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| Processo n°: | CON - 10/00444683 |
| Origem: | Câmara Municipal de Otacílio Costa |
| Interessado: | Heitor José Frutuoso Júnior |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | COG-305/10 |
Serviço de telefonia móvel. Contratação direta
A contratação de serviço de telefonia móvel deve ser realizada mediante regular processo licitatório, em obediência aos arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 2º da Lei nº 8.666/93, ressalvadas as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação legalmente previstas.
Contratação de serviço de telefonia móvel. Dispensa de licitação.
A contratação de serviço de telefonia móvel mediante dispensa de licitação é possível, desde que o contrato com a prestadora não ultrapasse R$ 8.000,00 (oito mil reais) por exercício, conforme preceituado no art. 24, II, da Lei n° 8.666/93.
Contratação de serviço de telefonia móvel. Única operadora com cobertura/sinal em todo o território municipal. Inexigibilidade de licitação.
Existindo mais de um prestador de serviço de telefonia móvel em determinada localidade, o fato de somente um deles operar em todo o território municipal não autoriza a celebração de contrato por inexigibilidade licitatória, pois, com base apenas nesse dado, não resta caracterizada a inviabilidade de competição porquanto os demais prestadores, ainda que potencialmente, reúnem capacidade de oferecer o sinal de forma similar, ou até mesmo idêntica, sendo necessário, para tanto, a delimitação da área geográfica necessária a atender as necessidades da Administração contratante, por sua vez, fator determinante para a contratação do serviço.
Senhora Consultora,
O Presidente da Câmara Municipal de Otacílio Costa, Sr. Heitor José Frutuoso Júnior, formula consulta a esta Corte por meio de expediente recepcionado em 07 de julho do corrente ano, nos seguintes termos:
Se em determinado município, existe apenas uma única operadora de celular com cobertura total em todo o território deste município, pode-se realizar a contratação desta operadora, em uma das situações de dispensa ou inexigibilidade de processo licitatório, ou, ainda, mesmo que as outras operadoras não ofereçam o serviço desejado pelo município, deve ser realizado o procedimento licitatório?
2.1 Da legitimidade do Consulente
A consulta em apreço tem por subscritor o Presidente da Câmara Municipal de Otacílio Costa, autoridade legitimada à formulação de indagações por escrito ao Tribunal de Contas, consoante o disposto nos artigos 103, II, e 104, III, da Res. nº TC-06/01.
2.2 Da competência em razão da matéria
A consulta busca parecer sobre a possibilidade da contratação direta de serviços pela Câmara Municipal, mediante dispensa ou inexigibilidade de licitação, temática inserta na fiscalização desta Corte de Contas, superando, assim, a condicionante posta no inciso II do artigo 104 da Res. nº TC-06/01.
2.3 Do objeto
A questão versa sobre interpretação de lei e questão formulada em tese, nos termos do art. 104, II, Res. nº TC-06/01.
2.4 Indicação precisa da dúvida
A insegurança do Consulente na resolução da questão está evidenciada de forma objetiva, o que faz com que o requisito previsto no art. 104, inciso IV, do Regimento Interno, esteja preenchido.
2.5 Parecer da Assessoria Jurídica
A consulta não se faz acompanhada de parecer jurídico, pressuposto estabelecido no inciso V do artigo 104 da Res. nº 06/01. Todavia, o Tribunal Pleno poderá conhecer da consulta, conforme autoriza o § 2º do artigo 105 do Regimento Interno, cabendo esta ponderação ao Exmo. Conselheiro Relator, bem como aos demais membros do Tribunal Pleno.
2.6 Do cumprimento dos requisitos de admissibilidade
Do exame de admissibilidade, com exceção do art. 104, V, da Res. 06/01, resta evidenciada a satisfação dos demais pressupostos insertos no artigo 104 da Res. nº TC-06/01, o que autoriza ao egrégio Plenário conhecer da presente consulta, sendo este o entendimento que se sugere.
É importante registrar que o processo de consulta não envolve julgamento ou exame de legalidade para fins de registro por este Tribunal de Contas. Conforme leciona Hélio Saul Mileski, a resposta ora oferecida não constitui prejulgamento do fato ou caso concreto, mas apenas o prejulgamento da tese apresentada pela Consulente:
Nesse sentido, dispõe o art. 1º, § 3°, da Lei Orgânica deste Tribunal de Contas (Lei Complementar nº 202/2000):
No mérito, a consulta versa sobre a possibilidade de a Câmara Municipal contratar diretamente determinada operadora de serviço de telefonia móvel, quando apenas esta operadora disponibilize a cobertura em todo território do município.
A Constituição da República Federativa do Brasil, em seu artigo 37, XXI, estabelece que, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratadas mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.
Ao regulamentar o art. 37, XXI, da Carta Política de 1988, a Lei n° 8.666/93 - Lei de Licitações e Contratos Administrativos, prescreve em seu art. 2° que as obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação, ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei.
Destarte, predomina a regra de que é devido o regular processo licitatório na contratação de serviços de telefonia móvel, visando à obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, em cumprimento aos comandos do art. 37, XXI, da Constituição Federal e do art. 2° da Lei Federal nº 8.666/93, à exceção das situações excepcionais de contratação direta previstas em lei. Esse entendimento está pacificado por este Tribunal através do Prejulgado 1820 - que inclui os aspectos a serem observados na contratação -, e do Prejulgado 1116, in verbis:
As situações excepcionais de contratação direta estão previstas nos artigos 24 e 25 da Lei n° 8.666/93, que tratam, respectivamente, da dispensa e da inexigibilidade de licitação. Conforme elucida Maria Sylvia Zanella di Pietro, a diferença básica entre as duas hipóteses está no fato de que:
na dispensa, há possibilidade de competição que justifique a licitação; de modo que a lei faculta a dispensa, que fica inserida na competência discricionária da Administração. Nos casos de inexigibilidade, não há possibilidade de competição, porque só existe um objeto ou uma pessoa que atenda às necessidades da Administração; a licitação é, portanto, inviável.4
No caso apresentado, a contratação mediante dispensa de licitação é possível, desde que o contrato com a operadora de telefonia celular não ultrapasse R$ 8.000,00 (oito mil reais) por exercício, conforme preceituado no art. 24, II, da Lei de Licitações e Contratos Administrativos:
Art. 24. É dispensável a licitação:
(...)
II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea "a", do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
Ao comentar a possibilidade de dispensa de licitação para o caso em apreço, Joel de Menezes Niebuhr também ressalta que "A licitação só não seria necessária se o contrato com as operadoras de telefonia celular a ser firmado não ultrapassar R$ 8.000,00 por exercício, que é o limite para a dispensa de licitação do inciso II do artigo 24 da Lei n° 8.666/93".5
Conforme afirma Marçal Justen Filho, a dispensa decorrente da contratação com valor reduzido é aplicável, pois "A pequena relevância econômica da contratação não justifica gastos com uma licitação comum".6
Já a inexigibilidade de licitação - que poderá ser adotada somente em casos excepcionais e mediante prévia justificativa que comprove a inviabilidade absoluta do processo licitatório, atendidos os requisitos do art. 26 da Lei n° 8.666/93 -, é cabível em casos raros, dada a atual pluralidade dos prestadores de serviços de telecomunicações. A princípio, vislumbra-se a possibilidade da contratação por inexigibilidade somente quando houver uma única operadora de telefonia móvel que disponibilize o sinal no município. Nesse sentido, Joel de Menezes Niebuhr enfatiza:
Trocando-se em miúdos: a inexigibilidade só ocorre se a operadora de telefonia móvel for a única com sinal no Município. Nesta hipótese ela seria prestadora exclusiva deste tipo de serviço na região. Havendo a possibilidade de mais de uma operadora operar no Município, deve-se abrir licitação.7
Neste caso, caberia a contratação através da inexigibilidade, com fundamento no art. 25, I, da Lei n° 8.666/93, in litteris:
Art. 25. É inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição, em especial:
I - para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes;
Desta feita, se determinada operadora de telefonia móvel for a única a disponibilizar o sinal no município que pretende contratar o serviço, esta se tornaria uma prestadora exclusiva, enquadrando-se no conceito de "empresa ou representante comercial exclusivo" exigida pelo art. 25, I , da Lei n° 8.666/93.
Todavia, a consulta apresenta a existência de uma única operadora de celular com cobertura total em todo o território de determinado município. Ocorre que o fato de apenas uma prestadora de serviço de telefonia móvel operar em todo o território municipal não justifica a contratação mediante inexigibilidade de licitação, porquanto pode existir mais de uma prestadora de serviço de telefonia móvel disponibilizando o sinal no município, estando excluídas do processo licitatório unicamente pelo fato de não operarem em todo o território. Digamos que exista uma operadora que ofereça a cobertura em 100% da área municipal, mas existem outras três operadoras que disponibilizem o sinal em 85% do município. No exemplo, a princípio, não caberia a inexigibilidade de licitação, pois uma mera porcentagem de área coberta pelo sinal da operadora não demonstra o atendimento das necessidades da Administração Contratante.
O que deve estar claro é o fator determinante para a contratação do serviço. Avaliemos o caso proposto na consulta: o fator determinante à contratação seria o fato da operadora disponibilizar o sinal/cobertura em toda área geográfica do município, de norte a sul, leste a oeste, compreedendo até mesmo áreas não habitadas, ou que o sinal esteja disponível no território geográfico necessário aos interesses da Administração? Certamente a segunda opção.
Em consulta similar, assim se manifestou o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais:
(...)
Embora o número de concorrentes não seja muito grande, o dinamismo do mercado, notadamente tecnológico, em que variações em função de características técnicas e de custos são os diferenciais entre as concessionárias par a conquista dos usuários, imporá, por óbvio, o prévio procedimento licitatório. Excetuam-se, apenas, desse dever aquelas situações que apontam para a exclusiva aptidão de determinada operadora quando, por exemplo, a qualidade de sinal e/ou cobertura em área geográfica específica sejam determinantes para a consecução do serviço almejado. Tudo isso, é claro, devidamente fundamentado e instruído nos termos do art. 26 da Lei n° 8.666/93.
(...). (Grifo nosso)8
Desta forma, existindo mais de um prestador do serviço em determinada localidade, o fato de somente um deles operar em todo o território municipal não autoriza a celebração de contrato por inexigibilidade licitatória, pois, com base apenas nesse dado, não resta caracterizada a inviabilidade de competição porquanto os demais prestadores, ainda que potencialmente, reúnem capacidade de oferecer o sinal de forma similar, ou até mesmo idêntica, sendo necessário, para tanto, a delimitação da área geográfica necessária a atender as necessidades da Administração contratante, por sua vez, fator determinante para a contratação do serviço.
Em consonância com o acima exposto e considerando que:
O consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal, nos termos dos incisos II do art. 103 e III do art. 104 do Regimento Interno desta Corte de Contas;
A consulta trata de questão em tese e interpretação de lei, conforme determina o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. 1º da Lei Complementar Estadual 202/2000;
Embora a consulta não esteja acompanhada de parecer da assessoria jurídica da Câmara Municipal, o Tribunal Pleno poderá conhecer da consulta, conforme lhe autoriza o art. 104, § 2°, da Resolução n.° TC-06/2001, cabendo esta ponderação ao douto Relator;
Sugere-se ao Exmo. Conselheiro Relator que conheça da consulta formulada pelo Presidente da Câmara Municipal de Otacílio Costa, Sr. Heitor José Frutuoso Júnior, e submeta voto ao egrégio Plenário nos termos deste parecer que, em síntese, propõe responder a consulta em tese nos seguintes termos:
1. A contratação de serviço de telefonia móvel deve ser realizada mediante regular processo licitatório, em obediência aos arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 2º da Lei nº 8.666/93, ressalvadas as hipóteses de dispensa e inexigibilidade de licitação legalmente previstas. Em qualquer caso, a Câmara Municipal deverá se ater aos requisitos arrolados no Prejulgado 1820 deste Tribunal.
2. A contratação de serviço de telefonia móvel mediante dispensa de licitação é possível desde que o contrato com a prestadora não ultrapasse R$ 8.000,00 (oito mil reais) por exercício, conforme preceituado no art. 24, II, da Lei n° 8.666/93.
3. Existindo mais de um prestador de serviço de telefonia móvel em determinada localidade, o fato de somente um deles operar em todo o território municipal não autoriza a celebração de contrato por inexigibilidade licitatória, pois, com base apenas nesse dado, não resta caracterizada a inviabilidade de competição porquanto os demais prestadores, ainda que potencialmente, reúnem capacidade de oferecer o sinal de forma similar, ou até mesmo idêntica, sendo necessário, para tanto, a delimitação da área geográfica necessária a atender as necessidades da Administração contratante, por sua vez, fator determinante para a contratação do serviço.
Consultora Geral 2
Processo CON-06/00161080. Parecer: GCMB/2006/418. Decisão: 1961/2006. Origem: Câmara Municipal de Canoinhas. Relator: Conselheiro Moacir Bertoli. Data da Sessão: 16/08/2006. Nesse sentido também regem os Prejulgados 905, 1287 e 1718. 3
Processo CON-01/01427891. Parecer: COG - 069/02. Decisão: 374/2002. Origem: Prefeitura Municipal de Ponte Alta do Norte. Relator: Auditor Clóvis Mattos Balsini. Data da Sessão: 18/03/2002. Data do Diário Oficial: 10/05/2002. 4
Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12 ed: Atlas, 2000, pág. 302. 5
Disponível em <http://fecam.org.br/consultoria/pareceres.php?cod_parecer=54>. Acesso em 21/07/2010. 6
JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12 ed: Dialética, 2008, p. 288. 7
Disponível em <http://fecam.org.br/consultoria/pareceres.php?cod_parecer=724>. Acesso em 21/07/2010.
8
Consulta n° 742.474. Tribunal Pleno. Sessão de 14/05/2008. Relator: Conselheiro Substituto Gilberto Diniz. Disponível em <www.tce.mg.gov.br>. Acesso em 22/07/2010.
4. CONCLUSÃO
É o parecer, à consideração superior.
COG, em 19 de agosto de 2010.
Andressa Zancanaro de Abreu
De Acordo. Em ____/____/____
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro César Filomeno Fontes, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2010.
ELÓIA ROSA DA SILVA
1
MILESKI, Helio Saul. O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. Pág. 362.