante aprovação em concurso público, pode sofrer despedida imotivada. Tal entendimento deriva de um outro, também já consolidado (Enunciado de Súmula n.º 390, II), segundo o qual o empregado celetista não goza da estabilidade prevista no art. 41 da CF/88.

A respeito da matéria, o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (TCE/SC), baseado em um parecer da sua Consultoria Geral (COG), decidiu em 24/07/2000, o seguinte entendimento - prejulgado 0858:

Considerando o exposto, principalmente porque o assunto em questão já tem entendimento pacificado na jurisprudência do TST e neste TCE, não há porque questionar pagamentos de verbas trabalhistas a que faz juz ao empregado e que são previstas na CLT, mais especificamente o aviso prévio indenizado.

Desse modo, entende-se sanada a restrição.

2.3 GRATIFICAÇÕES PAGAS AOS SERVIDORES DA SECRETARIA DA AGRICULTURA E DESENVOLVIMENTO RURAL (Item 2.4, fls. 108/111)

Observou-se, quando da realização da auditoria, que 15 (quinze) servidores da Secretaria de Estado da Agricultura e Desenvolvimento Rural, à disposição da EPAGRI, percebiam sua remuneração do órgão de origem e uma gratificação na empresa de destino. O valor mensal dessa despesa totalizou R$ 38.060,76 (trinta e oito mil, sessenta reais e setenta e seis centavos) em setembro/2005.

De acordo com a instrução, essa gratificação não demonstra critérios de estabelecimento e a legislação apresentada pela empresa, como embasamento legal - Decreto n.º 2.920/92, Lei 12.665/2003 e Lei 6.816/86 - não guarda correlação com a matéria.

Justificativas apresentadas (fls. 134/135)

O signatário informa que essa gratificação, paga aos servidores da SAR, foi instituída antes mesmo da criação da EPAGRI. A diretoria da antiga EMPASC ( entidade extinta juntamente com a ACARESC, EMATER e ACARPESC e que originou na fundação da EPAGRI), entendia que dois profissionais de mesmo nível técnico que atuavam na empresa, não poderiam receber remunerações distintas, uma vez que ambos executavam as mesmas tarefas. A regulamentação foi viabilizada pela Ata da 18ª Reunião Ordinária da EMPASC - Deliberação 012/78, de 04/12/1978 -, onde desde então não só os servidores da Secretaria da Agricultura passaram a perceber a dita complementação salarial, como também todos outros funcionários públicos que estavam a sua disposição. Não havia, na ocasião, impedimento legal pra efetivar tal ato, o que leva o signatário a concluir que esses servidores beneficiados pela medida já gozam de direito adquirido.

Entende, ainda, o ex-diretor, que a complementação salarial paga a esses servidores foi legitimada pelo Decreto nº 2.920, de 10 de novembro de 1992, quando o valor pago a título de diferença salarial passou a ser pago como gratificação.

Por fim, o signatário alerta que o TCE já fez apontamento sobre a dita gratificação em auditorias anteriores - exercício de 1992, 1994 e 1997 - , sendo que o Decreto nº 2.920/1992 sempre foi utilizado como fundamento legal para sustentar tal despesa, o que foi aceito e reconhecido por esta Corte de Contas quando da análise final dos processos referentes aos anos destacados.

Análise das Justificativas

Em primeiro lugar, cabe ressaltar que o Decreto nº 2.920/92 foi revogado tacitamente pelo Decreto nº 3.083, de 22 de dezembro de 1992, ou seja, 42 (quarenta e dois) dias depois de ter sido publicado no Diário Oficial, logo, as prerrogativas ali atribuídas vigoraram apenas pelo período mencionado, não tendo mais validade após a promulgação da norma que o revogou.

Em segundo lugar, os dispositivos que descreveram o Decreto nº 2.920, não abordaram, de maneira específica, a complementação salarial paga aos servidores cedidos à EPAGRI. Na verdade, o decreto em questão versava sobre o processo de informatização da folha de pagamento dos órgãos e empresas estatais pertencentes ao estado de Santa Catarina. Em seu artigo 3º, inciso I, a referida norma descreve o seguinte:

Em linhas gerais, a tal prerrogativa estabelecia diretrizes para o processamento da folha de pagamento no âmbito dos órgãos e empresas estatais pertencentes ao estado de Santa Catarina. Nesse caso específico, o procedimento adotado, para o caso dos servidores à disposição de outros órgãos/empresas, era identificar e separar a remuneração percebida na origem e, ao mesmo, especificar eventual vantagem pecuniária - tipo gratificação - remunerada pelo órgão/empresa a qual estivesse cedido. Baseado nesse permissivo, mais precisamente na "alinea c", entendeu a jurisdicionada que o Decreto em questão legitimou e transformou a complementação salarial percebida pelos servidores à disposição da EPAGRI, em gratificação.

Data Vênia, a interpretação dada pela auditada não faz o menor sentido. Pelo que se pôde entender desse conteúdo informacional, a gratificação enfatizada é referente a pagamentos de servidores que desempenhavam funções de chefia ou emprego em comissão nas empresas estatais, onde são cabíveis tais vantagens pecuniárias.

As alínea "a" e "b", especificam o tipo de gratificação (comissão ou função), por se tratar de casos de servidores estatutários que estão à disposição de órgãos públicos. Já na alínea "c", por se tratar de servidores à disposição de empresas públicas e sociedades de economia mista, não foi possível especificar o tipo de gratificação, já que essas entidades possuem regime jurídico distinto dos órgãos públicos, onde não se aplicam as terminologias "cargo em comissão e função gratificada", que são próprias do regime estatutário.

Por não ser cabível legalmente definir as ditas terminologias, o legislador simplificou o texto com a denominação de "eventual gratificação" para os funcionários cedidos às companhias estatais, onde provavelmente quis se referir àqueles servidores que assumissem postos de chefia ou de emprego em comissão, que são as nomenclaturas mais utilizadas por essas entidades.

Outro aspecto a ressaltar diz respeito a alegação do signatário de que "não existia legislação à época que impedisse a criação da tal complementação salarial". De fato, na ocasião, o Conselho de Política Financeira (CPF), embora já fosse instituído, não possuía competência para se manifestar sobre a política salarial das entidades estatais e também não havia uma regulamentação a respeito dos procedimentos necessários à movimentação de servidores públicos entre órgãos e empresas, fato que ocorreu anos mais tarde. No entanto, é importante deixar claro que essa complementação salarial ou gratificação só era válida na condição do servidor público estar à disposição da EMPASC. Caso o servidor retornasse à origem, automaticamente ele deixava de perceber o respectivo benefício.

Com objetivo de que esses servidores à disposição não perdessem suas gratificações percebidas nos órgãos/empresas de destino, a Lei Estadual nº 6.816, de 3 de julho de 1986, trouxe em seus artigos. 2º e 3º, o seguinte texto:

Lei nº 6.816, de 3 de julho de 1986

A conclusão que se chega frente ao ensinamento em questão é que a o art. 2º fez referência aos servidores estatutários cedidos há mais de 3 anos e que reunissem condições de aposentadoria, assegurando-os, desse modo, os proventos percebidos nas entidades da Administração Indireta. Em outras palavras, se esses ditos servidores já possuíssem requisitos suficientes para proceder a aposentadoria, esta seria calculada levando em conta a remuneração percebida no órgão/empresa de destino, mesmo que o funcionário não retornasse ao seu órgão de origem. O art. 3º, por outro lado, permitiu que o complemento salarial percebido nos órgãos/empresas de destino pudesse ser incorporado à sua remuneração caso o servidor retornasse ao seu órgão de origem, desde que o mesmo já estivesse há mais de 10 anos cedido a outra entidade.

Anos mais tarde, a Lei 12.665, de 19 de setembro de 2003, em seu art. 1º, estabeleceu que os servidores da SAR, cedidos à EPAGRI e CIDASC, estariam sujeitos as mesmas condições previstas nos arts. 2º e 3º da Lei nº 6.816/1986, in verbis :

Com base nesse entendimento, conclui-se que a tal gratificação já foi incorporada definitivamente ao salário de todos esses servidores à disposição da EPAGRI, pois retornando ou não ao órgão de origem, o servidor cedido não perde sua complementação salarial adquirida na entidade de destino, desde que o mesmo já esteja à disposição há mais de 10 anos.

Considerando o exposto, releva-se o apontamento da instrução.

2.4 EMPREGADOS DO ICEPA INCORPORADOS PELA EPAGRI (item 2.5, fls. 111 a 115)

Fato apontado

A Lei Complementar estadual nº 284/2005, em art. 187, determinou que o Instituto de Planejamento e Economia Agrícola de Santa Catarina - ICEPA/SC, entidade privada sem fins lucrativos, fosse incorporada à EPAGRI, incluindo o quadro de pessoal, patrimônio e todos os bens, direitos e obrigações que estavam sob a sua responsabilidade. Cabe, nesta oportunidade, a transcrição literal do dispositivo:

Baseado na legislação citada, a 65º Assembléia Geral Extraordinária da EPAGRI, realizada em 22 de junho de 2005, deliberou e aprovou a incorporação do Instituto de Planejamento e Economia Agrícola de Santa Catarina - ICEPA, conforme se verifica a seguir:

Embora o ICEPA/SC estivesse fisicamente instalado e atuando, há mais de 20 anos, como parceiro do poder público estadual, sua incorporação junto a EPAGRI ainda geraria discussões no campo jurídico, a principal delas é referente a absorção imediata de 59 (cinqüenta e nove) dos seus empregados ao quadro de pessoal da EPAGRI. Considerando que o referido instituto foi constituído sob a forma de associação civil, de caráter científico, sem fins lucrativos, mas com personalidade jurídica de direito privado, a incorporação do seu pessoal à folha de pagamento da estatal implicaria em ofensa ao instituto do concurso público, previsto na Carta Magna, em seu art. 37, inciso II.

Com o propósito de sanar essa questão, a Procuradoria Geral do Estado, atendendo solicitação do próprio ICEPA/SC - na pessoa do seu secretário executivo à época, senhor Ademar Paulo Simon -, redigiu o parecer nº 211/03 (Processo nº PPGE 4176/030) e nele entendeu que existiram várias razões que justificaram a incorporação do ICEPA/SC ao ambiente estatal catarinense, dentre as quais, cabe destacar, in verbis:

Essas razões postas, constantes no referido parecer, se somam a sentença proferida pela Ação Civil Pública pela 6ª Junta de Conciliação e Julgamento e confirmada pelo TRT da 12ª Região, onde extrai-se que:

Levando em conta essas implicações, a Procuradoria Geral do Estado entendeu que o pessoal do ICEPA/SC, admitido antes de 05.10.1988, poderia ser classificado como servidor público estadual, já que antes dessa data os empregados de empresas estatais não necessitavam obedecer rigorosamente a regra do concurso público. Dessa forma, a absorção desses empregados contratados antes da promulgação da Carta Magna não caracterizaria, por si só, uma nova investidura, mas mera regularização de situação funcional. Por outro lado, os empregados admitidos depois dessa data implicaria na nulidade das contratações.

A relação contendo o nome de todos os empregados do ICEPA, que foram incorporados aos quadros da estatal, foi entregue a equipe de auditoria deste Tribunal para apreciação e análise. Dos 59 (cinqüenta e nove) colaboradores absorvidos, 11 (onze) foram admitidos pelo ICEPA depois da Constituição Federal de 1988, logo, a relação empregatícia destes com a EPAGRI é nula, pois infringe diretamente o instituto do concurso público, consagrado pela Constituição Federal em seu art. 37, inciso II. Os nomes desses empregados que estão em situação irregular na companhia estão descritos na tabela 2.

Tabela 2 - Relação de empregados do ICEPA absorvidos pela EPAGRI - contratados depois da Constituição de 1988.

Matricula Nome Data Admissão
04881-0 Jair dos Santos 10/03/1989
04882-8 Saturnino Claudino dos Santos 08/05/1989
04883-6 Antônio Marcos Feliciano 02/01/1990
0484-4 Ilson Luiz Vieira 01/02/1990
04885-2 Admir Tadeo de Souza 01/03/1990
04886-0 Danilo Pereira 01/03/1990
04887-9 Jose Ozorio Guardini Ortiz 01/06/1990
04888-7 Suyudan Cesar Lucca 01/09/1995
04889-5 Gidianne Eloa Fincatto Cardozo 01/03/1997
04890-9 Sandra Aparecida Basso 01/03/1997
04891-7 Marcelo Alexandre de Sá 30/06/1997
     

Embora a companhia tenha tido pleno conhecimento do Parecer nº 211/2003, elaborado e redigido pela Procuradoria Geral do Estado, não tomou as medidas cabíveis com relação a esses empregados admitidos antes de 1988, que pertenciam ao ICEPA. Preferiu, a exemplo dos demais 48 (quarenta e oito) empregados, incorporá-los a folha de pagamento da estatal. Essa situação caracteriza, portanto, infringência ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal.

Justificativas apresentadas

O responsável inicia sua defesa esclarecendo que a Lei Complementar nº 284/2005 foi aprovada e promulgada pela Assembléia Legislativa sem ressalvas e que até agora desconhece algum tipo de Ação Indireta de Inconstitucionalidade (ADIN) contra as suas prerrogativas, logo, entende que é válida para todos os efeitos legais.

Enfatiza também que o art. 187 da mesma Lei, mais precisamente no seu §2º, deixou claro que a incorporação do ICEPA, à administração pública do estado, incluiu, além de todos os ativos e passivos, o seu quadro de funcionários, que passaram a fazer parte da EPAGRI a partir da realização da 65ª AGE em 22.06.2005.

Além dessas argumentações, o signatário faz menção ao parecer favorável da Procuradoria Geral do Estado (PGE), quando esta foi instada a manifestar-se a respeito da absorção do ICEPA. O parecer nº 105/05, da lavra do procurador Silvio Varela Junior, entendeu que: "A incorporação do instituto CEPA/SC à EPAGRI está perfeitamente definida, não subsistindo qualquer empecilho de ordem legal, restando apenas a sua execução com base nas Leis das S/A e legislação pertinente".

Com base no mesmo parecer, o responsável lembra que o parágrafo anterior do texto citado, entendeu que a incorporação do ICEPA deveria obedecer às formalidades da Lei 6.404/76, as disposições do Código Civil Brasileiro e do Parecer nº 211/03 da mesma PGE, que por sua vez concluiu o seguinte:

Calçado nesse entendimento, não pairou dúvidas, ao signatário, que a absorção dos servidores do ICEPA, pela EPAGRI, não feriu à Constituição Federal, já que o referido instituto deixou de existir juridicamente quando promulgada a Lei Complementar nº 284/05 e, respectivamente, quando a 65ª oficializou sua incorporação à estatal.

A respeito da terminologia "incorporação", o art. 227 da Lei 6.404/76, ensina que "a incorporação é a operação pela qual uma ou mais sociedades são absorvidas por outra, que lhes sucede em todos os direitos e obrigações." De posse dessa conceituação, o responsável entende que uma vez incorporado o ICEPA pela EPAGRI, esta última lhe sucede em todos os direitos e obrigações da entidade incorporada, para todos os efeitos legais.

O ex-diretor conclui sua defesa se apoiando também no ensinamento do art. 10 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), que informa o seguinte: "Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados". Ao seu ver, os efeitos da incorporação do ICEPA deve atingir, indistintamente, a todos os seus empregados, já que o dito instituto não estava obrigado a realizar concurso público para admissão de pessoal, muito embora possuía critérios de contratação bastante rígidos. Assim sendo, entendeu o signatário que a absorção de todos os empregados do ICEPA, na EPAGRI, não feriu a Constituição Federal, ocorreu apenas o acatamento do previsto na Lei Complementar nº 284/05, em seu art. 187.

Análise

Os argumentos apresentados pelo ex-dirigente não merecem prosperar.

Em primeiro lugar, não cabe a justificativa de que o fato de não existir ação indireta contra a Lei Complementar em causa, torna-a inquestionável sob ponto de visto técnico e de que não mereça interpretações e estudos mais aprofundados sobre o seus dispositivos. Até porque suas prerrogativas não podem atentar contra os princípios e regras da Constituição Federal de 1988.

Em segundo lugar, embora a Constituição Federal, em seu art. 173, II, §2º, tenha estabelecido a sujeição das empresas estatais ao regime de direito privado, o instituto do concurso público foi estendido a elas no art. 37, inciso II, sendo também uma de suas maiores inovações. Apesar disso, existia, ainda, uma corrente jurisprudencial presente em tribunais regionais do trabalho que interpretava ser dispensável às empresas públicas e sociedades de economia mista a admitir seus colaboradores por meio de concurso público. Somente após uma decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal (constante nos autos do Mandado de Segurança 21.322/92), na data de 07/12/1992, é que ficou pacificado que as companhias estatais estavam abrangidas por tal instituto.

Em terceiro lugar, Ressalvadas as hipóteses de contratação para cargos em comissão, legalmente declarados de livre nomeação e exoneração, bem como de contratação a prazo para atender à necessidade temporária de excepcional interesse público, a prévia aprovação em concurso público é pressuposto constitucional indispensável à validade e eficácia da investidura funcional do servidor, em cargo ou emprego público, em caráter efetivo – art. 37, incisos II e IX. A inobservância desse mandamento nulifica qualquer contratação feita pela Administração, não se podendo, diante da ilegalidade do ato, reconhecer a existência da relação de emprego, tampouco dos direitos que dela decorreriam, se válida fosse a sua formação (Orientação Jurisprudencial nº 85, da SDI do C. TST)

Anteriormente, essas companhias gozavam de autonomia para contratar seus funcionários da maneira que desejassem, bem como da definição das suas políticas salariais e de benefícios sociais. Com o advento da Carta Política de 1988, consolidou-se a idéia de que as mesmas são muito mais do que simples sociedades anônimas ou mercantis, mas também instrumentos de ação ou agentes de políticas de cunho estatal.

E finalmente, no caso da incorporação do ICEPA, o legislador tinha pleno conhecimento de que grande parte dos empregados já estavam laborando no respectivo instituto muito antes da promulgação da constituição federal de 1988. Talvez por isso não tenha feito restrições quanto a absorção dos empregados pela EPAGRI, tanto é verdade que 48 servidores já estavam atuando no ICEPA antes da validade da Carta Magna atual, e apenas 11 colaboradores haviam sido admitidos depois da obrigatoriedade do concurso público.

Portanto, a contratação de servidor sem a prévia aprovação em concurso público, fere o Art. 37, II da Constituição Federal de 1988, sendo que o mesmo artigo, em seu § 2º, prevê, que sejam punidos os responsáveis nos termos da Lei.

3 CONCLUSÃO

3.1 Conhecer do relatório da Auditoria realizada na EPAGRI - Empresa de Pesquisa Agropecuária e Extensão Rural de Santa Catarina S.A. -, com abrangência de Atos de Pessoal, referentes ao período de 01.01.2005 a 31.12.2005.

3.2 Aplicar ao senhor Athos de Almeida Lopes - Diretor Presidente da EPAGRI (período de 01/01/2005 a 31/12/2005), inscrito no CPF nº 067.082.349-04, residente e domiciliado na Rua Almirante Alvim, 370, Centro - Florianópolis/SC - CEP 88048-300 -, multa prevista no artigo 70, inciso II, da Lei Complementar 202/2000, pela irregularidade abaixo descrita, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa aos cofres públicos, sem o que fica deste logo autorizando o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observando o disposto nos Art. 43, II e 71 da Lei Complementar n.º 202/2000:

3.2.1. Por Desrespeito ao art. 37, II, da Constituição Federal de 1988 - Admissão sem concurso público - 11 (onze) empregados do ICEPA Incorporados pelo EPAGRI admitidos após 05.10.88 (Item 2.4 deste relatório);

3.3 Dar ciência da Decisão, bem como do Relatório e Voto que a fundamentam, ao sr. Athos de Almeida Lopes - Diretor Presidente à época -, bem como a EPAGRI.

DCE, 28 de março de 2008.

Evandro José da Silva Prado Paulino Furtado Neto

Auditor Fiscal de Controle Externo Auditor Fiscal de Controle Externo

Chefe de Divisão

DE ACORDO.

À elevada consideração do Exmo. Sr. Relator, ouvido, preliminarmente, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

Em ________/_________/_________.

João Sérgio Santana

Auditor Fiscal de Controle Externo

Coordenador - Inspetoria 3


1 Celso Antônio Bandeira de Mello - Curso de Direito Administrativo - 8ª Edição - p.118