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| Processo n°: | REC - 09/00159405 |
| Origem: | Departamento de Transportes e Terminais - DETER |
| responsÁvel: | Demetrius Ubiratan Hintz |
| Assunto: | Referente ao Processo PPA-08/00274660 |
| Parecer n° | COG - 472/09 |
Senhora Consultora,
Tratam os autos de Recurso de Reexame n. 0900159405 interposto pelo Sr. Demétrius Ubiratan Hintz, Presidente do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina, em face da Decisão n. 0480/2009 (fls. 107 e 108), proferido nos autos do processo PPA n. 08/00274660.
O Instituto de Previdência de Santa Catarina encaminhou a este Tribunal de Contas, em 27/03/2008, por meio do Ofício n. 081/2008, os documentos relativos à pensão em favor de Luciana Bittencourt Ouriques (fls. 2/28).
O Relatório de Instrução n. 855/2008 (fls. 29/33), da Diretoria de Controle da Administração Estadual (DCE), apontou irregularidade, sugerindo ao Exmo. Relator que determinasse a citação do Sr. Demétrius Ubiratan Hintz - Presidente do IPESC, nos termos do art. 29, § 1º, combinado com o art. 35 da Lei Complementar n. 202/2000, para apresentação das justificativas a este Tribunal de Contas ou à correção devida, relativamente à irregularidade apontada.
O Exmo. Relator do processo em epígrafe acatou a sugestão, determinando ao Diretor da DCE que efetuasse a audiência (fl. 34).
Às fls. 40/61 foram apresentadas justificativas.
Após, a DCE procedeu o relatório n. 1731/2008, sugerindo por ordenar o registro do ato de pensão em favor de Luciana Bittencourt Ouriques, em decorrência do óbito do servidor ativo Dinarte Alves Ouriques no cargo de Agente Fiscal de Transporte, nos termos do art. 34, inciso II, combinado com o art. 36, § 2º, "b", da Lei Complementar n. 202/2000 (fls. 64/66), tendo sido acompanhada pelo Ministério Público junto a esta Corte de Contas (fl. 67).
O Sr. Relator determinou, por meio do despacho de fls. 68 e 69, que fossem encaminhados os autos à DCE para que se efetuasse a audiência do responsável, para manifestação acerca do enquadramento a que fora submetido o ex-servidor.
A Secretaria de Estado da Administração de manifestou às fls. 82/92, argumentando que houve apenas uma unificação das carreiras sem qualquer ofensa ao princípio do concurso público.
A DCE, por meio do Relatório n. 2619/2008, sugeriu por ordenar o registro do benefício (fls. 97/100).
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas de Santa Catarina, por meio do parecer n. 83540/2008, manifestou-se por acompanhar o entendimento da Instrução (fls. 101 e 102).
Conclusos os autos ao Sr. Relator, foi lavrado voto no sentido de que fosse denegado o registro do benefício à Luciana Bittencourt Ouriques (fls. 103/106).
Em Sessão Plenária, realizada em 18/02/2009, o Tribunal Pleno acatou tal posicionamento, conforme se extrai da Decisão n. 0480/2009 (fls. 107 e 108) com o seguinte teor:
Irresignado, o Sr. Demétrius Ubiratan Hintz interpôs o presente Recurso de Reexame.
É o relatório.
A modalidade de Recurso de Reexame é disciplinada pelo art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000:
Art. 80. O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado, ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão do Diário Oficial do Estado.
No que se refere à legitimidade recursal, verifica-se que o recorrente a possui, já que enquadra-se na definição de responsável prevista no art. 133, § 1º, "a", do Regimento Interno.
Considerando que a Decisão recorrida fora publicado no Diário Oficial Eletrônico do Estado no dia 05/03/2009 e o presente recurso protocolizado em 03/04/2009, constata-se a observância da tempestividade necessária para o seu conhecimento.
Também se verifica respeitado o requisito da singularidade, pelo fato de ter sido interposto uma única vez.
O recurso, portanto, deve ser conhecido, por estarem presentes todos os seus pressupostos de admissibilidade.
A questão que se apresenta no presente processo diz respeito à Ato de Concessão de pensão por morte.
A Decisão n. 0480/2009 denegou o registro do ato de pensão em favor de Luciana Bittencourt Ouriques, em decorrência do óbito do servidor ativo Dinarte Alves Ouriques no cargo de Agente Fiscal de Transporte pelos seguintes motivos:
- Ingresso no cargo de Agente Fiscal de Transporte sem concurso público, por meio de transposição de cargos, contrariando orientação do Supremo Tribunal Federal e em violação ao inciso II do art. 37 da Constituição Federal;
- Agrupamento na mesma carreira/cargo de funções que indicam graus extremamente desiguais de responsabilidade e complexidade de atuação, contrariando o inciso II do art. 37 e § 1º, inciso I do art. 39 da Constituição Federal.
Em sede recursal, o recorrente aduz que "a partir da Lei Complementar n.º 354/06, que instituiu o Plano de Carreira e Vencimentos dos Servidores Públicos do Departamento de Transportes e Terminais, o servidor instituidor da pensão ora denegada passou a figurar no cargo de Agente Fiscal de Transporte - CLASSE III, permanecendo idênticas as demais características do antigo cargo, como a escolaridade exigida, as funções exercidas e a remuneração".
Afirma que "a situação fática do ex-servidor, quando do enquadramento no cargo de Agente Fiscal de Transporte - CLASSE III, permaneceu inalterada, seja quanto ao grau de escolaridade, às atribuições do cargo ou a remuneração" e ainda que "não se trata de lei nova criadora de 'cargo único', posto que o cargo não é único, conforme percebe-se da leitura do teor do art. 4º da Lei Complementar 354/06".
Alega, ainda, que "a modificação ocorreu tão somente em relação ao nome do cargo, permanecendo todos os cargos anteriormente existentes, designados por meio de CLASSES I, II, III, IV, atendendo rigorosamente às chamadas linhas de correlação entre cargos, que consistem na identificação do cargo de Servidor quando da sua antiga situação e na indicação do novo cargo que resulta da transformação".
Ademais, argumenta que "o que se quer demonstrar é que o presente caso houve, sim, correspondência plena com o instituto da transformação, quando o padrão remuneratório do cargo antigo e do novo é o mesmo, como mera conseqüência do mesmo grau de complexidade de suas atribuições, do mesmo grau instrutório exigido como requisito admissional e da mesma gravidade das responsabilidades suportadas pelo agente ocupante do cargo transformado".
No entanto, em que pesem tais alegações, cumpre trazer à baila a Decisão n. 2440/2008, exarada pelo Plenário deste Tribunal em 30/07/2008, nos autos n. APE-06/00471942 e publicada no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de 01/08/2008, cujo teor foi o seguinte:
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Secretaria de Estado da Administração, com abrangência sobre Contratação de Pessoal, para considerar irregulares, com fundamento no art. 36, §2º, alínea "a", da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000:
6.1.1. os atos de enquadramento dos servidores listados nas fs. 484 a 546 dos presentes autos, uma vez que resultaram no provimento de servidores em cargos pertencentes a órgãos/carreiras diferentes daqueles para os quais prestaram concurso público, em ofensa ao disposto nos arts. 37, II, e 39, § 1º, da Constituição Federal e ao estatuído na Súmula n. 685 do Supremo Tribunal Federal;
6.1.2. os atos de enquadramento dos servidores listados nas fs. 48 a 424 dos presentes autos, pela indevida adoção do "cargo único", agrupando no mesmo cargo funções com graus extremamente desiguais de responsabilidade e complexidade de atuação, em desrespeito aos arts. 37, II, e 39, § 1º, da Constituição Federal.
6.2. Determinar à Secretaria de Estado da Administração que, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta Decisão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, nos termos do art. 39 do Regimento Interno deste Tribunal (Resolução n. TC-06/2001):
6.2.1. adote medidas para anulação de todos os atos de enquadramento considerados irregulares por esta Decisão, comprovando a este Tribunal as medidas adotadas;
6.2.2. reveja os demais atos de enquadramento embasados nas Leis Complementares (estaduais) ns. 311/2005 e 323 a 332, 346 a 357 e 362/2006, não abordados especificamente nesta Decisão, anulando aqueles que resultaram no provimento de servidores em cargos pertencentes a órgãos/carreiras distintos daqueles para os quais prestaram concurso público, comprovando a este Tribunal as medidas efetivamente tomadas, relacionando listagem dos atos revistos e/ou anulados.
6.3. Determinar à Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, deste Tribunal, que, após transitada em julgado a presente Decisão, inclua na programação de auditoria na Secretaria de Estado da Administração a averiguação dos procedimentos adotados decorrentes desta Decisão.
6.4. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como dos Relatórios DCE/Insp.5 n. 772/2006, de Reinstrução ns. 1276/2006, 63/2007 e 53/2008 e da relação de servidores de fs. 48 a 424 e 484 a 546 à Secretaria de Estado da Administração.
6.5. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam:
6.5.1. às Secretarias de Estado da Saúde, de Comunicação e do Planejamento;
6.5.2. à Secretaria de Estado de Coordenação e Articulação;
6.5.3. ao Gabinete do Vice-Governador;
6.5.4. ao Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPREV;
(...) (ressaltamos)
Nesse norte, resta sacramentado o entendimento deste Tribunal acerca da ilegalidade dos enquadramentos de servidores embasados nas Leis Complementares (estaduais) ns. 311/2005 e 323 a 332, 346 a 357 e 362/2006. Os motivos que levaram a tal entendimento estão expostos no Voto do Exmo. Relator do Processo supra, Conselheiro Luiz Roberto Herbst, o qual abaixo colacionamos:
(...)
Devido a relevância e complexidade da matéria acatei a sugestão do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas no sentido de solicitar o posicionamento da Procuradoria-Geral do Estado, do qual cabe trazer em síntese as seguintes conclusões apresentadas no Parecer n. 423/2007, de fls. 801/886:
1 - Quanto ao enquadramento no plano de cargos:
Em conclusão, não incide em inconstitucionalidade a medida legislativa que promove o ajuste ou adequação de cargo de provimento efetivo ao novo quadro de pessoal, desde que o enquadramento do servidor esteja previsto em lei e não implique na movimentação vertical da sua posição funcional em relação a situação anterior.
Por isso, os planos de cargos implantados no âmbito dos poderes do Estado (Legislativo, Executivo e Judiciário), incluindo o Ministério Público e o Tribunal de Contas, não ferem qualquer preceito constitucional, mas foram adotados para atender ao interesse dos órgãos públicos. (fl.820)
2 - Quanto à progressão por nível de formação:
No que tange a "progressão por nível de formação", as restrições apresentadas pelo Tribunal de Contas do Estado são totalmente procedentes, razão pela qual esta Procuradoria vem sustentando a não execução de dispositivos legais que contemplam tal forma de provimento derivado. (fl.822)
3 - Quanto ao enquadramento e aposentadoria iminente:
(...), o servidor que mudou de cargo por ter havido alteração das suas atribuições, terá que se sujeitar as normas constitucionais que impõem o cumprimento de um interstício mínimo de exercício no cargo em que irá se aposentar.
Por isso, o enquadramento de servidores de outros órgãos não foi realizado de forma compulsória, pois as leis instituidoras dos novos quadros de pessoal contém dispositivo que assegura o direito de "... optar pela lotação e enquadramento, no prazo de trinta dias ..." (art. 5º, § 4º, da LC nº 311/05). (fl.823)
4 - Quanto à inadequação do conceito de "cargo único":
A denominação do cargo serve para sintetizar o conjunto de atribuições fixadas por lei, motivo pelo qual a análise jurídica deve dar maior ênfase as atividades conferidas a cada cargo do quadro de pessoal.
Essa matéria não tem muita relevância jurídica, considerando que a escolha por uma ou outra denominação de cargo público não revela contrariedade a qualquer preceito constitucional, razão pela qual deixamos de tecer maiores considerações sobre esse tema. (fl.823)
A Consultoria Geral apresentou interpretação da matéria conforme Parecer COG-873/07, nos seguintes termos:
Por todo o exposto, em que pese as observações de inconstitucionalidade argüidas nos autos em comento aparentarem razão - inclusive com alguns exemplos de situações reais, seria inadequado proceder-se à declaração de inconstitucionalidade de maneira genérica, porquanto culminar-se-ia numa análise em tese.
Logo, estar-se-ia a conduzir exame com usurpação de competência adstrita ao Poder Judiciário (Supremo Tribunal Federal - CF - ou Tribunal de Justiça do Estado - CE), além da necessária consideração dos termos da Resolução de n. 06/01 (Regimento Interno da Casa - arts. 149 e ss.), em que a autorização da realização de exame de inconstitucionalidade somente se dá quando da análise do caso concreto - que, por sua vez, deve ser realizado pela Diretoria competente, nos termos da Resolução n. 11/02.
Em relação ao Parecer apresentado pela Procuradoria Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, em que pese o seu posicionamento é preciso considerar os seguintes aspectos:
1 - A autonomia do Estado não pode extrapolar os limites e preceitos constitucionais, "Princípio da Legalidade";
2 - A necessidade de restruturações na busca de maior eficiência é louvável, contudo, sem utilizar-se, de medidas em que é discutível a constitucionalidade. Há possibilidade de melhorias sem afrontar os princípios e normas que regem a Administração Pública;
3 - A habilitação exigida para os cargos semelhantes ou de natureza idêntica deve ser a mesma. Como exemplo cabe citar as funções ocupacionais que correspondem ao mesmo universo de atuação;
Na esfera estadual não se observa a mesma racionalidade, pois, ao abordar a questão do cargo único, verifica-se que os diversos cargos do órgão são agregados em um cargo único. Como exemplo de falta de sintonia cita-se o cargo de Agente de Serviços e Advogados, "englobados" num mesmo cargo;
4 - Para gerar efeitos jurídicos perfeitos é necessário que a lei seja constitucional;
5 - O interesse público inquestionavelmente é pautado na legalidade e constitucionalidade das ações do agente público. Não há interesse público no desrespeito da lei máxima do país, a Constituição da República Federativa do Brasil;
6 - Situações irregulares, ilegais precisam ser regularizadas e não convalidadas;
7 - As alterações que criaram, modificaram e extinguiram órgãos tiveram efeitos imediatos tanto sobre os servidores quanto ao cofres públicos, gerando reflexos que dificultam uma análise objetiva.
Portanto, apesar de respeitar as compreensões e conclusões da Procuradoria do Ministério Público junto a esta Corte de Contas, não as compartilho.
Para melhor entendimento e firmar posicionamento, cabe trazer alguns pontos esclarecedores extraídos do Relatório de Reinstrução, emitido pela Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, após considerar o Parecer da Procuradoria-Geral do Estado.
Assim, destaco:
1 - Relativamente ao enquadramento por Cargo/Carreira/Órgão Diverso do Original e Inadequação do Conceito de "Cargo Único":
Nessa vertente, a doutrina e a jurisprudência dos tribunais consolidaram o entendimento de que o servidor ativo poderá prover outro cargo sem concurso público - taxativamente - pela via da promoção, da reclassificação e da transformação do cargo, preenchendo rigorosamente o quesito de ser o novo cargo de igual complexidade e escolaridade ao do anterior. Por isso, quando se discute as formas de provimento admitidas constitucionalmente, sempre há uma relação com o cargo originalmente ocupado.
Em que pese tais considerações, as explanações contempladas nos autos parecem não divergir desse raciocínio inicialmente preposto. Isso porque os enfoques diferenciados - de um lado o corpo técnico do TCE e a SEF e de outro a SEA e a PGE - não decorrem da tese acima delineada, mas da interpretação da natureza jurídica pela qual se concebeu os enquadramentos de pessoal efetuados no âmbito do Poder Executivo Estadual, levados a efeito por Portarias expedidas pela SEA, sob o espeque das Leis Complementares em destaque. (fl. 916)
(...)
Ante o exposto, resta concluir que esses enquadramentos não se deram por meio do instituto da "transformação", incumbido de simplesmente renomear ou readequar cargos públicos, pois o que se verifica claramente é um enquadramento por transposição associado à utilização inadequada do conceito de "cargo único"; (...). (fl. 924)
2 - Quanto às conseqüências advindas do Enquadramento por Cargo/Carreira/Órgão Diverso do Original e da Inadequação do Conceito de "Cargo Único":
A PGE enuncia inclusive que, no que concerne à progressão por nível de formação, "as restrições apresentadas pelo [TCE] são totalmente procedentes, razão pela qual [a] Procuradoria vem sustentando a não execução de dispositivos legais que contemplam tal forma de provimento derivado" (Parecer PGE n. 433/07, fls. 802).
Diante do que foi evidenciado e considerando que a primeira progressão nesta modalidade, segundo as citadas normas, poderá ocorrer a partir de 1º de janeiro de 2008, resta a esta instrução endossar que a SEA não aplique os dispositivos em referência, sob pena de incidir em caso concreto eivado de irregularidade, ao qual poderá esta Corte pronunciar-se de forma incisiva, mediante as orientações de cautela já enaltecidas a esse respeito. (fls. 928/929).
3 - Em relação a enquadramento e aposentadoria iminente, cabe destacar:
Com relação a esse assunto, a PGE tem a complementar que: [...] "o servidor que mudou de cargo por ter havido alteração de suas atribuições terá que se sujeitar as normas constitucionais que impõem o cumprimento de um interstício mínimo de exercício no cargo em que irá se aposentar" (grifo nosso), uma vez que "[...] o enquadramento de servidores de outros órgãos não foi realizado de forma compulsória, pois as leis instituidoras dos novos cargos de pessoal contém dispositivo que assegura o direito de '...optar pela lotação e enquadramento, no prazo de 30 dias...' (Parecer PGE n. 433/07, fls. 823).
Assim, ainda que conteste a existência de transposição, a PGE, ao afirmar que o servidor deve respeitar o interstício de tempo de serviço no cargo e na carreira exigido pela norma constitucional quando da mudança de cargo com alteração de atribuições, conforme oração acima negritada, admite, tacitamente, que atos de transposição foram efetuados pelo Estado. (fl. 930).
Importante evidenciar que em relação à acumulação de cargos públicos, a Secretaria de Estado da Fazenda compartilha posicionamento com a Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, no sentido de que "a prerrogativa constitucional da acumulação de cargos fica impossibilitada de ser aplicada" (Informação SEF n. 70/2006, fls. 640), pois as leis complementares que promoveram a transposição de cargos implicam uma espécie de fusão entre os conceitos de cargo e de classe, o que dificulta a identificação das atribuições conferidas a um determinado grupo de servidores.
Em tempo, é pertinente transcrever as preliminares conclusivas da Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE, que teceu as seguintes considerações:
- houve enquadramento de servidores em cargos pertencentes a carreiras diversas daquelas nas quais originalmente tinham acessado o serviço público, em quadro funcional de órgão distinto, com atribuições diferentes das anteriormente exercidas, culminando no instituto da transposição, vedado pelo artigo 37, inciso II, da Constituição Federal e teor da súmula STF n. 685;
- parte das transposições se deram por intermédio dos institutos da convocação e da disposição, sob o amparo infraconstitucional do art. 199 da LC n. 284/05, servindo, de acordo com a Secretaria de Estado da Fazenda – SEF "[...] de interface para que servidores viessem a ter lotação definitiva nos órgãos em que prestavam serviços [...]", adquirindo, em caráter permanente, as vantagens próprias do órgão de destino (Informação SEF n. 70/2006, fls. 635);
- houve indevida utilização do conceito de "cargo único" para sistematizar os respectivos quadros funcionais, vez que a esse cargo restaram designadas, na grande maioria dos casos, todas as atividades realizadas na entidade, incluindo-se aquelas insígnias da área meio, atividades-fim e atribuições relacionadas a quaisquer níveis de formação escolar/acadêmica, nos termos das leis complementares em epígrafe (...), em desrespeito aos artigos 37, inciso II c/c 39, § 1º, inciso I da Constituição Federal:
(...)
- as normas sobreditas contêm previsão inconstitucional de progressão por nível de formação/escolaridade, agrupando áreas de conhecimento com alto grau de diversidade entre si, estando inclusive sob Ação Direta de Inconstitucionalidade – ADI/3966 requerida pelo Procurador-Geral da República;
- em razão da indevida utilização do "cargo único", que promoveu uma espécie de fusão entre os conceitos de cargo e classe doutrinariamente estabelecidos, restou inaplicável o disposto no art. 37, inciso XVI, alíneas "a", "b" e "c" da Constituição Federal, que trata das exceções à regra da inacumulabilidade de cargos, empregos ou funções públicas;
- o próprio Poder Executivo Estadual, por meio de sua Secretaria da Fazenda, emitiu Parecer (Informação SEF n. 70/2006, fls. 630 a 708), no qual reconhece a impropriedade dos enquadramentos efetuados e a indevida utilização do conceito de "cargo único", bem como suas conseqüências, projetando repercussão financeira negativa aos cofres do Estado; (...)
A Diretoria de Controle da Administração Estadual - DCE finaliza suas considerações apresentando o seguinte entendimento:
Assim, em razão de tudo que foi evidenciado, a proposta de mérito desta unidade técnica consiste em aferir irregularidade às transposições de cargo e à utilização inadequada do conceito de "cargo único", não olvidando o entendimento firmado de que as leis complementares em destaque contrariam a Constituição Federal, e ressaltando que o retorno dos servidores beneficiados pela transposição à situação anterior cessaria as repercussões de ordem financeira, especialmente aquelas que afrontam os princípios constitucionais versados ao longo dos autos. (grifamos)
Para complementar o estudo acerca da matéria, cabe informar que tramita no Tribunal de Justiça deste Estado várias Ações Diretas de Inconstitucionalidade (ADI), uma para cada Lei Complementar de que tratam os autos. Ademais, há também Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI), n. 3966 tramitando no STF, conforme consulta de acompanhamento processual que apensei aos autos.
Diante de todo o examinado, este Relator entende que os enquadramentos de que tratam os autos, constituem agrupamentos de cargos tão diversos e com tanta disparidade que agridem aos princípios da razoabilidade e legalidade, afrontando, portanto, a Constituição Federal. (grifos nossos)
Naqueles autos acima citados, esta Consultoria também foi chamada à manifestação, nos termos do Parecer COG n. 873/07, cujos pontos mais relevantes para o caso em tela transcrevemos abaixo:
(...)
DA QUESTÃO DO PROVIMENTO EM CARGO PÚBLICO
1 DO CONCURSO PÚBLICO
Ao se efetuar movimentação funcional de servidor com o intuito de racionalizar a "estrutura funcional" (fls. 813), deve-se observar o já referido enunciado constitucional com vistas a evitar a ofensa à obrigatoriedade de contratação após prévio concurso público.
No que se refere ao exercício do serviço público, transcrevem-se os comentários do nobre doutrinador José Afonso da Silva - Curso de Direito Constitucional Positivo. 26. ed. São Paulo: Malheiros, 2006. p. 679:
O princípio da acessibilidade aos cargos e empregos públicos visa essencialmente realizar o princípio do mérito que se apura mediante investidura por concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II). - (grifo nosso)
Trata, assim, da "regra geral" para provimento no setor público. Tal preceito possui como um dos enunciados basilares o "princípio da isonomia"; vejamos as palavras de Maria Sylvia Zanella Di Pietro - Direito administrativo. São Paulo: Atlas, 2007. 20. ed. p. 486:
Não bastassem essas normas, que são aplicáveis a todas as esferas do governo, a Constituição especificava, com relação aos servidores públicos, a forma como queria que a isonomia fosse observada, em aspectos como o regime jurídico (que deveria ser único para os servidores da Administração Direta, autarquias e fundações públicas), a remuneração ( em relação aos servidores em atividade, inativos e pensionistas) e as condições de ingresso. - (grifo nosso)
Com base nesses delineamentos, salienta-se que quando do ingresso no serviço público (frisa-se, como servidor estatutário) a situação jurídica está previamente definida, sendo inadmissível modificações que burlem regras constitucionais, assim como preceitos fundamentais.
Como seqüência, deparar-se-á com as teses acerca do provimento, ou melhor, do "ato pelo qual o servidor público é investido no exercício do cargo, emprego ou função" (Op. Cit. Di Pietro, p. 559).
Seguindo a classificação da doutrinadora Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Op. Cit., p. 559-562), o provimento pode ser originário ou derivado, sendo que a segunda situação (e que nos interessa no momento):
[...] depende de um vínculo anterior do servidor com a Administração; a legislação anterior à atual Constituição compreendia [...] a promoção (ou acesso), a transposição, a reintegração, a readmissão, o aproveitamento, a reversão e a transferência.
Com a nova Constituição, esse rol ficou bem reduzido, em decorrência do art. 37, II, que exige a aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos para a investidura em cargo ou emprego público, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.
O dispositivo trouxe algumas inovações [...]
2. enquanto o dispositivo anterior fazia a exigência para a primeira investidura, o atual fala apenas em investidura, o que inclui tanto os provimentos originários como os derivados, somente sendo admissíveis as exceções previstas na própria Constituição, a saber, a reintegração, o aproveitamento, a recondução e o acesso ou promoção, além da reversão ex officio, que não tem base constitucional, mas ainda prevalece [...].
Extrai-se, portanto, que o atual texto constitucional foi extremamente rígido no que se refere às formas de provimento - isso, inclusive, em observância a basilar orientação de exigência de concurso público. Prossegue-se com as observações realizadas pela ilustre doutrinadora - p. 559-560:
(...)
A transposição (ou ascensão, na esfera federal) era o ato pelo qual o funcionário ou servidor passava de um cargo a outro de conteúdo ocupacional diverso. Visava ao melhor aproveitamento dos recursos humanos, permitindo que o servidor, habilitado para o exercício de cargo mais elevado, fosse nele provido mediante concurso público interno; [...]
[...]
A respeito da ascensão, a Consultoria Geral da República adotou o entendimento de que "com a promulgação da Constituição de 1988, foi banida do ordenamento jurídico brasileiro, como forma de investidura em cargo público, a ascensão funcional". No corpo do parecer, da lavra do Consultor José Márcio Monsão Mollo, está dito que, "estão abolidas as formas de investidura que representam ingresso em carreira diferente daquela para a qual o servidor ingressou em carreira, ao contrário do que acontece com a promoção, sem a qual não há carreira, mas, sim, sucessão de cargos ascendentes" (Parecer nº CS-56, de 16-9-92, aprovado pelo Consultor Geral da República, conforme publicado no DOU de 24-9-92, p. 13.386-89). - (grifo nosso)
Em seqüência, transcreve-se a Súmula de n. 685 do STF:
É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.
São as diversas formas de burla à exigência da seleção após prévio concurso público vedadas pela Carta Magna. Vejamos relevantes manifestações do Supremo Tribunal Federal a respeito:
(...)
"(...) a Lei amapaense n. 538/02 é materialmente inconstitucional, porquanto criou um diferenciado quadro de pessoal na estrutura dos Poderes Executivo, Legislativo e Judiciário para aproveitar servidores de outras unidades da Federação, oriundos de qualquer dos três Poderes. Possibilitou, então, movimentação no espaço funcional em ordem a positivar um provimento derivado de cargos públicos. Mas tudo isso fora de qualquer mobilidade no interior de uma mesma carreira. E sem exigir, além do mais, rigorosa compatibilidade entre as novas funções e os padrões remuneratórios de origem. Violação, no particular, à regra constitucional da indispensabilidade do concurso público de provas, ou de provas e títulos para cada qual dos cargos ou empregos a prover na estrutura de pessoal dos Poderes públicos (Smula 685 do STF). (ADI 3.061, Rel. Min. Carlos Britto, julgamento em 5-4-06, DJ de 9-6-06) - (grifo nosso)
(...)
"Viola o art. <37>, II, da Constituição Federal o disposto no art. 23 do Ato das Disposições Transitórias da Constituição do Estado de Minas Gerais, com a redação que lhe foi dada pela Emenda Constitucional 45/2000, que determina a incorporação, sem concurso público, de policiais civis em situações específicas à carreira de delegado de polícia." (ADI 2.939, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 19-2-04, DJ de 26-3-04)
(...)
"Concurso público: não mais restrita a sua exigência ao primeiro provimento de cargo público, reputa-se ofensiva do art. <37>, II, CF, toda modalidade de ascensão de cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo do 'aproveitamento' e 'acesso' de que cogitam as normas impugnadas (§§ 1º e 2º do art. 7º do ADCT do Estado do Maranhão, acrescentado pela EC 3/90)." (ADI 637, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 25-8-04, DJ de 1º-10-04) - (grifo nosso)
(...)
"Concurso público: não mais restrita a sua exigência ao primeiro provimento de cargo público, reputa-se ofensiva do art. <37>, II, CF, toda modalidade de ascensão de cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo do 'aproveitamento' e 'acesso' de que cogitam as normas impugnadas (§§ 1º e 2º do art. 7º do ADCT do Estado do Maranhão, acrescentado pela EC 3/90)." (ADI 637, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 25-8-04, DJ de 1º-10-04) - (grifo nosso)
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"Concurso público: reputa-se ofensiva do art. <37>, II, CF, toda modalidade de ascensão de cargo de uma carreira ao de outra, a exemplo do 'aproveitamento' de que cogita a norma impugnada. O caso é diverso daqueles em que o Supremo Tribunal Federal abrandou o entendimento inicial de que o aproveitamento de servidores de cargos extintos em outro cargo feriria a exigência de prévia aprovação em concurso público, para aceitar essa forma de investidura nas hipóteses em que as atribuições do cargo recém criado fossem similares àquelas do cargo extinto (v.g., ADIn 2.335, Gilmar, DJ 19-12-03; ADIn 1.591, Gallotti, DJ 30-6-00). As expressões impugnadas não especificam os cargos originários dos servidores do quadro do Estado aproveitados, bastando, para tanto, que estejam lotados em distrito policial e que exerçam a função de motorista policial. A indistinção — na norma impugnada — das várias hipóteses que estariam abrangidas evidencia tentativa de burla ao princípio da prévia aprovação em concurso público, nos termos da jurisprudência pacífica do Supremo Tribunal." (ADI 3.582, Rel. Min. Sepúlveda Pertence, julgamento em 1º-8-07, DJ de 17-8-07
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"Embora, em princípio, admissível a 'transposição' do servidor para cargo idêntico de mesma natureza em novo sistema de classificação, o mesmo não sucede com a chamada 'transformação' que, visto implicar em alteração do título e das atribuições do cargo, configura novo provimento, a depender da exigência de concurso público, inscrita no art. <37>, II, da Constituição." (ADI 266, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 18-6-93, DJ de 6-8-93) - (grifo nosso)
"Transformação, em cargos de consultor jurídico, de cargos ou empregos de assistente jurídico, assessor jurídico, procurador jurídico e assistente judiciário-chefe, bem como de outros servidores estáveis já admitidos a representar o Estado em juízo (§ 2º e 4º do art. 310 da Constituição do Estado do Pará). Inconstitucionalidade declarada por preterição da exigência de concurso público (art. <37>, II, da Constituição Federal)." (ADI 159, Rel. Min. Octavio Gallotti, julgamento em 16-10-92, DJ de 2-4-93)
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Afirma-se, ainda, no Parecer de n. 423/07 da Procuradoria Geral do Estado, que (fls. 817):
[...] o traço perceptível da vedação constitucional é o provimento de cargo mais especializado ou de maior complexidade, o que não aconteceu nos planos de cargos implantados na Administração Pública Estadual, uma vez que não houve ascensão funcional, ou seja, os servidores foram transpostos para a nova situação funcional, que guardou uma equivalência em razão da complexidade das atribuições.
No entanto, é justamente um dos problemas averiguados pela Instrução desta Casa. Aliás, a Diretoria de Controle da Administração Estadual efetuou a análise em tópicos: enquadramento em cargos pertencentes a órgãos/carreiras diversas da original (fls. 604-613), progressão por nível de formação (fls. 613-616), enquadramento e aposentadoria iminente (fls. 616-618) e inadequação do conceito de "cargo único" (fls. 618-619).
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Exposta a base do raciocínio ora elaborado, salienta-se que para averiguar se a legislação indicada burla tal delineamento será necessário minucioso exame com vistas ao respeito das normas estabelecidas no texto constitucional. Entretanto, em pese as pertinentes observações realizadas pelo Corpo Técnico, o estudo (da adequação ou não ao regime constitucional) deve ser feito caso a caso (in concreto) pelo Tribunal de Contas.
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A matéria já foi sumulada pelo Supremo Tribunal Federal:
Súmula 347. O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público.
(...) (grifos nossos)
Denota-se, pela leitura acima, que há possibilidade de exame de constitucionalidade de lei por este Tribunal de Contas ao analisar caso concreto. Foi justamente o que ocorreu nos autos principais, em que esta Corte apreciou a aposentadoria de servidor, beneficiado com o enquadramento fundamentado na Lei Complementar Estadual n. 352/06, considerado atentatório aos ditames constitucionais. O entendimento exarado na decisão ora recorrida foi ratificado pela Decisão n. 2440/2008.
Diante do exposto, sugere-se ao Sr. Relator que em seu voto propugne por conhecer do recurso proposto, para no mérito, negar provimento, mantendo na íntegra a decisão recorrida.
4.1) Conhecer do Recurso de Reexame proposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, contra Acórdão n. 0480/2009 (fls. 107 e 108), proferido nos autos do processo PPA - 08/00274660.
4.2) No mérito, negar-lhe provimento mantendo na íntegra o acórdão recorrido.
4.3) A ciência do decisum, parecer e Voto do Exmo. Relator que fundamentam a presente decisão ao Sr. Demétrius Ubiratan Hintz, Presidente do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina.
COG, em de de 2009.
GEORGE BRASIL PASCHOAL PÍTSICA
Auditor Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
HAMILTON HOBUS HOEMKE
Coordenador
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro salomão ribas junior, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2009.
| ELOIA ROSA DA SILVA Consultora Geral |