TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA DIRETORIA DE CONTROLE DOS MUNICIPIOS - DMU Rua Bulcão Vianna, 90, Centro – Florianópolis – Santa Catarina Fone: (048) 3221 - 3764 Fax: (048) 3221-3730 / 3221-3688 Home-page: www.tce.sc.gov.br

PROCESSO	SPE 05/04241141
UNIDADE	Prefeitura Municipal de Santa Cecília
INTERESSADO	Sr. João Rodoger de Medeiros - Prefeito Municipal
RESPONSÁVEL	Sr. João Rodoger de Medeiros - Prefeito Municipal
ASSUNTO	Ato de aposentadoria do servidor: Odorico Granemann de Souza
RELATÓRIO de reinstrução N.	5856/2008 - Fixar Prazo

INTRODUÇÃO

Trata o presente processo do ato de concessão de aposentadoria remetido pela Prefeitura Municipal de Santa Cecília, do servidor Odorico Granemann de Souza, do quadro de pessoal do Poder Executivo Municipal, submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, para exame, nos termos da Constituição Estadual, art. 59, inciso III; Lei Complementar n. 202/2000, art. 1º, inciso IV; Resolução n. TC 16/94, art. 76, e Resolução n. 06/2001, art. 1º, inciso IV.

Por meio do ofício n. 14.581/2008, de 24/09/2008, foi remetido ao Sr. João Rodoger de Medeiros - Prefeito Municipal, o relatório de audiência n. 1.322/2008, para que remetesse documentos, no prazo de 30 (trinta) dias.

Posteriormente, por meio da documentação protocolada sob o n. 022083, de 04/11/2008, onde o interessado apresentou justificativas sobre às irregularidades apontadas, fato pelo qual se passa a reanalisar o presente processo.

II - REINSTRUÇÃO

Procedida a reinstrução, a vista dos esclarecimentos prestados e dos documentos remetidos, apurou-se o que segue:

1 - DOS ASSENTAMENTOS FUNCIONAIS DO SERVIDOR INATIVANDO

1.1 - Da Identificação

1.1.1	NOME	Odorico Granemann de Souza
1.1.2	NACIONALIDADE	Brasileira
1.1.3	ESTADO Civil	Casado
1.1.4	SEXO	Masculino
1.1.5	DATA DE NASCIMENTO	29/01/1933
1.1.6	CTPS N. e sÉRIE	5.600 série 00015
1.1.7	RG N.	315.275-8
1.1.8	CPF N.	105.849.279-91
1.1.9	CARGO	Fiscal de Tributos
1.1.10	Carga Horária	220 horas mensais
1.1.11	Grupo/Nível/Referência	Não consta dos autos
1.1.12	Lotação	Secretaria de Finanças
1.1.13	MATRÍCULA n.	35
1.1.14	PASEP n.	17.035.002.950

(Relatório de Audiência n. 1.322/2008, item 1.1)

2 - QUANTO AO PROCEDIMENTO DE ADMISSÃO DO SERVIDOR

Verificou-se que o servidor foi admitido em data de 01/02/1989, pelo regime jurídico celetista.

Analisando a situação funcional do inativando, observa-se:

a) a investidura no cargo não decorreu originariamente de concurso público, nos termos do artigo 37, inciso II da Constituição Federal;

b) não foi alcançada a prerrogativa da estabilidade, conforme preceitua o artigo 19 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias - ADCT;

Destarte, entendemos que o servidor não foi investido legalmente no serviço público e, ainda, não foi estabilizado por força do artigo 19 do ADCT.

Nesse sentido, a Constituição Federal é clara e objetiva em seus artigos 18 e 19 do ADCT, ao dispor que:

"Art. 18 - Ficam extintos os efeitos jurídicos de qualquer ato legislativo ou administrativo, lavrado a partir da instalação da Assembléia Nacional Constituinte, que tenha por objetivo a concessão da estabilidade a servidor admitido sem concurso público, da administração direta ou indireta, inclusive das fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público.

Art. 19 - Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37 da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.

§ 1º - O tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei."

Por outro lado, apesar desta instrução técnica ser contrária ao registro de aposentadoria de servidor cujo ingresso no serviço público tenha sido em desacordo com a Constituição Federal, não podemos deixar de reconhecer que aposentadorias de servidores em situações semelhantes ao do interessado, já foram objeto de registro nesta Corte de Contas, quando da apreciação dos processos SPE 01/05489123, SPE 01/01861826, SPE 02/09422572, SPE 04/02004000, SPE 03/05526219, SPE 04/02735552, dentre outros.

(Relatório de Audiência n. 1.322/2008, item 2)

Com relação a forma de ingresso do servidor no serviço público, diante dos esclarecimentos e dos documentos remetidos, verifica-se que o servidor foi admitido em 01/02/1989, sendo nomeado pela Portaria n. 213/1989, para ocupar o cargo Fiscal, devidamente amparado pelo art. 37, inciso II da Constituição Federal.

3 - DA ANÁLISE DO PROCESSO DE APOSENTADORIA

3.1 - Dados do Ato Aposentatório

Verifica-se no presente processo que o servidor aposentou-se na modalide por invalidez com proventos integrais, entretanto, na data de concessão da aposentadoria contava com 73 anos de idade. Dessa forma, a aposentadoria já deveria ter sido concedida na modalidade compulsória, quando o servidor completou 70 anos de idade.

Ressalta-se, por oportuno, que a aposentandoria compulsória não deixa margem de escolha ao servidor, quanto menos ao ente municipal em mantê-lo em atividade; é uma exigência constitucional a sua aposentadoria quando atingida a idade limite pré-fixada.

Sobre o tema leciona José dos Santos Carvalho Filho (in - MANUAL DE DIREITO ADMINISTRATIVO, Ed. Lumen Juris, RJ, 1999 - 5ª edição) cito fls. 471:

"...a aposentadoria compulsória é a que ocorre quando o servidor, independentemente do sexo, alcança a idade de 70 anos fixada na Constituição (art. 40, II, C.F.). Note-se que, freqüentemente, o servidor, ao atingir essa idade, está em perfeitas condições de continuar executando suas tarefas em condições normais. Entretanto, ao fixar aquela idade, o mandamento constitucional instituiu, como suporte fático do benefício, uma presunção absoluta (iuris et de iure) de incapacidade do servidor, presunção essa que não cede à prova em contrário. Significa que, mesmo atingindo os 70 anos de idade em plenas condições de exercer sua função, o servidor não tem escolha: deverá ser aposentado compulsoriamente e, em conseqüencia, afastado do serviço público." (grifei)

Vejamos as seguintes Ementas desta Corte de Contas:

CON - TC 056880790 - Nº Parecer 118/99 - Decisão em 28/04/99 - EMENTA: Servidor Público. Aposentadoria compulsória. Proventos proporcionais ao tempo de contribuição. Art. 40, § 1°., inciso II, da Constituição Federal, com a redação dada pela Emenda Constitucional N°. 20, de 16 de dezembro de 1998. O servidor será aposentado compulsoriamente, ou seja , obrigatoriamente, aos setenta anos de idade. A Constituição Federal não dá ao servidor público direito subjetivo, pretensão e ação para ser aposentado. A fixação da aposentadoria compulsória do servidor público aos setenta anos de idade, deriva de regra jurídica cogente, sem, portanto, qualquer possibilidade, perante a Constituição, de diferente determinação negocial ou legal.

CON - TC 034280082 Nº parecer 604/98 - Decisão em 16/11/98 - EMENTA: Consulta. Prefeitura Municipal. Aposentadoria pelo INSS. Permanência no serviço público. Aposentadoria compulsória. Servidor com mais de setenta anos. É vedada a permanência no serviço público do servidor aposentado voluntariamente, ou compulsoriamente ao completar setenta anos de idade, conforme determina o art. 40, inciso II, da Constituição Federal, por implicar em nova admissão. A admissão de servidor, para cargo efetivo ou emprego públicos requer prévia aprovação em concurso público, segundo exigência do art. 37, II, da Constituição Federal (grifei).

Deveria, portanto, o servidor ter sido afastado compulsoriamente na data 29/01/2003. Dessa forma, deve a unidade retificar a Portaria n. 472, de 20/04/2005, passando a aposentadoria para a modalidade compulsória, e considerando o tempo de contribuição até 29/01/2003. Ademais, deve também ser retificado os proventos, passando a serem proporcionais ao tempo de 13 anos, 11 meses e 28 dias, comprovando ao Tribunal de Contas por meio de memória de cálculo e comtracheques do servidor.

Pelo exposto, caracteriza-se a seguinte restrição:

3.1.1 - Ato concessório de aposentadoria por invalidez a servidor que contava com 73 anos de idade, quando o correto seria ter sido aposentado complusoriamente aos 70 anos de idade, contrariando o art. 40, § 1º, inciso II da Constituição Federal.

(Relatório de Audiência n. 1.322/2008, item 3.1.1)

A unidade assim se manifestou sobre a restrição acima:

Segundo relatório n. 1.322/2008, na data da concessão da Aposentadoria ao Servidor Odorico Granemann de Souza, o mesmo contava com 73 anos de idade, portanto, já deveria ter sido concedida aposentadoria na modalidade compulsória, quando o servidor completou 70 anos de idade.

Ocorre que, a atual administração não pode responder pelos atos praticados ou não praticados anteriormente.

Como se infere da documentação constante do processo de aposentadoria, o Servidor em questão foi aposentado na data de 20/04/2005, logo no início da gestão, quando já se encontrava com 73 anos de idade. Lembramos, que o servidor completou 70 anos no ano de 2002, quando o gestor Municipal não era o atual Prefeito.

Superada esta premissa, esclarecemos que, a modalidade de aposentadoria concedida ao Servidor, qual seja, APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PERMANENTE, e de acordo com informações contidas nas conclusões de Laudo Pericial, elaborado pela Junta Médica Oficial do Município.

Merece ser destacado, que o dispositivo do Estatuto dos Servidores

Públicos Municipais de Santa Cecília (Lei Complementar N° 01/1993) invocado para conceder a aposentadoria por invalidez permanente ao Servidor, possui redação idêntica ao Artigo 40, § 1°, Inciso I da Constituição Federal, no que diz respeito às modalidades de aposentadoria, senão vejamos.:

O Artigo 40, § 1°, Inciso I da Constituição Federal, assim estabelece:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municipios, incluídas as autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos serviços ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuaria! e o disposto neste artigo, (EC n° 3/93, EC n° 20/98 e EC n° 41/2003).

1° - Os servidores abrangidos pelo regime de previdência de que trata este artigo, serão aposentados, calculados os seus proventos a partir dos valores fixados na forma dos §§ 3° e 17:

1- por invalidez permanente, sendo os proventos proporcionais ao tempo de contribuição, exceto se decorrente de acidente em serviço, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, na forma da lei. (grifamos)

Como se vê, a Constituição Federal também prevê a concessão de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PERMANENTE, COM O PAGAMENTO DE PROVENTOS INTEGRAIS, caso a moléstia apresentada pelo Servidor seja decorrente de doença profissional ou doença grave.

A Lei Complementar Municipal n. 1/1993, de 30 de Abril de 1993, assim estabelece em seu Artigo 342, Inciso 1:

Art. 342. O servidor será aposentado:

1 - por invalidez permanente, sendo os proventos integrais quando decorrente de acidente em serviço,_, moléstia profissional ou doença grave, contagiosa ou incurável, especificada em lei, e proporcionais nos demais casos; (grifamos)

Cumpre-nos destacar, que conforme consta do Laudo Médico que acompanha o processo de aposentadoria, restou comprovado que a moléstia apresentada pelo Servidor é grave, não tem cura e foi causada por e repetitivo no desempenho de suas funções profissionais. Assim, a concessão da aposentadoria ao Servidor Odorico Granemann de Souza, com o percebimento de proventos integrais, não contraria disposições constitucionais aplicáveis aos Servidores Públicos.

Cabe ressaltar, que após a concessão da aposentadoria em favor do servidor em questão, o Município passou a adotar o Regime Geral de Previdência, vinculado ao INSS, sendo que, à partir da opção pelo referido regime, todas as aposentadorias concedidas pelo Município vêm obedecendo fielmente os preceitos legais e constitucionais para a sua concessão, bem como para determinar o valor dos proventos a serem percebidos pelos aposentados.

Em relação a alegação de que a atual administração não pode responder pelos atos praticados ou não praticados anteriormente, cabe ressaltar que quem está investido atualmente no cargo de prefeito é quem detém o dever e a responsabilidade pela administração pública municipal, portanto, cabe a esse administrador retificar o ato aposentatório, uma vez que é ele que tem competência para a prática do ato.

Sobre o tema, cita-se Hely Lopes Meirelles (in Direito Admisnistrativo Brasileiro, 25º Edição, 2000, p. 98):

"O poder tem para o agente público o significado de dever para com a comunidade e para com os indivíduos, no sentido de que quem detém está sempre na obrigação de exercitá-lo. (...) Pouca ou nenhuma liberdade sobra ao adminstrador público para deixar de praticar atos de sua competência legal. Daí porque a omissão da autoridade ou o silêncio da Administração, quando devia agir ou manisfestar-se, gera responsabilidade do agente omisso (...)".

No tocante a afirmação de que a aposentadoria é legal e está de acordo com a legislação municipal, verifica-se que a aposentadoria compulsória não deixa margem de escolha ao servidor, muito menos a unidade gestora. Nos casos de aposentadoria na modalidade compulsória a vigência do ato aposentatório dá-se a partir do dia imediato àquele em que o servidor atingir a idade limite de permanência no serviço ativo, ou seja, 70 (setenta) anos de idade.

Assim, a aposentadoria por invalidez só seria considerada válida se fosse concedida antes da implementação da idade limite de permanência no serviço público, o que não ocorreu.

Reitera-se, portanto, que deve a unidade retificar a Portaria n. 472, de 20/04/2005, passando a aposentadoria para a modalidade compulsória, e considerando o tempo de contribuição até 29/01/2003. Ademais, deve também ser retificado os proventos, passando a serem proporcionais ao tempo de 13 anos, 11 meses e 28 dias, comprovando ao Tribunal de Contas por meio de memória de cálculo e contracheques do servidor, de antes e depois da alteração do valor dos proventos.

Pelo exposto, mantém-se a restrição:

3.1.2 - Ato concessório de aposentadoria por invalidez a servidor que contava com 73 anos de idade, quando o correto seria ter sido aposentado complusoriamente aos 70 anos de idade, contrariando o art. 40, § 1º, inciso II da Constituição Federal.

3.2 - Quanto ao Tempo de Contribuição

(Relatório de Audiência n. 1.322/2008, item 3.2)

3.3 - Dos Proventos: Vencimento e Vantagens Pecuniárias

A questão dos proventos resta prejudicada em razão do exposto no item 3.3.1 deste relatório.

(Relatório de Audiência n. 1.322/2008, item 3.3)

Da análise dos cálculos dos proventos do servidor, com base na folha 38 dos autos, apurou o seguinte:

Item	Proventos	Discriminação	Valor (R$)
1	Vencimento	Integral ( R$ 1.155,28)
2	Vencimento	Proporcional (5.103/12.775 = 40%)	462,11
	Total dos Proventos		462,11

Reitera-se, no entanto, que a retificação dos proventos deverá ser comprovada ao Tribunal de Contas por meio de memória de cálculo e contracheques do servidor, de antes e depois da alteração do valor dos proventos.

CONCLUSÃO

Considerando que a Constituição Estadual, art. 59, inciso III e a Lei Complementar n. 202/2000, art. 1º, inciso IV, estabeleceram acerca da competência do Tribunal de Contas para este fim;

Considerando que o presente processo trata do exame do ato de concessão de aposentadoria do servidor público Odorico Granemann de Souza, do quadro de pessoal da Prefeitura Municipal de Santa Cecília, submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, para fins de registro do ato concessório, em cumprimento ao art. 34, inciso II da Lei Complementar n. 202/2000, art. 76 da Resolução n. TC 16/94 e art. 1º, inciso IV da Resolução n. 06/2001;

Considerando o exposto, a Diretoria de Controle dos Municípios, por sua Inspetoria de Atos de Pessoal respectiva, sugere ao Excelentíssimo Sr. Relator:

1 - Fixar prazo, nos termos do art. 36, § 1º, "b" da Lei Complementar n.º 202/2000, contado a partir da data do recebimento desta decisão, para que a Prefeitura Municipal de Santa Cecília - por meio de seu titular, adote as providências com vistas ao exato cumprimento da lei (retificação do ato de aposentadoria e dos proventos) e comprove-as a este Tribunal de Contas, a fim de sanar a restrição abaixo:

1.1 - Ato concessório de aposentadoria por invalidez a servidor que contava com 73 anos de idade, quando o correto seria ter sido aposentado complusoriamente aos 70 anos de idade, contrariando o art. 40, § 1º, inciso II da Constituição Federal.

É o relatório.

DMU/INSP. 5, em 20/11/2008.

Ana Carolina Costa Auditor Fiscal de Controle Externo	Ana Paula Machado da Costa Auditor Fiscal de Controle Externo Chefe da Divisão 12
De acordo, em 20/11/2008.
Reinaldo Gomes Ferreira
Coordenador da Inspetoria 5

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PROCESSO: SPE 05/04241141

ORIGEM : Prefeitura Municipal de Santa Cecília

ASSUNTO : Ato de Aposentadoria

ÓRGÃO INSTRUTIVO

Parecer - Remessa

Ao Senhor Relator, ouvida a Douta Procuradoria junto ao Tribunal de Contas, submetemos à consideração o processo em epígrafe, da Prefeitura de Santa Cecília.

Florianópolis, 20 de novembro de 2008.

GERALDO JOSÉ GOMES

Diretor de Controle dos Municípios