PROCESSO Nº:	REP-11/00025208
UNIDADE GESTORA:	Prefeitura Municipal de Itapema
RESPONSÁVEIS:	Maria Luci da Silva e Sabino Bussanello
INTERESSADO:	Mickael Villela Brandão Paolucci
ASSUNTO:	Representação (art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/93) acerca de supostas irregularidades no edital do Pregão Presencial nº 04.108/2010 (Objeto: Registro de Preços para aquisição de kits de uniformes escolares)
RELATÓRIO DE REINSTRUÇÃO:	DLC - 341/2011

1. INTRODUÇÃO

Trata-se de Representação, protocolada, em 09 de fevereiro de 2011, juntada às folhas 02 a 13, subscrita pelo Sr. Paulo Roberto de Morais Almeida procurador do Sr. Mickael Villela Brandão Paolucci – Sócio-administrador da empresa Força Itália Comercial Ltda., pessoa jurídica, inscrita no CNPJ sob o nº 03.646.133/0001-28, com sede na Rua Dom Bosco, 710 – Conjunto 05 – Mooca -– São Paulo/Capital, com fundamento no §1º do artigo 113 da Lei Federal nº 8.666/93, comunicando supostas irregularidades no edital do Pregão Presencial nº 04.108/2010 tendo como objeto o Registro de Preços para aquisição de kits de uniformes escolares.

Em 28 de fevereiro de 2011, a Inspetoria 2 da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações – DLC emitiu o Relatório DLC nº 111/2011, às fls. 57 a 71, concluindo por sugerir o seguinte:

3.1. Conhecer da Representação formulada pelo Sr. Mickael Villela Brandão Paolucci nos termos do art. 113, § 1°, da Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993, no tocante aos seguintes fatos:

3.1.1. Exigência prevista no item 4.7 do Edital n° 04.108/2010 da Prefeitura de Itapema onde exige amostra em 05 dias, contraria os procedimentos previstos no artigo 4° da Lei Federal n° 10.520/02 (item 2.2.1 do Relatório, fls. 63/64);

3.2. Considerar improcedente a Representação apresentada, em razão:

3.2.1. O prazo para a elaboração da proposta para o interessado em participar do Pregão não contraria o previsto no artigo 3° da Lei Federal n° 8.666/93 (item 2.2.2 do Relatório, fls. 65/66);

3.2.2. As informações para a elaboração das propostas são suficientes e estão de acordo com o disposto no inciso III do artigo 4° e no inciso 1 do artigo 3° da Lei Federal n° 10.520/02 (item 2.2.3 do Relatório, fls. 66/68); e

3.2.3. O prazo de entrega do produto em 30 de dias corridos é normal em todos os contratos de fornecimentos, sendo razoável e não restringe a competitividade (item 2.2.4 do Relatório, fls. 68/69).

3.3. Determinar a audiência do responsável abaixo, nos termos do art. 29, § 1°, da Lei Complementar n° 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, 1, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução n° TC-06, de 28 de dezembro de 2001), apresentarem alegações de defesa acerca da irregularidade descrita no item 3.1.1 da Conclusão deste Relatório:

3.3.1. Sra. Maria Luci da Silva — Prefeita Municipal em exercício e subscritora do Edital de Pregão Presencial n° 04.108/2010 da Prefeitura de Itapema.

3.4. Dar ciência da Decisão, Relatório Técnico ao Sr. Mickael Villela Brandão Paolucci, ao Sr. Sabino Bussanello e à Prefeitura Municipal de Itapema e a Sra. Maria Luci da Silva.

Em 17 de março de 2014, o Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas emitiu o Parecer nº MPTC/737/2011, às fls. 72 a 74, concluindo por:

Pelo exposto, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, tendo em vista a competência que lhe é conferida pelo art. 108 da Lei Complementar n° 202/2000, manifesta-se pela adoção das seguintes providências:

- CONHECIMENTO PARCIAL da Representação, em virtude do atendimento ao disposto no art. 113 da Lei Federal n° 8.666/93, arts. 65 e 66 da Lei Complementar n° 202/2000 e art. 2° da Resolução n° TC-07/2002;

- AUDIÊNCIA da responsável para apresentação de justificativas acerca da restrição apontada no item 3.1.1 da conclusão do Relatório n° 111/2011 da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações.

Em 24 de março de 2011, o Relator, às fls. 75 a 78, emitiu seu voto nos seguintes termos:

2.1 Conhecer da Representação em análise quanto ao item abaixo relacionado, por preencher os requisitos e formalidades preconizados no art. 65, §1°, da Lei Complementar n° 202/2000:

2.1.1. Exigência de apresentação de 19 (dezenove) Kits de amostras de cada tamanho, totalizando 95 (noventa e cinco Kits) por parte da vencedora, no prazo de 05 cinco dias, como condição de prosseguimento no certame, contrariando os procedimentos previstos no artigo 4º da Lei Federal no 10.520/02.

2.2. Não conhecer da Representação quanto aos demais itens apontados na exordial.

2.3. Determinar a audiência da Sra. Maria Luci da Silva - Prefeita Municipal em exercício e subscritora do Edital de Pregão Presencial- no 04.108/2010, da Prefeitura Municipal de Itapema, nos termos do art. 29, § 10, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, 1, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno (resolução no TC-06, de 28 de dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca da irregularidade descrita no item 2.1.1 desta Deliberação.

2.4. Dar ciência desta decisão ao Representante, Sr. Mickael Villela Brandão Paolucci, ao Sr. Sabino Bussanello, à Prefeitura Municipal de Itapema e a Sra. Maria Luci da Silva.

Em 11 de abril de 2011, o Tribunal Pleno exarou a seguinte Decisão nº 652/2011:

1. Processo n°: REP-11/00025208

2. Assunto: Representação (art. 113, § 1°, da Lei n° 8.666/93) acerca de supostas irregularidades no edital do Pregão Presencial n° 04.108/2010 (Objeto: Registro de Preços para aquisição de kits de uniformes escolares)

3. Interessado: Mickael Villela Brandão Paolucci (Força Itália Comercial Ltda.) Responsável: Maria Luci da Silva

Procuradores constituídos nos autos: Paulo Roberto de Morais Almeida e outros (de Mickael Villela Brandão Paolucci)

4. Unidade Gestora: Prefeitura Municipal de Itapema

5. Unidade Técnica: DLC

6. Decisão n°: 0652/2011

[...] 6.1.

6.1.1. Exigência de apresentação de 19 (dezenove) kits de amostras de cada tamanho, totalizando 95 (noventa e cinco) kits por parte da vencedora, no prazo de 05 (cinco) dias, como condição de prosseguimento no certame, contrariando os procedimentos previstos no art. 4° da Lei (federal) n° 10.520/02.

6.2. Não conhecer da Representação quanto aos demais itens apontados na exordial.

6.3. Determinar a audiência da Sra. Maria Luci da Silva — Prefeita Municipal de Itapema em exercício em janeiro de 2011 e subscritora do Edital de Pregão Presencial n° 04.108/2010, nos termos do art. 29, § 1°, da Lei Complementar n° 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução n° TC-06/2001), apresentar justificativas acerca da irregularidade descrita no item 6.1.1 desta deliberação.

6.4. Dar ciência desta Decisão à Sra. Maria Luci da Silva, ao Representante, aos procuradores constituídos nos autos e à Prefeitura Municipal de Itapema.

Em 09 de maio de 2011, a Sra. Maria Luci da Silva – Vice-Prefeita Municipal de Itapema foi notificada através do Ofício de nº 4.623/11 e AR às fls. 81/verso. Também foram notificados o Sr. Sabino Bussanello – Prefeito, o representante e seus procuradores, conforme AR juntados às fls. 82 a 84/versos.

Em 30 de maio de 2011, a Sra. Maria Luci da Silva – Vice-Prefeita protocolou sua resposta que foi juntada às fls. 85 a 89 e documentos às fls. 95 que segue sua análise.

2. ANÁLISE

2.1. Exigência de apresentação de 19 (dezenove) kits de amostras de cada tamanho, totalizando 95 (noventa e cinco) kits por parte da vencedora, no prazo de 05 (cinco) dias, como condição de prosseguimento no certame, contrariando os procedimentos previstos no art. 4° da Lei (federal) n° 10.520/02

Constou do item 2.2.1 do Relatório nº 111/2011:

O representante alegou que “a exigência de apresentação dos conjuntos de kits, embora só seja cobrada do primeiro classificado, na prática recair sobre todos os licitantes”.

O item 4.7 do Edital nº 04.108/2010 da Prefeitura de Itapema regrou:

4 – Proposta de Preços

[...]

4.7 – A empresa vencedora da etapa de lances deverá apresentar na Secretaria de Educação, em até 5 (cinco) dias após encerrada esta etapa, 19 Kits de cada tamanho, totalizando 95 kits.

[...] (grifou-se)

O Anexo I – Termo de Referência do Edital constou o seguinte:

it	especificação	U	Qtde.	Preço Unit	Preço total
1	kit de uniforme escolar contendo: 2 camisetas de manga curta, 1 bermuda, 1 calça e 1 moleton. Com as seguintes especificações: camiseta camiseta manga curta-cor branca em malha 100% algodão penteado, fio 40/1, 155g/m2, com aplicação de proteção contra raios ultra violeta fator 30 (atestado através da etiqueta). Gola redonda em ribana 1x1 com elastano na cor branco, 215g/m2, pespontada. reforço na gola na mesma malha da camiseta, brasão do municipio de Itapema bordado no lado esquerdo do peito com 7,5cm de altura e 20.000 pontos, silk nas costas na cor preto, iniciando a 4cm da gola; com os dizeres: "município de Itapema" em linha reta com 17cm e "Secretaria Municipal de Educação" em linha reta com 26cm e 2cm abaixo. iniciais em letra maiuscula com 1,5cm de altura e demais, letras minúsculas com 1cm de altura, fonte arial. Bermuda- bermuda em helanca escolar, composição 54% poliéster e 46% algodão, 260 g/m2, na cor azul royal pantone: 281c, com 1 filete de 0,5cm na cor branco nas laterais da bermuda em malha 100% algodão, 155g/m2. elástico de 40mm na cintura rebatido em catraca de 4 agulhas. Bainha de 20mm na barra das pernas. Calça- calça em helancia escolar, composição: 54% poliéster e 46% algodão, 260 g/cm, na cor azul Royal pantones: 281c, com bolsos laterais e 1 filete de 0,5cm na cor branco em malha 100% algodão, 155g/m2. Elástico de 40mm na cintura rebatido em catraca de 4 agulhas. bainha de 20mm na barra o as pernas. Moleton blusão de moleton peluciado composição 50% poliéster e 50% algodão, 260g/m2, na cor azul royal pantone 2935 cm, com 2 galões horizontais e paralelos na frente do blusão com 1cm cada, iniciando a 3cm abaixo do brasão do municipio de Itapema, sendo o primeiro na cor branco e segundo na cor amarelo pantone 123c, em malha 100% algodão, 155 g/m2 gola (com reforço), barra e punhos em ribana 2x1 com elastano, 250 g/m2, composição: 100% poliéster na mesma cor do blusão. Brasão do município de Itapema bordado no lado esquerdo do peito com 7,5cm de altura e 20.000 pontos, bordado nas costas na cor branco , iniciando a 4cm da gola, com os dizeres: "município de Itapema" em linha reta com 17cm e “Secretaria Municipal de Educação” em linha reta com 26 cm e 2 cm abaixo. Iniciais em letra maiúscula com 1,5 cm de altura e demais letras minúsculas com 1 cm de altura, fonte araial. A quantidade solicitada deverá ser distribuída nos tamanhos 02, 04, 06, 08, 10, 12, 14, 16, P, M, G, GG e EGG	kit	8.000	79,50	636.000,00

Fonte: Edital n. 04.108/2010, fls. 48

Segundo o representante “a exigência de amostra como condição para participar do certame é ilegal, e abusiva, expondo o caráter restritivo do Edital, na medida em que a produção da amostra do objeto licitado não apenas demanda considerável prazo para a fabricação da amostra, com alto custo para os potenciais licitantes, importando grande investimento e prazo para percorrer toda a cadeia produtiva de confecção até que se venha a produzir a peça pronta”.

Alegou também que “é impossível uma empresa produzir uma amostra do objeto nessas condições a tempo de apresentar amostras cinco dias úteis após o resultado apenas para ter o direito de prosseguir no certame”.

Assim, as colocações do representante são pertinentes tendo em vista que o regramento previsto no item 4.7 do Edital onde diz que “a empresa vencedora da etapa de lances deverá apresentar 95 kits do produto na Secretaria de Educação, em até 5 (cinco) dias após, impõe a exigência a todos os licitantes, tendo em vista o prazo é exíguo, pois o interessado deverá estar com os kits, prontos se o mesmo pretender cumprir o prazo, independentemente se for o vencedor.

Portanto, a representação quanto a esse item deve ser acolhida, tendo em vista que a exigência prevista no item 4.7 do Edital nº 04.108/2010 da Prefeitura de Itapema onde exige amostra em 05 dias, contraria os procedimentos previsto no artigo 4º da Lei Federal nº 10.520/02 (lei do pregão).

A Sra. Maria Luci da Silva – Vice-Prefeita encaminhou sua resposta, às fls. 86 a 89, nesses termos:

Antes de adentrar no mérito, cumpre destacar algumas considerações. A exigência de amostra nas licitações públicas, embora não expressamente prevista em lei, tornou-se prática corriqueira ao longo dos últimos anos.

Atualmente, apesar de tema em evidência nos debates acadêmicos diante da ausência de critérios objetivos estabelecidos na legis para o procedimento, ao menos em relação à possibilidade de exigir-se amostra, a celeuma encontra-se superada.

Sua admissão é amparada pelos incs. IV e V do art. 43 da Lei 8.666/93 que dispõe:

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

[...];

Salienta-se que de fato, a exigência de amostra está explícita no edital 04.108.2010 no item 4.7, o mesmo possui previsão clara da sua descrição no termo de referência, anexo 1 do edital, e ainda possui critérios objetivos de exame.

A contenda reside, portanto, exclusivamente na forma/momento em que se exige a amostra de modo a não restringir o caráter competitivo do certame.

Adentrando ao mérito, de início, cumpre salientar que apesar de mais de 50 (cinqüenta) possíveis interessadas terem retirado o edital (ANEXO 1), através do portal eletrônico deste órgão, não houve nenhuma impugnação ao edital ou mesmo qualquer comentário objetivando as alterações apontadas pelo interessado.

Outra prova incontestável da lisura do certame e do pleno atendimento as regras impostas pela Lei 8.666/93 e Lei 10520/02, é o fato de que 22 empresas licitantes interessadas atenderam a publicação do edital e vieram participar da abertura licitação que transcorreu sem nenhum problema, SALIENTANDO-SE QUE A EXIGÊNCIA DE AMOSTRA NÃO FOI FATOR IMPEDITIVO DA PARTICIPAÇÃO DAS MESMAS E QUE A INTERESSADA NÃO ESTÁ ENTRE AS PARTICIPANTES DA LICITAÇÃO, de acordo com cópia da ata da reunião de abertura, (Anexo II).

Além disso, carece de fundamentação legal a alegação de que à apresentação de amostras no edital em análise é tida como condição restritiva de participação/prosseguimento no certame, ou mesmo que tal exigência teria sido feita na fase de habilitação, pois conforme se extrai do edital, na cláusula 4 - Proposta de Preços, item 4.7, somente a empresa vencedora da etapa de lances deverá apresentar as referidas amostras, demonstrando que tal exigência foi feita ao vencedor do certame e não se impôs como condição de habilitação ou mesmo como condição de participação na licitação.

Ressalta-se que a exigência apresentação de amostra, quando feita apenas ao participante que se apresenta provisoriamente em primeiro lugar, não onera o licitante, porquanto confirmada a propriedade do objeto, tem ele de estar preparado para entregá-lo. Sem falar que tal medida auxilia na prevenção de ocorrência de inúmeros problemas para a administração no momento da entrega.

Por fim; em relação à exigência de 95 (noventa e cinco) uniformes como amostra, se deve ao fato do Município de Itapema, no momento, ter sob seu domínio 19 (dezenove) escolas, como segue abaixo:

Ensino fundamental:

1 - maria linhares de souza – end: r 810 n° 310 alto são bento

2 - oswaldo dos reis – end: r 700 n° 790 várzea

3 - bento elói garcia – end: r 406b n° 105 morretes

4 - joaquim vicente de oliveira – r 622 n° 135 tabuleiro

5 - francisco vitor alves – end: r 436 n° 1123 morretes

6 - educar – end: r 232 n° 415 meia praia

7 - luiz francisco vieira– r 1.208 n° 189 ilhota

8 - vereador paulo reis – r. geral do sertão n° 6236

Educação infantil:

1- abelhinha feliz - r. 902 n° 825 alto são bento

2- cmei alto são bento – r.904 n° 47 alto são bento

3 - branca de neve – r. 270 n°164 meia praia

4 - caminhos do saber – r. 458 esq. r.460 n° 89 leopoldo z.

5 - cmei ilhota– r. 1.208 n° 21 ilhota

6 - clube do mickey – r. 700 n° 1001 várzea

7 - criança feliz– r. 436 n° 660 morretes

8 - gênesis – r. 220 n° 435 meia praia

9 - pequeno príncipe – r. 406b n° 730 morretes

10 - soldadinho de chumbo – r. 115 n° 251 centro 11- tio patinhas- r. 612 n° 96 tabuleiro

No caso, foi requisitada uma amostra de cada tamanho por escola. Considerando os tamanhos PP, P, M, G e GG, multiplicados por 19 escolas, chega-se ao resultado de 95 (noventa e cinco) amostras. Se exigido número de amostras inferior ao estabelecido no edital, se tornaria inviável ou mesmo, extremamente moroso o trabalho dos profissionais da Secretaria de Educação de visita às escolas para que as crianças pudessem provar e escolher o tamanho adequado. A medida adotada foi imprescindível para exaurir dispêndio injustificado de recursos públicos diante de possível erro na determinação dos tamanhos dos uniformes.

A restrição levantada decorrente da representação foi a exigência de apresentação de 19 (dezenove) kits de amostras de cada tamanho, totalizando 95 (noventa e cinco) kits por parte da vencedora, no prazo de 05 (cinco) dias, como condição de prosseguimento no certame, contrariando os procedimentos previstos no art. 4° da Lei (federal) n° 10.520/02.

A responsável alegou que “conforme se extrai do edital, na cláusula 4 - Proposta de Preços, item 4.7, somente a empresa vencedora da etapa de lances deverá apresentar as referidas amostras, demonstrando que tal exigência foi feita ao vencedor do certame e não se impôs como condição de habilitação ou mesmo como condição de participação na licitação”.

Também a responsável alegou que “22 empresas licitantes interessadas atenderam a publicação do edital e vieram participar da abertura licitação que transcorreu sem nenhum problema, salientando-se que a exigência de amostra não foi fator impeditivo da participação das mesmas e que a interessada não está entre as participantes da licitação, de acordo com cópia da ata da reunião de abertura”.

Cabe antes informar que a amostra não se presta para avaliar o tamanho de cada criança. Esse levantamento deve ser prévio e o tamanho de cada camiseta deve estar especificado no edital.

Assim, o item 4.7 do Edital regrou: “A empresa vencedora da etapa de lances deverá apresentar na Secretaria de Educação, em até 5 (cinco) dias após encerrada esta etapa, 19 Kits de cada tamanho, totalizando 95 kits”.

Segundo o regramento acima, o Pregão terá a fase lances e após será suspenso para a apresentação da amostra no prazo de 05 dias sendo depois analisada a documentação de habilitação. É o que se interpreta do regramento questionado.

Todavia, esse procedimento não se coaduna com o pregão e os procedimentos previstos nos incisos do artigo 4º da Lei Federal nº 10.520/02 que prescreveram:

Art. 4º  A fase externa do pregão será iniciada com a convocação dos interessados e observará as seguintes regras:

[...]

VII - aberta a sessão, os interessados ou seus representantes, apresentarão declaração dando ciência de que cumprem plenamente os requisitos de habilitação e entregarão os envelopes contendo a indicação do objeto e do preço oferecidos, procedendo-se à sua imediata abertura e à verificação da conformidade das propostas com os requisitos estabelecidos no instrumento convocatório;

[...]

XI - examinada a proposta classificada em primeiro lugar, quanto ao objeto e valor, caberá ao pregoeiro decidir motivadamente a respeito da sua aceitabilidade;

XII - encerrada a etapa competitiva e ordenadas as ofertas, o pregoeiro procederá à abertura do invólucro contendo os documentos de habilitação do licitante que apresentou a melhor proposta, para verificação do atendimento das condições fixadas no edital;

Na prática, conforme constou nas Atas, as fls. 93 a 95, não houve a interrupção da sessão para a apresentação da amostra e depois o julgamento da documentação de habilitação observando as regras citadas acima.

Em fim, quanto ao item 4.7 do Edital deve ser feito um reparo nesse sentido: “A empresa “vencedora da etapa de lances” (para adjudicada) deverá apresentar na Secretaria de Educação, em até 5 (cinco) dias após encerrada esta etapa (para sessão), 19 Kits de cada tamanho, totalizando 95 kits”.

Assim, a restrição permanece quanto ao regramento previsto no item 4.7 do Edital que deve ser alterado para os próximos editais.

Todavia, em face do número de empresas que participaram no procedimento do Pregão nº 04.108/2010 da Prefeitura de Itapema sendo que o regramento do item 4.7 do Edital não ter sido condição que frustou o caráter competitivo, a restrição fica sanada.

3. CONCLUSÃO

Considerando que o responsável foi devidamente citado, conforme consta nas fls. 81/verso dos presentes autos;

Considerando os documentos juntados pela responsável, às fls. 93 a 95; e

Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:

3.1. Considerar improcedente a representação formulada pelo Sr. Mickael Villela Brandão Paolucci representante da empresa Força Itália Comerical Ltda. contra o regramento previsto no item 4.7 do Edital 04.108/2010 da Prefeitura de Itapema em face da ampla participação no procedimento sendo que o regramento não restringiu a participação conforme Ata, às fls. 93 a 95 dos autos (item 2.1 do Relatório, fls. 101/105).

3.2. Recomendar à Prefeitura de Itapema que nos próximos editais altere o regramento sobre a amostra, pois a mesma não serve não servem para que cada criança prove o seu tamanho de camiseta, uma vez que tais aspectos já devem estar especificados no edital (item 2.1 do Relatório, fls. 101/105).

3.3. Determinar o arquivamento do Processo.

3.4. Dar ciência do Relatório Técnico ao Sr. Mickael Villela Brandão Paolucci, à Sra. Mara Luci da Silva, ao Sr. Sabino Bussanello e ao Controle Interno da Prefeitura Municipal de Itapema.

É o Relatório.

Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 03 de junho de 2011.

LUIZ CARLOS ULIANO BERTOLDI

AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO

De acordo:

NADYA ELIANE ZIMMERMANN VENTURA

CHEFE DA DIVISÃO

FLAVIA LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS

COORDENADORA

Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator Corregedor Geral Salomão Ribas Junior, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

PEDRO JORGE ROCHA DE OLIVEIRA

DIRETOR