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| Processo n°: | CON - 09/00592559 |
| Origem: | Agência Reguladora de Serviços Públicos de Santa Catarina - AGESC |
| Interessado: | Paulo Antonio Webster |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | COG-688/09 |
Senhor Consultor,
Tratam os autos de consulta formulada pelo Sr. Paulo Antonio Webster, Presidente do Conselho Superior da Agência Catarinense de Regulação e Controle - SC ARCO, cujo assunto diz respeito ao poder decisório, salários e diárias dos membros do referido Conselho.
Informa o consulente:
"A AGESC foi criada pela Lei Estadual nº 13.533/2005, na qual a Agência pelo seu art. 5º seria dirigida pelo seu Conselho Superior, porém tal determinação está sendo ofuscada pelo disposto no Decreto Lei nº 3.798/2005, o qual ao invés de regulamentar a Lei, criou o Regimento Interno da Agência, o qual em seu art. 2º posicionou a Diretoria Executiva como Órgão de Direção juntamente com o Conselho Superior, de tal modo que, está havendo uma dicotomia no comando da Agência. Ou seja, a diretoria executiva ao invés de exercer suas funções executivas, vem ocupando o espaço que a Lei reservou ao Conselho Superior. Assim, como diz o ditado popular, 'há um corpo com duas cabeças'. Estando a Agesc na contra-mão das demais agências regulatórias, conforme exemplos abaixo:
- A Lei Federal nº 9.986, de 18 de julho de 2000
Dispõe sobre a gestão de recursos humanos das Agências Reguladoras e dá outras providências.
Art. 23. Os regulamentos próprios das Agências referidos nesta Lei serão aprovados por decisão da instância de deliberação superior de cada Autarquia, com ampla divulgação e publicação no Diário Oficial da União.
No caso da AGESC, é o Conselho Superior a instância de deliberação superior. Portanto, está incluída a formulação e/ou alteração de seu Regimento Interno.
...embora os termos do art. 2º da Lei nº 13.553/05, diz textualmente que a AGESC é dotada de 'independência decisória e autonomia orçamentária e financeira, de gestão e patrimonial'...este poder atualmente na verdade não existe, isto porque ao se editar o Decreto nº 3.798/05, originário do Poder Executivo, este baseado no parágrafo único do art. 4º e do art. 22 da Lei nº 13.533/05, teve a si delegados poderes para aprovar o RI da AGESC, pois futuras alterações e/ou modificações dependerão sempre de ato administrativo emanado pelo Poder Executivo, desconsiderando também a outorga prevista no art. 2º da citada Lei quanto à sua independência. Porém, não há autorização expressa na lei para que o Poder Executivo adotasse tal procedimento.
Criado, pois, o conflito de competência para aprovação, alterações ou modificações do RI, muito embora os pareceres emanados da procuradora da SDS e ratificados por parecer de vossa lavra, entendendo ser tarefa do Conselho Superior a tarefa de elaborar, modificar e aprovar mudanças no RI.
Este conflito de competência não possui o condão de legalidade por não constituir-se no conjunto de artigos aprovados à luz do processo legislativo e transformado na Lei nº 13.533/05, pois se assim for, em nosso entendimento esvazia e torna a AGESC vinculada a 'atos administrativos emanados do Poder Executivo', fugindo do disposto no art. 2º da Lei citada.
A Constituição Federal prevê em seu art. 59 a hierarquia de aplicação do sistema normativo onde prepondera a norma constitucional e em seguida a lei ordinária e por fim o decreto de sua regulamentação. Com esses comandos cabia ao Administrador público, atendendo o princípio da Legalidade, basilar para o sistema jurídico nacional, cumprir e fazer cumprir os preceitos estabelecidos na Lei emanada da Assembléia Legislativa e sancionada pelo Sr. Governador do Estado.
Mas no caso da AGESC, através de um simples ato administrativo, que deveria regulamentar a Lei 'no que couber', através do Decreto 3.798/05, o Poder Executivo avoca para si competências que por força de Lei caberiam à AGESC, a exemplo, aprovação e alterações ou modificações em seu RI, ocasionando com isso novas atribuições auto-reguladas e insegurança e incerteza de quem realmente, terá o dever e não o poder de zelar pelas áreas que irá regular.
Com a edição do Decreto na forma como está, acabou construindo uma 'teia normativa aleatória', onde se tornam indefinidas as competências, incrementando o desrespeito à legislação, onde o administrador público não tem apenas o poder, muito ao contrário, ele tem o dever inarredável de cumprir o disposto em Lei, lei esta que foi legitimamente aprovada pelo Poder Legislativo, integrante do estado de direito. Assim é que o Decreto nº 3.798/05 abusou da função legislativa pela competência Administrativa, exorbitando o seu poder de regulamentar autorizado que foi pelo art. 20 da Lei 13.533/05.
A Lei nº 9.986 reza em seu Art. 4º, que as Agências serão dirigidas em regime de Colegiado, por um Conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou Diretor-Presidente, e que a Lei nº 13.533/05 segue em acordo com a lei federal conforme reza ser art. 5º. O malsinado Decreto 3.798/05, resolve acrescentar a Diretoria Executiva como sendo órgão de direção conforme art. 2º do referido Decreto, o que vai contra a lei, uma vez que a função da Diretoria Executiva é de EXECUÇÃO, conforme a própria palavra já diz.
Exemplificando a seguir: O referido decreto transfere funções que são inerentes ao Conselho Superior para o Diretor Executivo, construindo assim uma duplicidade de comando, criando uma verdadeira teia normativa aleatória, esvaziando o Conselho Superior e dando pleno poder de modo paralelo ao Diretor Executivo.
Este sim tornou-se o verdadeiro mandatário da AGESC, em detrimento ao seu Conselho Superior que pela Lei é o órgão máximo da Agência.
Portanto, o que o decreto 3.798/05 deveria era regulamentar a Lei 13.533/05, a qual não está regulamentada até os dias de hoje e não aprovar o RI, que é competência exclusiva do CONSELHO SUPERIOR, conforme dispõe a própria Lei 13.533/05.
A Lei 9.986/00 em seu art. 4º reza: As Agências serão dirigidas em regime de Colegiado, por um conselho Diretor ou Diretoria composta por Conselheiros ou Diretores, sendo um deles o seu Presidente ou o Diretor-Geral ou Diretor-Presidente.
A maior prova de irregularidade na lei nº 13.533/05, e que perdura até os dias de hoje é o não pagamento de salário aos seus conselheiros. Numa medida paliativa mascarando a realidade, e para justificar assinatura de convênios junto às Agências Federais, principalmente o que envolve a ANEEL, é necessário deter MANDATO. Apenas e tão-somente apenas para demonstrar que o Conselho Superior existe, o que (Diretoria Colegiada com mandato) foi instituído para que não houvesse um esvaziamento total do Conselho, um jeton (Lei Complementar nº 409/08).
Com isso ficou limitado o Conselho a reunir-se até o limite de quatro vezes ao mês, ferindo totalmente o processo regulatório, onde o Conselheiro deve ter dedicação exclusiva uma vez que a própria lei nº 13.533/05, por outro lado, exige que o Conselheiro, ao término do seu mandato, deve permanecer em quarentena, não podendo exercer outras funções neste período, deixando claro que este deve ter dedicação exclusiva e perceber salário. Além disso, a Lei Complementar nº 409/08, em seu art. 16, § 3º, reza:
'O enquadramento na tabela de diárias da administração pública será feito por ato do Chefe do Poder Executivo.'
Atualmente os Conselheiros estão impossibilitados de participarem de eventos tais como audiências públicas nos municípios e cursos que interessam à AGESC e por que não dizer do próprio Estado, em face de que o entendimento é que suas diárias devem ser as menores existentes na tabela de diárias do Estado. Enquanto o Diretor Executivo e os Gerentes da Agência as percebem em valores muito superiores, numa distorção total das posições hierárquicas na autarquia.
Isto pode ser observado com alguns exemplos a seguir:
LEI Nº 12.786, DE 30 DE DEZEMBRO DE 1997*
Institui a Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados do Estado do Ceará - ARCE, e dá outras providências.
CAPÍTULO IV
DA ESTRUTURA ORGANIZACIONAL
Art. 9º. A Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados do Estado do Ceará - ARCE, apresenta a seguinte estrutura organizacional:
I - Conselho Diretor;
II - Conselho Consultivo;
III - Diretoria Executiva;
IV - Procuradoria Jurídica;
V - Ouvidoria;
VI - Gerência Administrativo-Financeira;
VII - Coordenadorias de Regulação.
Art. 10. A Diretoria Executiva servirá como principal órgão de execução de atividades da entidade, oferecendo suporte ao Conselho Diretor e coordenando os departamentos técnicos da Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados do Estado do Ceará.
CAPÍTULO V
DO CONSELHO DIRETOR
ART. 11 O Conselho Diretor da Agência Reguladora de Serviços Públicos Delegados do Estado do Ceará - ARCE é o seu órgão deliberativo superior, organizado em regime colegiado, responsável por implementar as diretrizes estabelecidas nesta Lei e demais normas aplicáveis, incumbindo-lhe exercer as competências executiva, fiscal e outra.
LEI Nº 10.931, DE 09 DE JANEIRO DE 1997.
(atualizada até a Lei nº 11.612, de 23 de abril de 2001)
Cria a Agência Estadual de Regulação dos Serviços Públicos Delegados do Rio Grande do Sul - ACERGS e dá outras providências, as que lhe reservem a regulamentação desta Lei.
Art. 5º - A ACERGS, terá a seguinte estrutura básica:
a) Conselho Superior;
b) Diretoria Geral;
c) três Departamentos: de Qualidade, Financeiro, de Assuntos Jurídicos;
d) Núcleos Setoriais.
Art. 6º - O Conselho Superior, a quem compete a direção superior da AGERGS, será composto de 7 (sete) membros, intitulados Conselheiros, com as seguintes origens: (Redação dada pela Lei nº 11.292/98)
Art. 10 - À Diretoria-Geral compete a gestão executiva da AGEGS em obediência às diretrizes e às deliberações do Conselho Superior. (Redação dada pela Lei nº 11.292/98)
Art. 9º - Os membros do Conselho Superior terão a sua atividade remunerada, e sofrerão as mesmas restrições e limitações impostas aos servidores públicos em geral.
LEI Nº 4.556, DE 06 DE JUNHO DE 2005.
CRIA, ESTRUTURA, DISPÕE SOBRE O FUNCIONAMENTO DA AGÊNCIA REGULADORA DE ENERGIA E SANEAMENTO BÁSICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - AGENERSA, E DÁ OUTRAS PROVIDÊNCIAS.
DO CONSELHO DIRETOR
Art. 6º - O Conseho-Diretor da AGENERSA é o seu órgão deliberativo superior, imcumbindo-lhe exercer as competências previstas nesta Lei, conforme dispuser o seu regimento interno.
Art. 7º - O Conselho-Diretor da AGENERSA será formado por 05 (cinco) Conselheiros indicados pelo Governador do Estado e por este nomeados, uma vez aprovados, após audiência pública, pela Assembléia Legislativa, cabendo a um deles a Presidência do Conselho, também por indicação do Governador do Estado.
Art. 15 - A AGENERSA contará com uma Secretaria Executiva, dirigida por um Secretário Executivo, nomeado pelo Governador do Estado, a qual incumbirá, conforme detalhar o regimento interno da autarquia, servir como seu principal órgão executivo, prestar apoio ao Conselho-Diretor e executar a coordenação dos diversos setores e órgãos da entidade.
LEI Nº 11.355, DE 18 DE JANEIRO DE 2000.
Cria a Agência Catarinense de Regulação e Controle - SC/ARCO e estabelece outras providências.
Art. 5º - A SC/ARCO terá a seguinte estrutura básica:
I - Conselho Superior;
II - Diretoria Executiva;
III - Departamentos Funcionais
IV - Câmaras Setoriais.
Art. 12 - Compete ao Conselho Superior a direção superior da SC/ARCO, especialmente para:
I - formular políticas e diretrizes;
II - aprovar o Regimento Interno, a proposta anual de orçamento e a prestação anual de contas;
III - aprovar a implementação dos Departamentos e das Câmaras Setoriais, à medida que for necessário;
IV - constituir-se em instância recursal administrativa;
V - indicar o Diretor Executivo ou propor sua exoneração;
VI - homologar a indicação dos Coordenadores das Câmaras Setoriais.
Art. 15 - Os membros do Conselho Superior terão a sua atividade remunerada, com dedicação exclusiva e tempo integral, ressalvado o exercício do magistério, fora do horário de expediente da Agência.
Art. 18 - À Diretoria Executiva compete a execução das atividades da SC/ARCO, a aplicação das deliberações do Conselho Superior e a promoção do exercício da regulação e controle da prestação dos serviços atinentes ao exercício do poder regulatório."
Este, o relatório.
Dispõe o inciso XII do artigo 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina e o art. 1º, inciso XV da Lei Orgânica desta Corte, que compete ao Tribunal decidir sobre consulta formulada em tese que lhe seja subscrita por autoridade competente, a respeito de dúvida na aplicação de dispositivos legais e regulamentares, referentes a matéria de sua competência.
O § 3º do referido artigo da LO determina que a consulta tem caráter normativo, constituindo prejulgamento da tese.
Complementando a norma constitucional e legal, o Regimento Interno do TCE/SC disciplina os processos de consulta nesta Corte, estabelecendo, inclusive, os requisitos de admissibilidade próprios deste tipo de feito, em obediência ao disposto no citado inciso XV do art. 1º da Lei Complementar nº 202/2000.
O caput do art. 103 e o art. 104 do regramento em tela, determinam que as consultas devem referir-se à matéria de competência do Tribunal, ser subscrita por autoridade competente, versar sobre direito em tese, indicar com precisão seu objeto e ser acompanhada de parecer jurídico do órgão ou entidade consulente.
Nesse sentido, o artigo 103, incisos I e II, relacionam as autoridades legitimadas a formular consultas perante esta Corte, dentre as quais estão o Presidente do Conselho Superior da SC/ARCO, nos termos da Lei Estadual nº 11.355, de 18 de janeiro de 2000, contudo, tanto a Lei Orgânica quanto o Regimento Interno vedam o conhecimento de consulta que verse sobre matéria que refoge à competência do TCE.
A Lei Complementar nº 202/2000 não estabelece a obrigatoriedade da presença de parecer técnico-jurídico junto com a consulta a ser remetida a esta Casa. É o Regimento Interno que dispõe sobre a forma como as consultas serão processadas e estabelece os requisitos próprios para a admissão deste tipo de processo.
Neste sentido, o art. 104, inciso V, o faz de forma bastante sintética, ao estabelecer, apenas, que as consultas devem ser acompanhadas de parecer jurídico do órgão ou entidade consulente, se existente.
Assim, da leitura do art. 105, § 2º, Regimental, percebe-se que o parecer jurídico não é requisito essencial ao conhecimento de consulta, uma vez que sua falta poderá ser superada pelo Plenário.
Isto posto, no que tange aos requisitos de admissibilidade, denota-se que a autoridade que encaminhou o expediente tem legitimidade ativa para promover consulta ao Tribunal, por se tratar do Presidente do Conselho Superior da SC/ARCO; a falta do parecer jurídico, como vimos, não é formalismo essencial que impossibilite de plano o feito, podendo ser superado pelo Plenário, contudo, no presente caso não está a se discutir interpretação de leis e sim, uma questão típica envolvendo controvérsia acerca do comando da Agência.
A doutrina pátria é uníssona no sentido de afirmar que a legislação instituidora de uma agência reguladora de serviços estabelece um conjunto de procedimentos, garantias e cautelas no que tange à autonomia político-administrativa, sendo esta independência balizada pela lei instituidora da Agência e, sobretudo, pela Constituição Federal.
Assim é que as Agências são dirigidas por um Conselho ou Diretoria, escolhidos pelo Chefe do Poder Executivo e por ele nomeados, após aprovação do Legislativo, não podendo ser exonerados discricionariamente porque eles exercem mandato fixo, a prazo certo e só podem perdê-lo antes do seu término por processo administrativo disciplinar, isto é, se cometerem falhas funcionais, ou por condenação judicial transitada em julgado. Portanto, eles têm algo parecido com a estabilidade temporária, durante o período que exercem a função, além de, ao término do mandato, serem submetidos à chamada "quarentena", não podendo exercer atividade ou prestar qualquer serviço no setor regulado pela respectiva Agência, contados da exoneração ou do término do mandato. No período de impedimento, o ex-dirigente continua vinculado à Agência, fazendo jus à remuneração compensatória equivalente à do cargo de direção que exerceu.
Percebe-se que o consulente afirma que a AGESC está "na contra-mão das demais agências regulatórias" por estar havendo conflito de comando entre o Conselho Superior e a Diretoria Executiva.
Pois bem, não compete à esta Corte se imiscuir em tais litígios, pois estaria a extrapolar suas competências, devendo os mesmos serem dirimidos a nível político-administrativo ou mesmo, se existe desrespeito aos valores assegurados em Lei, entendemos que o Poder Judiciário está apto a intervir na decisão da Agência, razão pela qual opinamos pelo não conhecimento da consulta..
Em consonância com o acima exposto e considerando que:
- o consulente, pela Lei Estadual nº 11.355, de 18/01/2000, na condição de Presidente do Conselho Superior da Agência Reguladora de Serviços Públicos do Estado de Santa Catarina, está legitimado a encaminhar consultas de acordo com o disposto no art. 1º, inciso XV da Lei Complementar nº 202/2000 e art. 103, inciso I, do Regimento Interno do TCE/SC;
- a matéria consultada trata de conflito de direção da SC/ARCO, portanto, não está adequada ao que dispõe o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, o inciso XV do art. 1º da Lei Estadual Complementar nº 202/2000 e o art. 104, II, do Regimento Interno desta Casa.
Sugere-se ao Exmo. Sr. Auditor Relator Cleber Muniz Gavi, que submeta voto ao egrégio Colegiado, sobre a consulta em apreço, para respondê-la nos termos deste opinativo, que em síntese propõe:
1. Não conhecer da consulta, por deixar de atender aos requisitos do inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como do inciso XV do art. 1º da Lei Estadual Complementar nº 202/2000 e art. 104, II, do Regimento Interno do Tribunal.
2. Determinar que seja dado ciência desta decisão, do Parecer COG-688/09 e do Voto à autoridade consulente.
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral, em exercício |