ESTADO DE SANTA CATARINA
    TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
    CONSULTORIA GERAL

Processo n°: REC-08/00287215
Origem: Prefeitura Municipal de Canelinha
Interessado: Moacir Montibeler
Assunto: TCE-03/07439232
Parecer n° COG-436/2009

Senhora Consultora,

1. RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso de Reconsideração n. REC-08/00287215, interposto pelo Sr. Moacir Montibeler, ex-Prefeito do Município de Canelinha, em face do Acórdão n. 0141/2008, exarado no processo TCE-03/07439232.

O citado processo TCE-03/07439232 é relativo à Tomada de Contas Especial – Conversão do Processo n. ARC - 03/07439232 - irregularidades praticadas no exercício de 2003, da Prefeitura Municipal de Canelinha, empreendida por esta Corte de Contas, através da DMU.

Nestes termos, os autos foram encaminhados ao Ministério Público junto ao TCE, que emitiu o Parecer MPTC n. 1751/2007, de fls. 131/135. Após os trâmites legais, os autos foram encaminhados ao Relator Sr. Luiz Roberto Herbst, que se manifestou às fls. 145/150.

Na sessão ordinária de 20/02/2008, o processo TCE-03/07439232 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o Acórdão n. 0141/2008:

Visando à modificação do acórdão, o Sr. Moacir Montibeler interpôs o presente Recurso de Reconsideração.

É o relatório.

2. FUNDAMENTAÇÃO

Considerando que o processo n. TCE-03/07439232, é relativo à Tomada de Contas Especial – Conversão do Processo n. ARC - 03/07439232 - irregularidades praticadas no exercício de 2003, da Prefeitura Municipal de Canelinha, tem-se que o Sr. Moacir Montibeler utilizou da espécie recursal adequada, em consonância com o art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000.

Procedendo-se ao exame do recurso verifica-se que os pressupostos legais e regimentais quanto à legitimidade foram atendidos, uma vez que o mesmo foi interposto pelo responsável pelas irregularidades apontadas no Acórdão n. 0141/2008.

Em relação à tempestividade, observa-se que o recorrente interpôs o recurso dentro do prazo legal, tendo em conta que o acórdão recorrido foi publicado no DOE n. 18.326, de 24/03/2008 e o recurso foi protocolado em 22/04/2008.

Assim, como o recorrente observou o prazo para interposição do recurso, sugere-se ao Exmo. Relator, conhecer o presente REC-08/00287215, por se revestir dos pressupostos de admissibilidade inscritos no art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000.

2.2.1 - R$ 10.640,11 (dez mil seiscentos e quarenta reais e onze centavos), referente a despesas com juros, multas, alimentação e hospedagem a servidores, serviços de disque-homenagem e aquisição de flores, desprovidas de caráter público, por conseguinte não abrangidas no conceito de gastos próprios dos órgãos do Governo e da administração centralizada disposto no art. 4º c/c o art. 12, § 1º, da Lei (federal) n. 4.320/64 (item 6.1.1. da decisão recorrida).

A primeira restrição diz respeito a despesas com juros, multas, alimentação e hospedagem a servidores, serviços de disque-homenagem e aquisição de flores.

Assim, segundo o item 6.1.1 da decisão recorrida, as referidas despesas são desprovidas de caráter público, por conseguinte não abrangidas no conceito de gastos próprios dos órgãos do Governo e da administração centralizada disposto no art. 4º c/c o art. 12, § 1º, da Lei (federal) n. 4.320/64.

Neste passo, o recorrente em suas razões recursais, expõe os seguintes argumentos de defesa:

Relativamente à primeira argumentação do Sr. Moacir Montibeler, de que "as despesas não podem ser consideradas estranhas, se estavam amparadas por lei", importa aduzir que o art. 41, da Lei Municipal n. 1.930/2002, considera legais as despesas com juros e multas pelo eventual atraso no pagamento de compromissos assumidos, motivados por insuficiência de tesouraria.

Desse modo, denota-se que a legislação do Município de Canelinha, somente considera legais as despesas com juros e multas, quando motivados por insuficiência de tesouraria.

Fixada essa premissa, cumpre assinalar que no caso concreto, o recorrente alega que os atrasos ocorreram devido à insuficiência de recursos financeiros. Todavia, a alegação do recorrente não foi comprovada documentalmente nos autos, pois não restou demonstrado no processo, a real insuficiência, à época, de recursos financeiros na tesouraria do Município de Canelinha.

Nesse contexto, cabe salientar que a restrição não se fundamenta na declaração de inconstitucionalidade do art. 41, da Lei Municipal n. 1.930/2002, pois tal situação somente aconteceria se o recorrente tivesse provado nos autos, que os atrasos ocorreram por insuficiência de recursos financeiros na tesouraria do Município de Canelinha.

Como tal fato não aconteceu, pode-se dizer que o art. 41, da Lei Municipal n. 1.930/2002, não dá respaldo legal as despesas com juros e multas pagas pelo Sr. Moacir Montibeler. Sendo assim, sugere-se ao Exmo. Relator a manutenção da restrição referente as despesas com juros e multas pagas em atraso.

No tocante à segunda alegação, o recorrente diz que "a Instrução considerou que as despesas efetuadas para aquisição de perus, hospedagens e Chester, para servidores, e serviços de disque homenagem, não possuem caráter assistencial, mesmo, amparadas pela Lei Municipal nº 1519/97. [...] e a despesa constante da nota de empenho nº 1175, e nº 76, as fls. 60/65/66, estão amparadas pela Lei nº 1946/2003 a qual reconheceu e permitiu o pagamento de despesas do exercício anterior não empenhadas até 31/12/02 do Poder Executivo".

Inicialmente, sobre a alegação de que a aquisição de perus, hospedagens e chester estão amparadas pela Lei Municipal nº 1519/97, calha assinalar que na Lei Municipal nº 1519/97 não existe nenhuma disposição que confere legalidade as despesas ora em comento.

Mesmo analisando toda a Lei Municipal nº 1519/97 (já que o recorrente não assinalou qual é o artigo aplicável), não se encontra no texto legal, nenhum respaldo para a realização de despesas com a aquisição de perus, hospedagens, chester e serviços de disque homenagem. Assim, conclui-se que, as referidas despesas não possuem caráter assistencial, segundo a Lei Municipal nº 1519/97. No mesmo sentido, expôs a instrução:

Seguindo a análise do recurso, o Sr. Moacir Montibeler argumenta que "a despesa constante da nota de empenho nº 1175, e nº 76, as fls. 60/65/66, estão amparadas pela Lei nº 1946/2003 a qual reconheceu e permitiu o pagamento de despesas do exercício anterior não empenhadas até 31/12/02 do Poder Executivo".

Em que pese a alegação do recorrente, cabe salientar que na TCE-03/07439232 e no recurso, não existe cópia da Lei Municipal nº 1946/2003. Da mesma forma, fazendo uma pesquisa na internet, não foi encontrado o teor da Lei Municipal nº 1946/2003. Desse modo, resta difícil analisar os argumentos de defesa do recorrente.

Assim, aplicando subsidiariamente o Código de Processo Civil, impende assinalar que: "A parte, que alegar direito municipal, estadual, estrangeiro ou consuetudinário, provar-lhe-á o teor e a vigência (...)" (art. 337). Sendo assim, como o recorrente não provou o teor e a vigência da Lei Municipal nº 1946/2003, sugere-se ao Exmo. Relator a manutenção do apontamento referente as despesas ora em comento.

Por fim, relativamente à terceira alegação, o recorrente diz que "com referência a nota de empenho nº 310, conforme se verifica às fls. 64/127, a despesa empenhada refere-se ao Projeto/Atividade 2.008 - Func/Manutenção do Ensino Fundamental, o que comprova que a despesa foi realizada em prol da Educação não possuindo dessa forma caráter assistencial. Averbe-se, por oportuno, a alegação do Responsável, à fl. 127, que houve falha no momento do empenho, bem como na emissão do documento fiscal, o que torna legítima a despesa".

Analisando as alegações chega-se a seguinte conclusão.

O Sr. Moacir Montibeler diz que "houve falha no momento do empenho, bem como na emissão do documento fiscal", porém não há prova documental no processo que demonstra a ocorrência da falha no empenho, bem como, na emissão do documento fiscal.

Assim, a alegação do recorrente, por si só, não consegue desconstituir a prova contida na nota de empenho nº 310 (fl. 64 da TCE). A nota de empenho nº 310 é o documento que comprova que a despesa não foi realizada com "locação de sala, equipamentos, café e demais materiais utilizados durante um curso ministrado para servidores da educação", como quer o recorrente (fl. 127 da TCE).

Desse modo, como o Sr. Moacir Montibeler não trouxe ao processo um documento, ou outro meio de prova que corrobora a sua alegação, sugere-se ao Exmo. Relator a manutenção do apontamento ora em exame.

2.2.2 - R$ 40.928,11 (quarenta mil novecentos e vinte e oito reais e onze centavos), pertinente a despesas com pagamento de horas extras sem comprovação de sua liquidação, em desacordo com o previsto na Lei (federal) n. 4.320/64, art. 63, § 2o , III (item 6.1.2. da decisão recorrida).

A segunda restrição diz respeito a despesas com pagamento de horas extras sem comprovação de sua liquidação. Nestes termos, o Sr. Moacir Montibeler em suas razões recursais expõe que:

Das alegações do recorrente, verifica-se que ele admite como verdadeira a quantidade de horas extras consignadas pela área técnica. Da mesma forma, admite que não havia um controle formal da execução de horas extras.

Assim, reconhece o Sr. Moacir Montibeler que o acordo entre os servidores era informal, e que a informalidade é característica e vício da Prefeitura de Canelinha. Igualmente, esclarece o Sr. Moacir Montibeler, que Prefeito e servidores não estavam concientizados da necessidade de formalizar decisões e certos atos administrativos.

Nesse contexto, diz o recorrente: "Para evitar abusos e prejuízos do erário público e do servidor, acordou-se com os servidores o pagamento de certa quantidade fixa de horas extras mensais, independentemente da quantidade efetivamente trabalhada, sendo indispensável asseverar que, nas mais das vezes, o servidor superava a quantidade acordada" (fl. 07 do REC-08/00287215).

Analisando as argumentações do Sr. Moacir Montibeler, constata-se que o controle e a fiscalização da jornada de trabalho dos servidores era informal, e que o pagamento das horas extras era feito de forma fixa, independentemente da quantidade efetivamente trabalhada.

Fixadas essas premissas, importa assinalar que "uma jornada de trabalho efetivamente prestada, é necessário que exista um mínimo de controle ou fiscalização sobre o tempo de trabalho ou de disponibilidade perante o empregador"1. (g.n.)

Desse modo, um mínimo de controle sobre a jornada de trabalho é de suma importância, tanto para fiscalizar a frequência do servidor, como para apurar a jornada extraordinária.

Nesse sentido, chega-se a ilação de que "trabalho não fiscalizado ou controlado minimamente é insuscetível de propiciar aferição da real jornada laborada pelo obreiro: por esse motivo é insuscetível de propiciar aferição da prestação (ou não) de horas extraordinárias pelo trabalhador"2. (g.n.)

Como visto, trabalho não fiscalizado ou controlado minimamente é insuscetível de propiciar aferição da verdadeira jornada de trabalho do servidor.

Desta feita, no caso concreto, verifica-se que foram pagas horas extras sem o devido controle, e sem aferir a real jornada laborada pelo servidor. Por esta razão, utilizando as palavras do recorrente, "o pagamento das horas extras era feito de forma fixa, independentemente da quantidade efetivamente trabalhada" (fl. 07 do REC-08/00287215).

Da análise do apontamento, e pelas declarações do Sr. Moacir Montibeler, nota-se que o pagamento de horas extras na Prefeitura de Canelinha foi realizado sem a comprovação de sua liquidação.

Sendo assim, tendo em vista que é irregular o pagamento de hora extra sem a existência de efetivo controle da jornada, sugere-se ao Exmo. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.1.2. da decisão recorrida.

2.2.3 - R$ 22.000,00 (vinte e dois mil reais), concernente a despesa decorrente de diferença paga na aquisição de 1 ônibus, marca Mercedez Benz, ano 1992, modelo 1993, motor turbinado dianteiro of 1318, movido a óleo diesel, 45 lugares, carroceria Marcopollo, chassi 9BM384088NB957159, placa KTH 7105, pelo valor de R$ 50.000,00, em relação à maior avaliação no mercado em meados de 2003 na ordem de R$ 28.000,00, caracterizando superfaturamento, em desatendimento ao art. 43, IV, da Lei (federal) n. 8.666/93 e ao princípio da economicidade, previsto no art. 70, caput, da Constituição Federal (item 6.1.3. da decisão recorrida).

A terceira restrição diz respeito a despesa decorrente de diferença paga na aquisição de 1 ônibus, pelo valor de R$ 50.000,00, em relação à maior avaliação no mercado na ordem de R$ 28.000,00.

Nesse sentido, o Sr. Moacir Montibeler em suas razões recursais expõe que:

Inicialmente, o recorrente alega que a instrução serviu-se de três avaliações, sem amparo técnico e produzida de forma unilateral.

Pois bem. As avaliações estão presentes nos autos (fls. 05/07 da TCE), e pelo que se observa, não há nenhuma irregularidade nos laudos.

Desse modo, o fato de ser produzida de forma unilateral, não invalida a avaliação, e nem exclui o direito do recorrente de trazer aos autos suas próprias avaliações. Porém, no REC nada consta a respeito de avaliações do recorrente.

Igualmente, a alegação do Sr. Moacir Montibeler de que a AGRALE e a VOLKSWAGEN não tem interesse em cotar o preço de veículo da concorrente, não tem sentido. É fato notório que o preço do veículo é ditado pelo mercado, e para tanto, o ano de fabricação é o aspecto principal.

A seguir, o recorrente diz que: "Outro destaque são as observações: 'sem interesse para compra' e a observação 'sem valor judicial'". Mais uma vez, impende dizer, que tais observações não influi no valor probatório da avaliação.

O fato da avaliadora dizer que não tem interesse para compra, não desqualifica a avaliação; da mesma maneira, a observação 'sem valor judicial'. Dessarte, é válido assinalar que, nem mesmo o recorrente esclarece qual é a razão ou o motivo, que essas observações podem desqualificar a avaliação.

Por fim, o Sr. Moacir Montibeler questiona: "Por que não forneceu a instrução às avaliadoras outras características do ônibus: quilometragem, custo da pintura nas cores do Município, sistema de direção, condições dos pneus, o estofamento dos assentos, e outras e outras. Por que também não examinou, in loco, o veículo? Não resta dúvida. Sabido e consabido que todo o veículo tem um valor intrínseco, segundo o ano de fabricação, mas tem outro com os acessórios e opcionais e condições mecânicas apuradas visualmente".

Examinando a argumentação do recorrente, cumpre esclarecer que a avaliação de veículos (carros, utilitários, caminhões, ônibus etc), utiliza certos critérios para se encontrar o preço de mercado. E dentre esses critérios de avaliação, os mais comuns e utilizados na prática são3: tipo, marca, modelo, ano de fabricação, versão, blindagem.

Assim, o questionamento do Sr. Moacir Montibeler não tem o condão de alterar substancialmente o valor do bem. De fato, aspectos como quilometragem, custo da pintura nas cores do Município, sistema de direção, condições dos pneus, estofamento dos assentos, até podem influenciar no preço, mas nada que (quase) dobre o valor do bem (de R$ 28.000,00 para R$ 50.000,00).

Ademais, é válido ressaltar que, quando do processo licitatório para a compra do ônibus, o edital descrevia o bem (ônibus escolar) sem especificar a quilometragem, custo da pintura nas cores do Município, sistema de direção, condições dos pneus, estofamento dos assentos. Nesse sentido, a área técnica expôs:

Dessa maneira, verifica-se que o edital de licitação não mencionava descrições da quilometragem, custo da pintura nas cores do município, sistema de direção, condições dos pneus e o estofamento dos assentos. Assim, as alegações do recorrente não condiz com as descrições do objeto no procedimento licitatório.

Por fim, é conveniente aduzir que não restam dúvidas, que para uma melhor instrução probatória, o ônibus escolar poderia ter sido examinado in loco. Todavia, tal fato não desqualifica as avaliações colacionadas aos autos, pois, como visto acima, os critérios de avaliação mais comuns e utilizados na prática foram observados pela instrução técnica.

Diante do exposto, sugere-se ao Exmo. Relator a manutenção da restrição prevista no item 6.1.3. da decisão recorrida.

2.2.4 - R$ 500,00 (quinhentos reais), em face da ausência de controle das despesas no auxílio a carentes, no montante de R$ 3.333,34 (em função da inexistência de levantamento sócio-econômico dos beneficiados), caracterizando inexistência ou deficiência de controle interno, em desacordo à Resolução n. TC-16/94, art. 4º (item 6.2. da decisão recorrida).

Em relação ao último apontamento o recorrente alega que:

Analisando as alegações do Sr. Moacir Montibeler, bem como o relatório técnico da instrução, verifica-se que o presente apontamento não teve sua materialidade demonstrada nos autos. Ou seja, além do fato de inexistir qualquer documento que comprove a irregularidade, a norma jurídica supostamente violada, não possui causalidade com a situação fática descrita nos autos.

Assim, é conveniente transcrever o enunciado do artigo 4º, da Resolução n. TC-16/94:

Como se vê do dispositivo legal transcrito, é inviável responsabilizar o chefe do Poder Executivo pela conduta a ele imputada, porquanto o artigo 4º, da Resolução n. TC-16/94 é uma norma de estrutura que enuncia as finalidades do sistema de controle interno (art. 74 da CF/88).

E nesse diapasão, o referido texto normativo é excessivamente abstrato, para gerar a responsabilização do recorrente, pelos fatos descritos no item 6.2 da decisão recorrida. Diante disso, calha observar que não é possível imputar responsabilidade ao prefeito do município, com base no artigo 4º, da Resolução n. TC-16/94.

Nesse contexto, em observância ao devido processo legal, é preciso que a motivação indique corretamente as premissas de direito e de fato em que se apóia o ato administrativo. Desse modo, compete à autoridade administrativa apresentar provas do fato afirmado, bem como, demonstrar juridicamente nos autos, que o fato violado pelo administrado está fundamentado em dispositivos legais vigentes, sob pena de ver frustrada a pretendida aplicação da sanção administrativa.

Sendo assim, tendo em vista que a motivação do presente apontamento não indicou corretamente as premissas de direito e de fato em que se apóia o ato administrativo, sugere-se ao Exmo. Relator o cancelamento da restrição prevista no item 6.2. da decisão recorrida.

3. CONCLUSÃO

Ante ao exposto, sugere-se ao Exmo. Relator que em seu voto propugne ao Egrégio Plenário:

1) Conhecer do Recurso de Reconsideração, proposto nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, contra o Acórdão n. 0141/2008, na sessão ordinária do dia 20/02/2008, no processo TCE-03/07439232, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial, para:

1.1) cancelar o item 6.2. da decisão recorrida;

1.2) manter os demais itens da decisão recorrida.

2) Dar ciência deste acórdão, do relatório e do voto do Relator que o fundamentam, bem como deste parecer COG ao Sr. Moacir Montibeler, ex-Prefeito do Município de Canelinha, bem como, a Prefeitura Municipal de Canelinha.

  ELÓIA ROSA DA SILVA
  Consultora Geral

1 Delgado. Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. LTr, 11ª ed., p. 866.

2 Delgado. Mauricio Godinho. Curso de Direito do Trabalho. LTr, 11ª ed., p. 866.

3 Conferir os seguintes websites: Http://www.icarros.com.br/tabela-fipe-avaliacao-carros/indexfaces.jsf; http://www.aemundo.com.br/Avalie/Index.aspx; http://www.webmotors.com.br/Webmotors/ssCompra/pgAvaliacaoHome/pgAvaliacaoHome.aspx; http://quatrorodas.abril.com.br/QR2/carros/duracao/; http://www.fipe.org.br/web/index.asp. http://www.webautomovel.com.br/. Acesso em: 22/07/2009.