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Processo nº: |
REC-10/00497370 |
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Unidade
Gestora: |
Administração do Porto de São Francisco do
Sul - APSFS |
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Responsável: |
Fernando José Camacho |
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Assunto:
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Da decisão exarada do Processo - REP-08/00452003
- Representação do Poder Judiciário - peças de Ação Trabalhista |
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Parecer
Nº: |
COG - 252/2011 |
Recurso de Reexame.
Processual. Administrativo. Representação do Poder Judiciário. Contratação sem
concurso público. Ausência de comprovação da necessidade temporária de
excepcional interesse público. Contrariedade ao art. 37, II e IX, da CF.
Hierarquia das leis. Multa. Fixação dentro do patamar previsto no Regimento
Interno. Conhecer e negar provimento.
É vedada a contratação de servidor público sem prévia
aprovação em concurso público e sem comprovação da necessidade temporária de
excepcional interesse público, consoante determina o art. 37, incisos II e IX
da Constituição Federal.
Não pode a norma estadual ofender princípios
constitucionais, desrespeitando a hierarquia das leis.
A sanção pecuniária por ato praticado com grave infração
à norma legal pode variar entre R$ 400,00 e R$ 4.000,00 (8 e 80% de R$
5.000,00, respectivamente), de acordo com o disposto no art. 109, II, do
Regimento Interno desse Tribunal.
Sr.
Consultor,
1. INTRODUÇÃO
Trata-se de Recurso de
Reexame (art. 80 da Lei Complementar nº 202/2000)
O
processo em questão é resultante da análise da sentença de Ação Trabalhista encaminhada pela 4ª Vara do Trabalho de Joinville
acerca de irregularidade cometida pela APSF na contratação de agente público.
Efetuada
diligência à APSFS, foram juntados os documentos de fls. 37-105 dos autos
principais.
Foram
citados os Srs. Arnaldo Diógenes de S’ Thiago, Diretor Geral da APSFS no
período de 3/01/95 a 31/12/98 e 1/01/03 a 1/6/04; Marcelo Werner Salles,
Diretor Geral da APSFS no período de 1/01/99 a 31/12/02; Manoel José Mendonça,
Diretor Geral da APSFS no período de 2/06/04 a 21/06/04; Aliatar José Cordeiro,
Diretor Geral da APSFS no período de 22/06/04 a 27/06/04; e Fernando José
Camacho, Diretor Geral da APSFS no período de 28/06/04 a 31/12/06.
O
Sr. Manoel José Mendonça apresentou justificativas e juntou documentos às fls.
138-142 dos autos principais.
O
Sr. Marcelo Werner Salles manifestou-se às fls. 146/147 dos autos principais.
O
Sr. Aliatar José Cordeiro justificou-se e acostou documentos às fls. 149-161
dos autos principais.
A
equipe técnica, por meio do Relatório de Reinstrução DAP/Div. 1 nº 1630/2010
(fls. 163-171 dos autos principais), opinou no sentido de considerar irregulares
as contratações sem prévio concurso público e aplicar multa aos Srs. Arnaldo
Diógenes de S’ Thiago, Marcelo Werner Salles e Fernando José Camacho.
O Ministério Público junto ao Tribunal de
Contas (MPTC), através do Parecer nº 223/2010 (fls. 173-175 dos autos
principais), acompanhou o entendimento, divergindo
apenas quanto ao encaminhamento das peças informativas. Opinou ainda no sentido
de determinar ao atual gestor para que adotasse as providências necessárias no
sentido da revisão de eventuais contratações com as mesmas características
daquelas noticiados nesses autos e adoção das mesmas medidas corretivas.
Conclusos os autos ao Sr. Relator - Conselheiro Salomão
Ribas Júnior, foi lavrado voto às fls. 178-187 dos autos principais.
Em
Sessão Ordinária realizada no dia 14/06/10, o processo foi julgado pelo
Tribunal Pleno, que, por unanimidade, acompanhou o voto do Relator, exarando o
Acórdão nº 0399/2010 (fls. 188-190 dos autos principais) nos seguintes termos:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de
Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas
pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e
no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Considerar irregular, com fundamento no art. 36, § 2º, alínea
"a", da Lei Complementar n. 202/2000, a contratação dos Srs. Manoel
Correa Silva (1º/03/1996 a 31/08/2006), Flaviano da Costa Maluche (1º/08/1997 a
31/08/2006), Renato Izauro Júnior (1º/12/1997 a 1º/08/2006), Robson Luiz do
Nascimento Pereira (1º/03/1997 a 1º/08/2006) e Edmilson Santos Macedo
(1º/03/1996 a 31/08/2006) pela Administração do Porto de São Francisco do Sul -
APSFS.
6.2. Aplicar aos Responsáveis a seguir discriminados, com fundamento no
art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 e 109, II c/c 307, V, do Regimento
Interno Instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas adiante
especificadas, com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento
Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das
irregularidades, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da
publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas,
para comprovarem ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas
cominadas, sem o quê, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida
para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei
Complementar n. 202/2000:
6.2.1. ao Sr. ARNALDO DIÓGENES LOPES DE STHIAGO
- Diretor-Geral da Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS no
período de 03/01/1995 a 31/12/1998 e 1º/01/2003 a 1º/06/2004, CPF n.
005.660.129-87, a multa no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), em
face da contratação e manutenção dos contratos temporários dos Srs. Manoel
Correa Silva (1º/03/1996 a 31/08/2006), Flaviano da Costa Maluche (1º/08/1997 a
31/08/2006), Renato Izauro Júnior (1º/12/1997 a 1º/08/2006), Robson Luiz do
Nascimento Pereira (1º/03/1997 a 1º/08/2006) e Edmilson Santos Macedo
(1º/03/1996 a 31/08/2006), configurando desvirtuamento da finalidade do
instituto do contrato de trabalho temporário e burla ao concurso público, em
afronta ao preconizado no art. 37, II e IX, da Constituição Federal, bem como
aos princípios da moralidade, legalidade e impessoalidade, inclusos no caput do
mesmo dispositivo;
6.2.2. ao Sr. MARCELO WERNER SALLES - Diretor-Geral da
Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS no período de 1º/01/99 a
31/12/2002, CPF n. 375.184.969-68, a multa no valor de R$ 1.000,00
(mil reais), pela manutenção dos contratos temporários dos Srs. Manoel Correa
Silva (1º/03/1996 a 31/08/2006), Flaviano da Costa Maluche (1º/08/1997 a
31/08/2006), Renato Izauro Júnior (1º/12/1997 a 1º/08/2006), Robson Luiz do
Nascimento Pereira (1º/03/1997 a 1º/08/2006) e Edmilson Santos Macedo
(1º/03/1996 a 31/08/2006), configurando desvirtuamento da finalidade do
instituto do contrato de trabalho temporário e burla ao concurso público, em
afronta ao preconizado no art. 37, II e IX, da Constituição Federal, bem como
aos princípios da moralidade, legalidade e impessoalidade, inclusos no caput do
mesmo dispositivo;
6.2.3. ao Sr. FERNANDO JOSÉ CAMACHO - Diretor-Geral da
Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS no período de 28/06/2004
a 31/12/2006, CPF n. 018.973.499-04, a multa no valor de R$ 1.000,00
(mil reais), devido à manutenção dos contratos temporários dos Srs. Manoel
Correa Silva (1º/03/1996 a 31/08/2006), Flaviano da Costa Maluche (1º/08/1997 a
31/08/2006), Renato Izauro Júnior (1º/12/1997 a 1º/08/2006), Robson Luiz do
Nascimento Pereira (1º/03/1997 a 1º/08/2006) e Edmilson Santos Macedo
(1º/03/1996 a 31/08/2006), configurando desvirtuamento da finalidade do
instituto do contrato de trabalho temporário e burla ao concurso público, em
afronta ao preconizado no art. 37, II e IX, da Constituição Federal, bem como
aos princípios da moralidade, legalidade e impessoalidade, inclusos no caput do
mesmo dispositivo.
6.3. Determinar ao Diretor-Geral da Administração do Porto de São Francisco
do Sul - APSFS, com fundamento no art. 1º, XII, da Lei Complementar (estadual)
n. 202/200, que, no prazo de 180 (cento e oitenta) dias, contados
a partir da publicação desta deliberação no Diário Oficial Eletrônico desta
Corte de Contas, comprove a este Tribunal as medidas adotadas com vistas à
revisão de eventuais contratações com as mesmas características daquelas
noticiadas nestes autos e as medidas corretivas necessárias.
6.4. Alertar a Administração do Porto de São Francisco do Sul - APSFS, na
pessoa do Diretor-Geral, que o não cumprimento do item 6.3 desta deliberação
implicará a cominação das sanções previstas no art. 70, VI e § 1º, da Lei
Complementar (estadual) n. 202/00, conforme o caso, e o julgamento irregular
das contas, na hipótese de reincidência no descumprimento de determinação, nos
termos do art. 18, § 1º, do mesmo diploma legal.
6.5. Determinar à Secretaria Geral - SEG, deste Tribunal, que acompanhe a
deliberação constante do item 6.3 retrocitado e comunique à Diretoria Geral de
Controle Externo - DGCE, após o trânsito em julgado, acerca do cumprimento da
determinação para fins de registro no banco de dados e encaminhamento à
Diretoria de Controle competente para juntada ao processo de contas do gestor.
Inconformado
com a supracitada decisão, o Sr. Fernando José Camacho, interpôs o presente
Recurso de Reexame.
O
Sr. Paulo César Cortês Corsi, Presidente da APSFS, veio aos autos por meio do
Ofício nº 0702/DIAD (fl. 11 do REC nº 1000497370), informar que, em 10/10/05, a
Secretaria de Desenvolvimento Regional de Santa Catarina, através da
Administração do Porto de São Francisco do Sul, tornou público o Edital de
Concurso Público nº 01/2005 para provimento de vagas em vários níveis no quadro
de funcionários da APSFS; que, após a efetivação do concurso, os servidores
começaram a ser chamados em junho de 2006, expirando a chamada em fevereiro de
2008; e que a última forma de contratação de servidores para o quadro da
Administração do Porto teria sido através de concurso público.
A
Secretaria Geral encaminhou cópia da documentação à DGCE e à DAP para análise
(fl. 14 do REC nº 1000497370).
É o relatório.
2. ANÁLISE
2.1 Pressupostos de
admissibilidade
Em
relação à tempestividade, verifica-se ser o recurso tempestivo, vez que o
Acórdão nº 0399/2010 (fls. 188-190 dos autos principais) foi publicado no
DOTC-e nº 527, de 28/06/10. Tendo o presente recurso sido protocolado no dia
27/07/10, foi interposto, portanto, dentro do prazo de 30 dias estabelecido no
art. 80 da Lei Complementar nº 202/2000 (Lei Orgânica do TCE/SC), que assim
dispõe:
Art. 80. O Recurso de
Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito,
pelo responsável, interessado, ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal,
dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão no
Diário Oficial do Estado.
O referido dispositivo legal foi reprisado no art. 139
da
Resolução nº TC-06/2001, que institui o Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.
Quanto
aos pressupostos legais e regimentais tangentes à legitimidade, foram estes
atendidos, uma vez que o recurso foi manejado por parte legítima - no
caso o responsável, nos termos do art. 133, §1º, “a”, da Resolução nº
TC-06/2001, que institui o Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de
Santa Catarina, in verbis:
Art. 133. (...)
§ 1º Para efeito do disposto no caput,
considera-se:
a) responsável aquele que figure no processo
em razão da utilização, arrecadação, guarda, gerenciamento ou administração de
dinheiro, bens, e valores públicos, ou pelos quais o Estado ou o Município
respondam, ou que, em nome destes assuma obrigações de natureza pecuniária, ou
por ter dado causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de que resulte
prejuízo ao erário;
Outrossim,
o recurso cumpre o requisito da singularidade, visto que interposto pela
primeira vez.
No
que concerne à adequação, o Recurso de Reexame é adequado, uma vez que
sua interposição é cabível, a teor do art. 79 da Lei Complementar nº 202/2000
(Lei Orgânica do TCE/SC), que assim estatui:
Art. 79. De decisão
proferida em processos de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a
registro, cabem Recurso de Reexame e Embargos de Declaração.
Restam
cumpridos, portanto, os pressupostos de admissibilidade indispensáveis ao
conhecimento do presente Recurso de Reexame.
2.2
Da preliminar
Preliminarmente, o
recorrente alega que as admissões de servidores em caráter temporário no âmbito
da Administração do Porto de São Francisco do Sul foram autorizadas pela Lei nº
10.034/95, sendo essa autorização prorrogada pelas Leis nº 10.734/98, nº
11.358/00, nº 11.706/01, 12.067/01, 12.541/02, LC 261/04 e LC nº 308/05, cujos
atos de admissão integram o processo APE nº 03/06660660 decorrente de auditoria
ordinária realizada por essa Corte de Contas.
Em virtude disso,
requer o cancelamento da multa e o apensamento dos autos ao processo APE nº
03/06660660.
Sem razão o
recorrente.
Tal matéria já restou
abordada pelo Conselheiro Relator Salomão Ribas Júnior em seu voto. Extrai-se
do Relatório nº 196/2010 (fls. 179-181 dos autos principais):
A Diretoria de Controle da
Administração Estadual – DCE, no exame preliminar de admissibilidade, não
obstante o atendimento dos requisitos para seu conhecimento, sugere o
arquivamento dos respectivos processos, em razão de que os atos de admissões
objetos das representações integrarem o Processo nº APE 03/06660660, que se
encontra no Gabinete de Conselheiro desta Corte.
O Procurador junto ao
Tribunal de Contas, Dr. Diogo Roberto Ringenberg se manifesta contrariamente ao
arquivamento dos autos, por entender que, “em centenas de processos semelhantes
a este ora em análise, o mesmo fato ‘contratação
sem concurso’ tem merecido a aplicação de sanção pecuniária por parte do
Egrégio Plenário.”
Com a devida vênia do
posicionamento do Órgão de Controle, acompanhei o entendimento do Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas nos Processos nºs REP 08/00452003 e REP 08/00452941,
aplicando-o aos demais, pois, conforme informa a própria DCE, a reinstrução
daqueles autos (APE 03/06660660) preconiza a sugestão de recomendação à Unidade
Gestora no sentido da plena observância das normas referentes à contratação
temporária.
Ademais, a abrangência da
auditoria objeto do Processo nº APE 03/06660660 se limita aos exercícios de
1999 a 2003, e as contratações irregulares se deram nos anos de 1996 e 1997,
perdurando até 2006.
Nessas circunstâncias,
exarei o seguinte Despacho Singular:
1. Em
preliminar, determinar a conexão dos Processos nºs. REP 08/00452941, REP
08/00452003, REP 08/00691857, REP 08/00452780 e REP 08/00452607, haja vista a
identidade da matéria a ser fiscalizada.
2. Conhecer das Representações
acima arroladas, que tratam de contratações em regime temporário que se prolongaram no tempo
(algumas mais de 10 anos), sem amparo legal e ausência de justificativa da
excepcionalidade do serviço a ser prestado, caracterizando admissão em cargo
público sem concurso, em afronta ao disposto no art. 37, II, da Constituição
Federal, por preencher os requisitos necessários previstos no art. 102, caput,
da Resolução n. TC-06/2001 e 65, § 1º, c/c o art. 66 da Lei Complementar n.
202/2000.
3. Determinar
à Diretoria de Controle da Administração Estadual – DCE, que sejam
adotadas providências, inclusive auditoria, inspeção ou diligência, que se
fizerem necessárias junto à Administração do Porto de São Francisco do Sul, com
vistas à apuração do fato apontado como irregular.
4. Determinar
à Secretaria Geral (SEG/DICAN), nos termos do art. 36 da Resolução n.
TC-09/2002, com a redação dada pelo art. 7º da Resolução n. TC-05/2005, que dê
ciência do presente Despacho aos Senhores Conselheiros e Auditores deste
Tribunal.
Com
efeito, nos autos APE nº 03/06660660 houve apenas sugestão de
recomendação à Unidade Gestora no sentido da plena observância das normas
referentes à contratação temporária. Na Sessão Ordinária realizada
no dia 02/06/08, o Tribunal Pleno exarou a Decisão nº 1527/2008 nos seguintes
termos:
6.1.
Assinar o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação desta Decisão no
Diário Oficial Eletrônico deste Tribunal de Contas, nos termos do art. 36, §1º,
alínea "b", da Lei Complementar n. 202/2000, para que a Administração
do Porto de São Francisco do Sul - APSFS se manifeste acerca das ilegalidades
abaixo descritas e adote providências com vistas ao exato cumprimento da lei,
verificadas naquela Autarquia por ocasião da realização de auditoria, com
abrangência sobre atos de pessoal relativos ao período de 1999 a 2003:
6.1.1. Ausência de previsão legal para o cargo
de Advogado, ocupado pela servidora Nazira Maria Mattar, o qual não consta do
Quadro de Cargos Efetivos da APSFS, fixado pelo Decreto n. 4.938/94 c/c a Lei
n. 10.034/95 (item 4.1 do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.4/Div.12 n.
138/2008);
6.1.2.
Ausência da comprovação de dispensa, nos termos do art. 8º da Lei n. 10.034/95,
de Rodrigo Stefanelo Dyonísio para o exercício do cargo de Analista em
Informática e de Luciana Vargas Marques para o exercício do cargo de
engenheiro, ambos admitidos em caráter temporário, em razão de concurso público
realizado (item 4.2 do Relatório DCE);
6.1.3.
Ausência de Portaria que cesse a designação do servidor efetivo Dirceu
Carneiro, ocupante do cargo de Artífice II, para exercer a função de Motorista
a partir de 31/03/2003, caracterizando desvio de função, em desacordo com o
art. 3º da Lei n. 6.745/85; e de Portaria que cesse a designação do ACT Eduardo
Araújo dos Passos, ocupante da função temporária de Operador Portuário II, para
exercer a função de Motorista a partir de 31/03/03 (Portaria n. 36/2003/APSFS,
de 1º/04/03), evidenciando desvio de finalidade por parte do administrador
público, em desconformidade com a Lei n. 10.034/95 (item 4.3 do Relatório DCE);
6.1.4.
Ausência do comprovante de quitação com as obrigações eleitorais dos servidores
comissionados relacionados no item 4.4.1 e f. 16 do Relatório DCE, a ser
exigido no momento da nomeação, em descumprimento aos arts. 14, § 1º, I, da
Constituição Federal e 7º, III,
c/c
o art. 11 da Lei n. 6.745/85;
6.1.5.
Ausência do comprovante de quitação com as obrigações militares dos
comissionados listados no item 4.4.2 e f. 16 do Relatório DCE, em
desatendimento aos arts. 143 da Constituição Federal e 7º, III, c/c o art. 11
da Lei n. 6.745/85;
6.1.6.
Ausência da Declaração de Bens dos servidores comissionados arrolados no item
4.4.3 e f. 16 e 17 do Relatório DCE, em descumprimento aos arts. 22 da
Constituição Estadual e 13 da Lei (federal) n. 8.429/92;
6.1.7.
Ausência do Laudo de Inspeção de Saúde dos servidores listados no item 4.4.4 e
f. 17 do Relatório DCE, em desacordo com o art. 13 da Lei n. 6.745/85;
6.1.8.
Ausência da Declaração de Não-Acumulação de Cargos dos comissionados indicados
no item 4.4.5 e f. 17 do Relatório DCE, em desconformidade com o disposto nos
arts. 37, XVI, da Constituição Federal, 24 da Constituição Estadual e 12,
parágrafo único, da Lei n. 6.745/85;
6.1.9.
Ausência de comprovação da quitação com as obrigações militares dos ACTs
listados no item 4.5.1 e f. 26 do Relatório DCE, em desatendimento aos arts.
143 da Constituição Federal, 3º, III, da Lei n. 10.034/95 e 75, III, c, da
Resolução n. TC-16/94;
6.1.10.
Ausência de comprovação da habilitação profissional dos ACTs elencados no item
4.5.2 e f. 26 a 30 do Relatório DCE, em inobservância ao art. 3º, V, da Lei n.
10.034/95 c/c Anexos II-01 (Agente de Serviços Gerais), II-02 (Artífice I),
II-03 (Motorista), II-04 (Operador Portuário I), II-10 (Artífice II), II-12
(Operador Portuário II) e II-14 (Técnico em Ativ. Administrativas) da Lei
complementar (estadual) n. 81/93;
6.1.11.
Ausência de comprovação da existência de vagas, motivadoras das contratações de
ACTs (incluindo prorrogações de contrato), em descumprimento ao quantitativo
previsto no Anexo Único da Lei n. 10.034/95, arrolados no item 4.5.3 e f. 31 a
34 do Relatório DCE.
Diante disso, verifica-se
que a recomendação constante do processo APE nº 03/06660660 pode coexistir a
multa decorrente das contratações irregulares nos presentes autos.
Assim sendo, não há
como acolher a preliminar suscitada pelo recorrente, passando-se à análise do
mérito.
2.3
Das contratações sem concurso público
A decisão guerreada
considerou irregulares cinco contratações realizadas pela Administração do
Porto de São Francisco do Sul sem o respectivo concurso público.
Em sua defesa, o
recorrente aduz que as leis estaduais respaldaram a manutenção dos contratos
temporários; que o concurso público não foi realizado em virtude da suspensão
pelo Governador do Estado, motivado pelo Projeto de Lei nº 008/2002, propondo a
criação de uma empresa de economia mista; que a autarquia firmou em 19/01/04
Termo de Compromisso de Ajustamento de Conduta para realizar o concurso até
30/06/05; e que não houve intenção de burla ao concurso público, haja vista a
legislação estadual existente.
Requer em virtude
disso o cancelamento da multa imposta ou, alternativamente, a redução do seu
valor, assim como a sua intimação pessoal acerca do dia do julgamento para
apresentação de sustentação oral.
Sem razão o
recorrente.
Tais argumentos praticamente
reproduzem aqueles já apresentados e analisados pelas unidades técnicas.
Extrai-se do
Relatório de Reinstrução DAP nº 1630/2009 (fl. 168/169 dos autos principais):
(...)
torna-se insubsistente a sobreposição de contratações temporárias à admissão de
efetivos ocorrida por tão longo período na APSFS, aproximadamente 10 anos,
considerando que se basearam inicialmente no ímpeto de se ajustar às diretrizes
do Governo Federal, bem como na expectativa de criação de uma nova entidade -
Companhia de Portos de Santa Catarina – SC Portos - que a princípio viria a
substituir a Autarquia APSFS, cujo projeto não se consolidou e, ulteriormente,
alegar atraso na criação de cargos e autorização para a realização de concurso
público devido à burocracia em face de restrições orçamentárias e limites da
Lei de Responsabilidade Fiscal.
Assim,
em que pese tais justificativas e leis estaduais que respaldaram a manutenção
de contratos temporários que perduraram, em média, dez anos consecutivos na
Autarquia, a Constituição da República é soberana e impõe a admissão de
efetivos via concurso público como regra preeminente, admitindo a contratação
temporária tão somente para real necessidade temporária de excepcional
interesse público.
Nessa
perspectiva, entende-se que a manutenção dos contratos em tela, por sucessivas
renovações anuais, configura desvirtuamento da finalidade do instituto do
contrato de trabalho temporário e afronta direta à Constituição Federal por
violação ao art. 37, incisos II e IX, da Constituição da República.
Colhe-se também do
Voto do Relator (Relatório nº 196/2010), às fls. 182/183 dos autos principais:
Conforme
apontado no Relatório de Instrução do Órgão de Controle (fl. 166), restou
claro, após o devido exercício do contraditório e da ampla defesa pelos
Responsáveis, que as relações de trabalho em pauta decorreram de pacto de
contratação temporária resultante de processo seletivo simplificado e não de
concurso público, consoante disciplina o art. 37, inciso II, da Constituição
Federal, nos seguintes termos:
Art. 37. A
administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao
seguinte:
II - a investidura em cargo ou emprego público depende
de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de
acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista
em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de
livre nomeação e exoneração.
Ademais,
conforme se pode observar dos autos, as situações excepcionais que permitem a
dispensa do referido concurso (existência de lei que ampare a contratação,
prefixação do período a ser trabalhado, com projeção real da data de término de
contrato e temporariedade da atividade) não foram observados totalmente pela
Unidade Gestora.
A
propósito, interessante colacionar o seguinte Prejulgado desta Corte de Contas:
Prejulgado 2003
O art. 37, IX, da Constituição
Federal autoriza contratações de pessoal de curto prazo, sem concurso público,
desde que indispensáveis ao atendimento de necessidade temporária de
excepcional interesse público, quer para o desempenho das atividades de caráter
eventual, temporário ou excepcional, quer para o desempenho das atividades de
caráter regular e permanente.
A contratação temporária de pessoal
por excepcional interesse público deverá ser regulamentada através de lei de
iniciativa do Poder Executivo, a ser aplicada no âmbito dos Poderes e órgãos do
ente federado, devendo o instrumento legal estabelecer as condições em que
serão realizadas as admissões temporárias de pessoal (processo CON
08/00526490).
Não
se pode olvidar, portanto, que a manutenção dos contratos em tela, por
sucessivas renovações anuais, configura, de fato, desvirtuamento da finalidade
do instituto do contrato de trabalho temporário e afronta diretamente o
estabelecido no art. 37, incisos II e IX, da Constituição de República.
Ademais, em que pese às
justificativas e leis estaduais que respaldaram a manutenção de contratos
temporários que perduram, em média, dez anos consecutivos na Autarquia, a Constituição
é soberana e impõe como regra preeminente, admitindo a contratação temporária
tão somente para real necessidade temporário de excepcional interesse público. (g.n.)
Resta inconteste que
as relações de trabalho em discussão decorreram de pacto de contratação
temporária resultante de processo simplificado, e não de concurso público,
conforme preconiza o já transcrito inciso II do art. 37, da Constituição
Federal. Reza ainda o §2º do mesmo dispositivo:
Art.
37. (...)
§2º.
A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato
e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.
A exigência de
concurso público prévio para a admissão de pessoal se estende a toda a
Administração Indireta, nela compreendidas as autarquias, como é o caso da APSFS.
Evidente ainda a não
caracterização de exceção à regra prevista no inciso IX do art. 37 da
Constituição Federal, consistente nos casos de contratação por tempo
determinado, uma vez que as contratações se sucederam por aproximadamente 10
anos.
Preleciona o referido
dispositivo legal:
Art.
37. (...) IX – a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado
para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público;
As informações
constantes dos autos mostram que as contratações eram para ocupar o cargo de
Operador Portuário II. Logo, se há cargo, a única forma de investidura é por
meio de concurso público.
O que ocorreu no caso
foi o desvirtuamento do instituto da contratação temporária, haja vista que os
contratos temporários perduraram durante 10 anos.
A Justiça do Trabalho
registrou de forma manifesta a irregularidade ao declarar as contratações - na
função de Operador Portuário II - nulas por não se enquadrarem nas necessidades
temporárias previstas constitucionalmente e que permitiriam a admissão sem a
prévia aprovação em concurso público.
E
a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal já se consolidou no sentido de que
a excepcionalidade à regra constitucional não ampara as contratações nesses casos:
Ação direta de inconstitucionalidade. Lei amapaense
n. 765/2003. Contratação por tempo determinado de pessoal para prestação de
serviços permanentes: saúde; educação; assistência jurídica; e, serviços
técnicos. Necessidade temporária e excepcional interesse público não
configurados. Descumprimento dos incisos II e IX do art. 37 da Constituição da
República. Exigência de concurso público. Precedentes. Ação direta de
inconstitucionalidade julgada procedente (ADI 3116/AP, Relatora Ministra Carmen
Lúcia, j. em 14/04/11, Tribunal Pleno, publicado DJ-e nº 97, de 24/05/11)
Não
há como conceber, portanto, a admissão de serviços – não excepcionados
constitucionalmente - sem prévia realização e aprovação em concurso público,
sendo flagrante a irregularidade nas contratações levadas a cabo pela APSFS.
Caracterizada a
violação ao disposto no inciso II do art. 37 da Constituição Federal, é cabível
a aplicação das multas por grave infração à norma, a teor do inciso II do art.
70 da Lei Complementar nº 202/2000[2].
Nesse sentido o
Parecer COG nº 465/08, referente ao REC - 04/03832969[3]
e de autoria da Auditora Fiscal de Controle Externo Luciana Cardoso Pilati, o
qual teve a seguinte ementa:
Recurso de Reconsideração. Contratação temporária. Atividade
permanente e contínua. Excepcionalidade não configurada. Necessidade de
concurso público.
1. Os cargos de auxiliar de
serviços gerais, orientador educacional, assistente social, bibliotecário, motorista,
operador de máquinas e oficial de manutenção não têm natureza excepcional, mas
de permanência e imprescindibilidade. Destinam-se a prover as necessidades
técnicas de qualquer município, devendo integrar o quadro de pessoal efetivo.
2. Não comprovada a situação de
excepcionalidade das admissões, é de ser
mantida a sanção.
(...)
E não há que se falar
que as leis estaduais permitiriam essas contratações, uma vez essas não podem
se sobrepor hierarquicamente ao preceito constitucional. A Constituição Federal
consubstancia-se em ordem normativa cuja autoridade e valor não podem ser
afetados por lei infraconstitucional.
Fazendo-se
um retrospecto dos fatos, tem-se:
·
1995
– Lei Estadual nº 10.034, autorizando a contratação de pessoal, por prazo
determinado, no âmbito da Administração do Porto de São Francisco do Sul.
·
1996 – contratação de Edmilson Santos Macedo,
Manoel Correa Silva, para ocuparem o cargo de “Operador Portuário II” pelo
regime de contratação temporária.
·
1998
– Lei Estadual nº 10.734/98, que autorizou o Poder Executivo a prorrogar os
contratos de pessoal, por prazo determinado, no âmbito da APSFS, e que foi
sucedida pelas Leis Estaduais nº 11.358/00, nº 11.706/01, nº 12.067/01, nº
12.541/02, LC nº 261/04 e LC nº 308/05.
·
1997 – contratação de Flaviano da Costa
Maluche, Renato Izauro Júnior e Robson Luiz do Nascimento Pereira para ocupar o
cargo de “Operador Portuário II” pelo regime de contratação temporária.
·
fevereiro/03
– constituição de Grupo de Trabalho com a finalidade de analisar a estrutura e
o quadro de pessoal da APSFS.[4]
·
14/03/02
– EM nº 068/2002, do Secretário dos Transportes e Obras, solicitando a
postergação do concurso público já autorizado até a efetiva criação da SC
Portos.[5]
·
15/03/02
– Governador suspende a realização da abertura do concurso público na APSFS.
·
13/05/03
– Primeiro ofício (Ofício nº 0477), do Diretor Geral da APSFS, solicitando ao
Secretário de Estado da Infraestrutura autorização para a realização de
concurso público constante do processo que solicita autorização de concurso
público (SEAP 8914/036).[6]
·
19/01/04
– Termo de Ajustamento de Conduta nº 11/2004 (PI nº 738/02) firmado com o
Ministério Público do Trabalho[7]
e respectivo Termo Aditivo[8],
que altera o prazo da alínea “b”[9]
para o dia 30/06/05.
·
10/10/05
– publicação do Edital de Concurso Público nº 01/2005 para provimento de vagas
na APSFS.
·
30/06/05
– prazo estipulado no TAC nº 11/04 para a APSFS realizar concurso público e
suprir as vagas dos cargos públicos das funções desenvolvidas por contratados
temporariamente e prazo também para a autarquia não contratar tais
profissionais, salvo quando aprovados em concurso público.
·
junho/2006
– segundo o Sr. Paulo Cesar Cortês Corsi, começam a ser chamados os aprovados
no concurso.
·
agosto/2006
– dispensa de Edmilson Santos Macedo, Flaviano da Costa Maluche, Manoel Correa
Silva, Renato Izauro Júnior e Robson Luiz do Nascimento Pereira.
·
fevereiro/2008
– segundo o Sr. Paulo César Cortês Corsi, expirou a chamada dos concursados
realizada em fevereiro/2008.
·
junho/2008
– julgamento do APE nº 03/06660660, com recomendação à Unidade Gestora no sentido da plena
observância das normas referentes à contratação temporária.
Com efeito, não há
indícios de que o recorrente tenha realizado as contratações irregulares de forma
intencional.
Todavia, a ausência
de dolo não se presta para eximir o recorrente do cumprimento da Lei Maior, que
é a Constituição Federal.
Oportuno trazer à
colação trecho do Voto da Auditora Substituta de Conselheiro Sabrina Nunes
Iocken nos autos do REP nº 09/00078324 que, por analogia, se aplica ao caso:
(...) Na apresentação das
justificativas foi observado que a contratação temporária tinha amparo legal na
Lei Municipal nº 3719/1988. Contudo, não ficou evidenciada a situação de
necessidade temporária de excepcional interesse público, a qual justificaria a
utilização do instrumento de contratação temporária. Até porque, o período de
mais de 4 anos pelo qual permaneceu a
Sra. Vanderleia de Souza Monteiro, em suas atividades laborais para o Município
de Criciúma, caracteriza a necessidade contínua do serviço e não apenas uma
necessidade temporária.
É inconteste que houve afronta aos
requisitos impostos pelo art. 37, II e IX da Constituição Federal, bem como o
art. 1º da Lei Municipal nº 3719/98, em razão da ausência de necessidade
temporária e do excepcional interesse público.
Sendo assim, fica evidente que a
contratação temporária, pelo período superior a 4 anos, limitou o princípio da
impessoalidade ao preencher vaga de auxiliar de enfermagem, caracterizando,
portanto, burla ao concurso público em afronta ao art. 37 da CF/88. (...)
Colhe-se também do
Voto do Auditor Substituto de Conselheiro Cléber Muniz nos autos do processo
REP nº 10/00606683:
Como se vê, o responsável limita-se
a fundamentar sua defesa na autorização conferida pela Lei Municipal n.º
3.008/2005, que estabelece os casos de contratação por tempo determinado
naquela unidade gestora e na Lei (municipal) n.º 3.087/2006, que autoriza a
admissão de pessoal em caráter temporário para atender as necessidades
estabelecidas para o Programa Agentes Comunitários de Saúde criada pelo Governo
Federal.
Nenhuma das legislações citadas é
capaz de amparar a contratação efetivada pelo Município.
A contratação por tempo determinado
é uma exceção à regra do concurso público que se aplica somente se comprovada a
necessidade temporária de excepcional interesse público, consoante dispõe o
art. 37, incisos II e IX, da Constituição Federal.
Diogenes Gasparini[10]
bem explica como dever ficar caracterizada a
situação excepcional:
Para
contratação deve a Administração
promover a devida justificativa, como a correta descrição da situação de
anormalidade e das razões que a tornam imprescindível e que caracterizam o
excepcional interesse público. O descumprimento dessa obrigação pode
levar à nulidade da contratação e à responsabilização da autoridade que a
ensejou, por configurar inobservância ao inciso II do art. 37 da Constituição
Federal, conforme preceituado no § 2º dessa regra, sem prejuízo da competente
ação popular, que pode ser impetrada por qualquer cidadão, para ver extinta a
contração e compelida a autoridade responsável a compor os danos que seu
comportamento causou ao erário público, consoante previsto no inciso I do art.
4° da Lei federal n.º 7.717/1965. A esse respeito assevera Celso Antonio
Bandeira de Mello que: “Contratação com base no inciso IX dependerá,
certamente, de circunstanciada
justificativa na qual se exponham os fatos objetivos e as razões que a fazem
indeclinável. À falta disso será nula. (grifado)
E
aqui cumpre ressaltar que a Lei Estadual nº 10.034/95 não faz qualquer menção a
qual seria o motivo caracterizador de excepcional interesse público apto a
autorizar a contratação temporária, estando em desacordo, por conseguinte, com
os princípios constitucionais.
Tomando-se
por analogia a Lei nº 8.745/90, que dispõe sobre a contratação por tempo
determinado no âmbito da Administração Federal, tem-se:
Art. 2º Considera-se necessidade temporária de excepcional interesse público:
I - assistência a
situações de calamidade pública;
II - assistência a emergências em saúde pública;
III
- realização de recenseamentos e outras pesquisas de natureza estatística
efetuadas pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística -
IBGE; IV -
admissão de professor substituto e professor visitante;
V
- admissão de professor e pesquisador visitante estrangeiro;
a)
especiais nas organizações das Forças Armadas para atender à área industrial ou
a encargos temporários de obras e serviços de engenharia;
b) de identificação e demarcação territorial;
d)
finalísticas do Hospital das Forças Armadas;
e)
de pesquisa e desenvolvimento de produtos destinados à segurança de sistemas de
informações, sob responsabilidade do Centro de Pesquisa e Desenvolvimento para
a Segurança das Comunicações - CEPESC;
f)
de vigilância e inspeção, relacionadas à defesa agropecuária, no âmbito do
Ministério da Agricultura e do Abastecimento, para atendimento de situações
emergenciais ligadas ao comércio internacional de produtos de origem animal ou
vegetal ou de iminente risco à saúde animal, vegetal ou humana;
g)
desenvolvidas no âmbito dos projetos do Sistema de Vigilância da Amazônia -
SIVAM e do Sistema de Proteção da Amazônia - SIPAM.
h)
técnicas especializadas, no âmbito de projetos de cooperação com prazo
determinado, implementados mediante acordos internacionais, desde que haja, em
seu desempenho, subordinação do contratado ao órgão ou entidade pública.
i) técnicas especializadas necessárias à
implantação de órgãos ou entidades ou de novas atribuições definidas para
organizações existentes ou as decorrentes de aumento transitório no volume de
trabalho que não possam ser atendidas mediante a aplicação do art. 74 da Lei no
8.112, de 11 de dezembro de 1990;
j) técnicas especializadas de tecnologia da informação, de comunicação e de
revisão de processos de trabalho, não alcançadas pela alínea i e que não
se caracterizem como atividades permanentes do órgão ou entidade;
l) didático-pedagógicas em escolas de governo; e
m) de assistência à saúde para comunidades indígenas; e
VII
- admissão de professor, pesquisador e tecnólogo substitutos para suprir a
falta de professor, pesquisador ou tecnólogo ocupante de cargo efetivo,
decorrente de licença para exercer atividade empresarial relativa à inovação.
VIII - admissão de pesquisador, nacional ou estrangeiro,
para projeto de pesquisa com prazo determinado, em instituição destinada à
pesquisa; e
IX - combate a emergências ambientais, na hipótese de declaração, pelo Ministro
de Estado do Meio Ambiente, da existência de emergência ambiental na região
específica.
X - admissão de professor para suprir demandas
decorrentes da expansão das instituições federais de ensino, respeitados os
limites e as condições fixados em ato conjunto dos Ministérios do Planejamento,
Orçamento e Gestão e da Educação.
Ausente,
portanto, a comprovação da necessidade temporária de excepcional interesse
público apta a justificar as contratações temporárias realizadas.
Mostra-se descabido
ainda o pedido de redução do valor das multas aplicadas.
A decisão guerreada
aplicou ao recorrente multa no valor de R$ 1.000,00.
Assim dispõe o art.
109 do Regimento Interno dessa Corte de Contas:
Art. 109. O Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil
reais, observada a gradação abaixo, aos responsáveis por:
(...)
II - ato praticado com grave infração à norma legal ou
regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial, no valor compreendido entre oito por cento e oitenta por cento do
montante referido no caput deste artigo;
O montante da multa
aplicada ao recorrente representa 20% do valor previsto no caput do art. 109 do RI-TCE/SC, dentro, portanto, da previsão
constante o mencionado inciso II.
A sanção pecuniária
por ato praticado com grave infração à norma legal pode variar entre R$ 400,00
e R$ 4.000,00 (8 e 80% de R$ 5.000,00, respectivamente), de acordo com o
disposto no art. 109, II, do Regimento Interno desse Tribunal.
Considerando que
houve cinco contratações irregulares e que essas perduraram por longo período,
justifica-se a fixação da multa no patamar de R$ 1.000,00.
Destarte, sugere-se
negar provimento ao presente recurso, ratificando na íntegra os termos da
Deliberação recorrida.
E diante
da formalização do pedido de sustentação oral, sugere-se determinar à
Secretaria Geral a comunicação ao responsável da data da sessão de julgamento,
nos termos do art. 148, §1º, do Regimento Interno dessa Corte de Contas.
3. CONCLUSÃO
Diante
do exposto, a Consultoria Geral emite o presente Parecer no sentido de que a
Auditora Sabrina Nunes Iocken proponha ao egrégio Tribunal Pleno decidir por:
3.1. Conhecer
do Recurso de Reexame, interposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar nº
202, de 15 de dezembro de 2000, contra o Acórdão nº 0399/2010, exarado na
Sessão Ordinária de 14/06/10, nos autos do processo REP nº 08/00452003, e no
mérito negar provimento, ratificando na íntegra a Deliberação recorrida.
3.2. Determinar
à Secretaria Geral a comunicação ao responsável da data da sessão de
julgamento, nos termos do art. 148, §1º, do Regimento Interno dessa Corte de
Contas.
3.3. Dar
ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator e do Parecer da Consultoria
Geral ao Sr. Fernando José Camacho e à Administração do Porto de São Francisco
do Sul – APSFS.
Consultoria Geral, em 29 de agosto de
2011.
ANDREZA DE MORAIS
MACHADO
AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
De acordo. __ / __
/ __.
JULIANA FRITZEN
COORDENADORA
Encaminhem-se os Autos à elevada consideração da Exma. Sra.
Relatora Auditora Sabrina Nunes Iocken, ouvido preliminarmente o Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas.
HAMILTON HOBUS HOEMKE
CONSULTOR GERAL
[1] Apensador do REP nº 08/00691857, do REP nº 08/00452607, do REP nº 08/00452941 e do REP nº 08/00452780.
[2]
Art. 70. O
Tribunal poderá aplicar multa de até cinco mil reais aos responsáveis por:
(...) II – ato praticado com grave
infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira,
orçamentária, operacional e patrimonial;
[3]
O Tribunal Pleno
negou provimento ao recurso através do Acórdão nº 1692/2008.
[4] Fl. 75 dos autos principais.
[5] Fl. 48 dos autos principais.
[6] Fls. 63 e 65 dos autos principais.
[7]
Fls. 101/102 dos
autos principais.
[8] Fl. 103 dos autos principais.
[9]
“b)
Compromete-se a não contratar tais profissionais, salvo quando aprovados em
concurso público ou na forma da parte final do inciso II e na forma do inciso
IX, ambos do art. 37 da CF.”
[10] GASPARINI, Diogenes. Direito Administrativo. 15 ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p. 215.