PROCESSO Nº:	REP-10/00760844
UNIDADE GESTORA:	Prefeitura Municipal de Pomerode
RESPONSÁVEIS:	Andre Luis Amorim e Paulo Mauricio Pizzolatti
INTERESSADOS:	Leonidas Pelissari e Valter Naves Tavares
ASSUNTO:	Irregularidades no edital de Tomada de Preços n. 13/2010, visando à contratação de plano de assistência médico-hospitalar e de diagnóstico para os servidores do município
RELATÓRIO DE REINSTRUÇÃO:	DLC - 415/2011

1. INTRODUÇÃO

Trata-se de Representação, protocolada em 10 de novembro de 2010, juntada às folhas 02 a 09, subscrita pelo Dr. Elsimar Roberto Packer e outros, procuradores da empresa Servimed Saúde Ltda., pessoa jurídica, inscrita no CNPJ sob o nº 85.204.279/0001-88, com sede na Alameda Rio Branco, 238, 8º Andar - Blumenau/SC, comunicando supostas irregularidades no edital de Tomada de Preços n. 13/2010, visando a contratação de plano de assistência médico-hospitalar e de diagnóstico para os servidores do município.

Em 11 de março de 2011, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações emitiu o Relatório nº DLC-139/2011, fls. 71 a 202, concluiu pelo seguinte:

Considerando que os pressupostos da representação para o acolhimento foram atendidos,

Considerando que o Sr. André Luis Amorim – Presidente da Comissão de Licitação foi o subscritor do Edital (fls. 42),

Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:

3.1. Conhecer da Representação formulada nos termos do art. 113, § 1°, da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, no tocante ao seguinte fato:

Em 06 de abril de 2011, o Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas emitiu o Parecer nº MPTC/1047/2011, às fls. 86 e 87, nos seguintes termos:

- CONHECIMENTO da REPRESENTAÇÃO, tendo em vista o preenchimento dos pressupostos de admissibilidade do art. 113, § 1º, da Lei nº 8.666/93, dos arts. 65 e 66 da Lei Complementar nº 202/2000, bem como do art. 2º da Resolução nº TC-7/2002;

- AUDIÊNCIA do responsável, nos termos do art. 29, § 1º, c/c art. 35, parágrafo único, da Lei Complementar nº 202/2000, para que apresentem justificativas acerca da restrição descrita na conclusão do Relatório nº 139/2011 da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações.

Em 15 de abril de 2011, o Relator, às fls. 88 e 91, emitiu o seguinte despacho:

1. Em preliminar, Conhecer da Representação formulada pelos Srs. Elsimar Roberto Packer, José Eduardo do Nascimento, Fabiano João Cim, procuradores da empresa Servmed Saúde Ltda., por preencher os requisitos e formalidades do art. 113, § 1°, Lei n° 8.666/1993 c/c art. 2° da Resolução n° TC-07/2002, no tocante ao seguinte fato:

1.1. As exigências - de manter escritório em Pomerode e de manter credenciada todos os 09 (nove) hospitais, previstas nas alíneas 'a' e 'b' (respectivamente) do Memorial Descritivo - Anexo do Edital da Tomada de Preços n° 013/2010 da Prefeitura de Pomerode, configura como condições de restrição ao caráter competitivo e se enquadra na vedação do inciso 1 do §1° do artigo 30 da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.2.1 do Relatório DLC no 139/2011, fls. 73/83).

2. Não acolher o pedido de sustação do Edital de Tomada de Preços n° 13/2010 pois trata-se de medida aplicável a editais de Concorrência e de Pregão Presencial, conforme o disposto no artigo 13 da Instrução Normativa n° TC-05/2008 do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (item 2.2.2 do Relatório DLC no 139/2011, fls. 83/84).

3. Determinar a audiência do Sr. André Presidente da Comissão de Licitação que foi o subscritor da Tomada de Preços no 013/2010 da Prefeitura de Pomerode, nos termos do art. 29, § 1°, da Lei Complementar 202, de 15 de dezembro 2000, para, no prazo de 30 dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução no TC-06, de 28 de dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca da irregularidade apontada no item 3.1.1 da Conclusão do Relatório DLC no 139/2011, irregularidade esta, ensejadora de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei Complementar no 202, de 15 de dezembro de 2000. [...]

Em 27 de maio de 2011, o Sr. André Luis Amorim - Presidente da Comissão de Licitação de Pomerode foi notificado através do Ofício nº 5.512/2011, às fls. 91 e AR, fls. 91/verso dos autos.

Em 13 de junho de 2011, o Sr. André Luis Amorim - Presidente da Comissão de Licitação de Pomerode protocolou sua resposta que foi juntada, às fls. 96 a 102 e documentos 103 a 315.

Eis o breve relato. Passa-se a análise.

2. ANÁLISE

2.1. Exigências de manter escritório em Pomerode e de manter credenciada todos os 09 (nove) hospitais, previstas nas alíneas 'a' e 'b' (respectivamente) do Memorial Descritivo - Anexo do Edital da Tomada de Preços n° 013/2010 da Prefeitura de Pomerode

Constou do item 2.2.1 do Relatório DLC no 139/2011, nos seguintes termos:

Segue análise de cada exigência:

a) Manter escritório em Pomerode para atendimento aos usuários, inclusive, para conceder autorizações para internações, cirurgias ou exames de alto custo

A exigência está prevista na alínea ‘a’ do Memorial Descrito, anexo do Edital.

Segundo o representante, às fls. 05, três dos seis Planos de Saúde citados por ele, tem posto de autorização no município de Pomerode, alegando que desaparece com isso a competição.

O §6º do artigo 30 da Lei Federal nº 8.666/93 prescreveu:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

[...]

§ 6º As exigências mínimas relativas a instalações de canteiros, máquinas, equipamentos e pessoal técnico especializado, considerados essenciais para o cumprimento do objeto da licitação, serão atendidas mediante a apresentação de relação explícita e da declaração formal da sua disponibilidade, sob as penas cabíveis, vedada as exigências de propriedade e de localização prévia.

[...] (grifou-se)

A questão que se coloca, se a exigência prevista no Edital é essencial para o cumprimento do objeto da licitação, isto é necessário ter um posto de autorização no município.

Segundo constou no Edital, o escritório no município de Pomerode serviria para o atendimento ao usuário, para conceder autorizações para internações, cirurgias ou exames de alto custo.

Cabe anotar que o Edital também exige do Plano o credenciamento em 09 (nove) hospitais e 08 (oito) não estão no município (1 em Rio do Cedros, 1 em Indaial, 1 em Timbó, 2 em Jaraguá do Sul e 3 em Blumenau). Nesse sentido não se faz necessário que o escritório seja no município de Pomerode, pois a maioria dos hospitais não está no município de Pomerode.

Também, é preciso deixar claro, que dependendo do Plano, para alguns procedimentos não se faz necessária a autorização prévia Assim, ter escritório no município não é essencial para o cumprimento das obrigações conforme o disposto no final do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal do Brasil prescreveu:

Art. 37.

(...)

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifou-se)

Diante do exposto, a exigência ao licitante em manter um escritório em Pomerode para atendimento aos usuários, contraria o disposto no final do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal do Brasil.

b) Manter credenciada toda a rede hospitalar conforme a lista abaixo:

- Hospital e Maternidade Rio do Texto – Pomerode

- Soc. Ben Hospitalar Beatriz Ramos – Indaial

- Fund. Hospitalar Rio dos Cedros – Rio dos Cedros

- Hospital e Maternidade OASE – Timbó

- Fund. Hosp. Bl Hosp. Santo Antônio - Blumenau

- Hospital Santa Catarina - Blumenau

- Soc. Divina Prov. Hospital Santa Isabel – Blumenau

- Comunidade Evangélica Lut. de Jaraguá do Sul

- Sociedade Divida Providência – Jaraguá do Sul

A exigência está prevista na alínea ‘b’ do Memorial Descrito, anexo do Edital.

O representante alegou que manter credenciamento com a rede de Hospitais [...] e limitar quais deles devam fazer parte da lista de credenciados é medida desprovida de legalidade [...]

Alegou também que a maioria dos serviços são realizados em consultório médico e laboratório da rede conveniada, e não na rede hospitalar.

Informou que as regras editalícias fazem confusão entre rede de hospitais credenciados com área de cobertura, tanto é, que os planos solicitados devem abranger cobertura Regional/Estadual e que os Planos de Saúde, objeto do certame, encontram guarida na Lei Federal 9.656 de 1998, que por sua vez não obriga as prestadoras manterem estes ou aqueles hospitais e/ou

profissionais credenciados, mas sim, que ofereçam a universalidade do atendimento‖.

Segundo o levantamento apresentado pelo representante, às fls. 4 verso, 2 (dois) dos 6 (seis) Planos de Saúde citados por ele, tem credenciamento com todos os hospitais listados na exigência, sendo assim, apenas 2 Planos poderiam participar do procedimento.

Da lista de 09 (nove) hospitais, constata-se que a Administração fez exigência de 08 (oito) hospitais fora da sua sede, nas cidades de Rio do Cedros (1), Indaial (1), Timbó (1), Jaraguá do Sul (2) e Blumenau (3).

Exigir um hospital credenciado com a complexidade e especialidade maior que o do município sede é até admissível, mas não de hospitais com menos, por isso a exigência contraria o disposto no final do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal do Brasil, pois não se justifica a exigência de ter hospitais credenciados em municípios como Indaial, Timbó ou Rio do Cedros.

O final do inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal do Brasil prescreveu:

Art. 37. [...]

Comentou Marçal Justen Filho assim o dispositivo citado:

Por outro lado, não se pode ignorar a determinação constitucional de que as exigências deverão ser as mínimas possíveis. Quando a CF/88, no art. 37, inc. XXI, determinou que as exigências seriam as mínimas possíveis, isso significou submissão da Administração a limitação inquestionável.

Não cabe à Administração ir além do mínimo necessário à garantia do interesse público. Logo, não se validam exigências que, ultrapassando o mínimo, destinam-se a manter a Administração em situação "confortável". A CF/88 proibiu essa alternativa.

Pode afirmar-se que, em face da Constituição, o mínimo necessário à presunção de idoneidade é o máximo juridicamente admissível para exigir-se no ato convocatório.

Logo, toda a vez que for questionada acerca da inadequação ou excessividade das exigências, a Administração terá de comprovar que adotou o mínimo possível. Se não for possível comprovar que a dimensão adotada envolvia esse mínimo, a Constituição terá sido infringida.

Se a Administração não dispuser de dados técnicos que justifiquem a caracterização da exigência como indispensável (mínima), seu ato será inválido. Não caberá invocar competência discricionária e tentar respaldar o ato sob argumento de liberdade na apuração do mínimo. É claro que à referência constitucional se reporta ao mínimo objetivamente comprovável - não àquilo que parece ser o mínimo em avaliação meramente subjetiva de um agente. [...] (JUSTEN FILHO. Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. São Paulo: Dialética, 2002, 299 pg.) (grifou-se)

Somando as duas exigências previstas na alínea ‘a‘ e ‘b‘ do Memorial Descritivo – Anexo do Edital, o representante afirmou que apenas uma empresa atende todos os requisitos, restando uma licitação sem competição.

Portanto, o representante tem razão quanto as exigência prevista nas alíneas ‘a’ e ‘b‘ do Memorial Descritivo – Anexo do Edital da Tomada de Preços nº 013/2010 da Prefeitura de Pomerode, configurando como condição que restrinja o caráter competitivo e estabeleçam preferências contrariando o previsto no inciso I do §1º do artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93 que prescreveu:

Art. 3. [...].

1°. É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato; (grifou-se)

O Sr. André Luis Amorim - Presidente da Comissão de Licitação de Pomerode encaminhou sua reposta, às fls. 309 a 315, nos seguintes termos:

1 - DA JUSTIFICATIVA

Urge explicitar da inexistência de irregularidade no certame realizado para a contratação de serviços/planos de assistência médica hospitalar para os servidores públicos da Prefeitura Municipal de Pomerode através do Processo Administrativo n° 164/2010 - Certame na modalidade Tomada de Preços n° 1312010.

Ao passo que todas as regras elencadas no edital não inviabilizam o caráter competitivo do certame, estabelecendo as seguintes condições à participação dos proponentes: "a) Ter rede credenciada em todas as especialidades existentes no município, bem como, manter escritório em Pomerode para atendimento aos usuários, inclusive, para conceder autorizações para internações ou exames de alto custo. b) Manter credenciada toda a rede hospitalar com o objetivo de os usuários obterem maior opção nas patologias, consultas e exames de média e alta complexidade complementares, conforme a lista abaixo:

HOSPITAL E MATERNIDADE RIO DO TESTO Pomerode

SOC. BEN. HOSPITAL BEATRIZ RAMOS Indaial

FUND. HOSPITALAR RIO DOS CEDROS Rio dos Cedros

HOSPITAL E MATERNIDADE OASE Timbó

FUND. HOSP. BL. HOSP. SANTO ANTÔNIO HOSPITAL SANTA CATARINA

SOC DIV. PROV. HOSPITAL SANTA ISABEL Blumenau

COMUNIDADE EVANGÉLICA JARAGUÁ DO SUL SOCIEDADE DIVINA PROVIDÊNCIA Jaraguá do Sul"

A representação e argumentos trazidos pela empresa SERVMED destoam de fundamentos, ao passo, que a exigência de abrangência dos hospitais discorridos partiu do Sindicato dos Servidores Públicos do Município de Pomerode conjuntamente com a exigência dos servidores municipais, o que por sua vez, permite que os hospitais listados oportunizem uma "maior opção nas patologias, consultas e exames de média e alta complexidade complementares"

II - DA NECESSIDADE DE MANTENÇA DE ESCRITÓRIO EM POMERODE

A necessidade de possuir escritório no Município é incontestável, ao passo, que os servidores públicos não podem ficar adstritos a deslocamentos a outros municípios para terem a liberação de certos procedimentos médicos, vez que a qualidade no serviço médico é pautada em exigências que visem amainar o sofrimento físico e emocional do servidor que se encontra com alguma patologia.

Assim, inexiste infringência a Lei Federal n.° 8.666/93 em seu art. 3°, § 1°, I, pois a necessidade de liberação de procedimentos médicos no Município de Pomerode torna-se imprescindível, e verificando as condicionantes no edital, não há quebra a isonomia pregada no artigo mencionado, pois, ao contrário do exposto, os licitantes devem adequar-se as normas do edital, ao passo que em momento algum, a imposição de manter escritório ou um posto de atendimento para a liberação de procedimento inviabiliza o certame. Sendo tal exigência, impositiva a todos os licitantes, aplicando-se fielmente a normas estampadas no edital, arcabouçadas pelos princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa.

A empresa SERVMED com a presente Representação deseja transformar o seu sentimento de perda realizado em um procedimento licitatório escorreito, em mágoa; tentando por meio deste procedimento fiscalizatório, destoar a licitude do certame, que foi fielmente avalizado pela Comissão de Licitações. Ao passo, que inexistiu qualquer direcionamento como alega; sendo perspicaz todas as normas contidas no edital do Processo Administrativo n° 164/2010 – Certame na modalidade Tomada de Preços n° 13/2010, que objetiva a contratação de serviços/planos de assistência médica hospitalar para servidores públicos municipais do Município de Pomerode; inexistindo direcionamento de seu resultado.

Importante ressaltar, que na tentativa de demonstrar o alegado direcionamento, a empresa SERVMED afirmou ter efetuado uma pesquisa entre os hospitais mencionados, concluindo que o único plano de saúde que satisfaz todas as exigências do edital licitatório e respectivo memorial descritivo é o da empresa Unimed. Ocorre que no decorrer do procedimento administrativo e judicial, a empresa ingressou com Mandado de Segurança que tramita na Comarca de Pomerode sob o n.° 050.10.002441-6, não juntando qualquer documento capaz de comprovar suas afirmações.

Ou seja, o alegado direcionamento do certame e a impossibilidade de concorrência das outras empresas no processo licitatório, não passam então de meras alegações contidas tanto na fase judicial, como também na própria representação encaminhada ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina.

Esdrúxula a idéia da empresa SERVMED em crer que a maioria dos procedimentos médicos e cirúrgicos independe da instalação de escritório no Município de Pomerode.

III - DO POSICIONAMENTO DO PODER JUDICIÁRIO E MINISTÉRIO PÚBLICO

A descrição de exigência para a instituição de escritório no Município de Pomerode pela empresa vencedora do certamente licitatório foi considerada legal aos olhos da eminente juíza da Comarca de Pomerode como pela representante do Ministério Público; explanando que a exigência de escritório em Pomerode para atendimento aos usuários, não se configura ilegal a afrontar os princípios imiscuídos no art. 3° § 1°, Ida Lei Federal n.° 8.666/93.

Desta feita, no Mandado de Segurança n.° 050.10.002441-6, o Ministério Público explanou da conveniência do Plano de Saúde contratado em possuir escritório em Pomerode, conforme parecer ministerial que foi transcrito pela eminente Magistrada da Comarca de Pomerode na sentença exarada. Senão Veiamos:

"Como salientou a representante do Ministério Público à fl. 210, a exigência pertinente à alínea "a" não é inapropriada, uma vez que a mantença de escritório em Pomerode visa, justamente, facilitar o acesso aos funcionários públicos municipais, evitando que os mesmos se dirijam a outra cidade para questões burocráticas, a exemplo de obter uma autorização para realização de algum exame específico, por exemplo." (grifo)

A Prefeitura Municipal de Pomerode possui muitos servidores que residem nos municípios de Jaraguá do Sul, Blumenau, Timbó e Rio dos Cedros e condicioná-los por vezes, a dirigir-se a uma cidade sede do Plano de Saúde para a liberação administrativa de procedimentos, impingindo a burocratização de um atendimento que pode ser feito no Município de Pomerode é prejudicial. Ao passo, que ao servidor municipal é imprescindível da existência de um escritório para atendimento no Município de Pomerode, não podendo a SERVMED subjugar os interesses dos servidores públicos municipais de Pomerode a dirigirem-se fora do município de Pomerode aonde laboram, para buscar uma autorização para exames ou procedimentos cirúrgicos no município sede do Plano de Saúde, vencedor do certame.

A vista disto, a exigência em nada obstrui o certame licitatório ao estabelecer critérios para o melhor atendimento aos servidores, como bem frisou o Ministério Público como também o Magistrado quando da apreciação do Mandado de Segurança. Também se avocarmos o princípio da dignidade da pessoa humana, um plano de saúde deve ser condizente ao objetivar e salvaguardar o bem maior do servidor e que é justamente a sua vida, alijando-os de patologias.

Assim, perceptível ao inverso, que sobrepõe-se o interesse de uma empresa, no qual a SERVMED na busca de redução de custos para a participação no certame licitatório, a desdém do poder discricionário da Prefeitura Municipal de Pomerode, visa amalgamar com obstruções tendentes a tumultuar o procedimento licitatório, sendo esta, a condicionante da exigência de um escritório em Pomerode; argumentos invocados que sua vez foram rechaçados pelo Poder Judiciário e pelo Ministério Público.

Importante explicitar que em Planos de Saúde licitados anteriormente pela Prefeitura Municipal de Pomerode e que possuíam sede no Município de Blumenau, tornava-se para os servidores um calvário, que por vezes já enfermos dirigiam-se de Pomerode, Timbó, Jaraguá do Sul e Rio do dos Cedros até a cidade sede do Plano de Saúde, sendo esta o Município de Blumenau para ter a liberação de exames e procedimento clínicos. Ou seja, trafegavam em média 50 quilômetros, para obterem a liberação de exames laboratoriais e cirúrgicos pretendidos.

Alijar a cura de patologias com maior rapidez, evitando a burocracia com um escritório no Município de Pomerode facilita a todos, justamente em função da Prefeitura Municipal de Pomerode possuir mais de 780 (setecentos e oitenta) servidores ativos e inativos.

IV - DO PEDIDO DO SINDICATO E SERVIDORES PÚBLICOS MUNICIPAIS

As exigências contidas no edital licitatório foram motivadas por pedidos dos servidores públicos municipais e, inclusive, pelo Sindicato da categoria, e tem por objetivo única e exclusivamente selecionar um plano de saúde que permita o melhor atendimento possível às necessidades dos beneficiários.

Conforme relatado pelo Sindicato dos Trabalhadores no Serviço Público Municipal de Pomerode na correspondência anexa, o plano de saúde atualmente contratado pelo Município de Pomerode para os servidores públicos municipais, inclusive com a empresa SERVMED, não vem atendendo as necessidades dos servidores, já que é um plano de saúde que conta com um reduzido número de profissionais conveniados, é limitado ao âmbito microrregional, entre outros motivos.

O Município de Pomerode possui diversos servidores que moram em outros municípios, já mencionados, e a exigência de credenciamento dos hospitais elencados no item "b" do memorial descritivo do Certame Licitatório em anexo é justamente de ampliar as opções do servidor e facilitar o seu acesso às entidades hospitalares para eventuais consultas e exames de média e alta complexidade.

Ao contrário do afirmado pela empresa SERVMED, sabe-se que as entidades hospitalares não restringem seus atendimentos apenas a internações ou intervenções cirúrgicas, mas realizam consultas médicas em diversas especialidades e dispõem de equipamentos e laboratórios para realização de muitos exames de baixa, média e alta complexidade ou complementares, necessários de liberação. Daí a necessidade do escritório no Município de Pomerode.

Apenas para esclarecer, na cidade de Timbó foi exigido no edital do certame licitatório apenas o credenciamento do Hospital e Maternidade Oase, exatamente para evitar o direcionamento do resultado do certame, pois a única outra entidade hospitalar existente naquele município é o Hospital Unimed, que atende apenas conveniados ao seu plano de saúde ou sem plano de saúde (particular).

A exigência de rede credenciada em todas as especialidades existentes no município, bem como, de manter escritório em Pomerode para atendimento aos usuários, inclusive para conceder autorizações para internações, cirurgias e exames de alto custo tem por objetivo facilitar a utilização dos serviços e, ao passo como reconheceu a própria empresa SERVMED em seu Mandado de Segurança n.° 050.10.002441 6, que, existem outras empresas de plano de saúde que satisfazem esta exigência, inclusive a própria SERVMED, sendo totalmente incabível a alegação de direcionamento ou impossibilidade de competição das demais empresas interessadas em razão destes itens. Aliás, estes são critérios básicos que deveriam ser observados por qualquer empresa que pretenda vender planos de saúde para usuários de qualquer município, ou seja, ter escritório e médicos conveniados no município.

É, portanto, totalmente incabível a afirmação de que as exigências editalícias e do memorial descritivo restringem o caráter competitivo do certame já que diversas empresas as atendem.

Apenas para ilustrar segue anexa a lista das diversas empresas/operadoras conveniadas ao Hospital Santa Catarina de Blumenau. Cabe esclarecer que as exigências constantes no edital licitatório têm o único objetivo de assegurar a seleção da proposta mais vantajosa aos servidores, futuros usuários do plano de saúde a ser contratado. Jamais tiveram o objetivo de frustrar o caráter competitivo do certame.

Frisa-se ainda, que a alegada impossibilidade de competição sequer restou comprovada e não passa de mera afirmação da empresa SERVMED. Insta ressaltar que a existência da discricionariedade dos atos administrativos é imprescindível, pois sua ausência acarretaria o engessamento proporcionado pela vinculação. Conforme visto, o ato convocatório em apreço não contém exigências despropositadas ou especificações exageradas, capazes de inviabilizar a concorrência entre os proponentes. E, sendo assim, nada justifica que sua higidez seja questionada.

Importante frisar, ainda, que no decorrer do procedimento licitatório a empresa SERVMED apresentou requerimento requerendo alterações no edital, conforme documento em anexos, e que após estas alterações fosse prosseguido o certame com as pretendidas modificações no edital licitatório e memorial descritivo. Podemos vislumbrar que tal ato pretendido pela empresa SERVMED é ilegal diante do exposto parágrafo 4° do artigo 21 da Lei n° 8.666/93:

"§ 4º Qualquer modificação no edital exige divulgação pela mesma forma que se deu o texto original, reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido, exceto quando, inquestionavelmente, a alteração não afetar a formulação das propostas."

Portanto, a eventual modificação no edital exige sua nova publicação de modo a possibilitar a participação de interessados que eventualmente deixaram de apresentar habilitação e propostas em momento anterior à alteração.

V - DO POSICIONAMENTO DO TCE/SC

Para realçar o entendimento escorreito do procedimento adotado na clausulas editalícias do certame, vislumbraremos o Prejulgado TCE/SC n.° 1.753, desta Corte de Contas que explicita da possibilidade de contratação de plano de saúde para salvaguardar uma melhor qualidade vida aos servidores. Nestes termos podemos vislumbrar, que a imposição da mantença de um escritório pelo plano de saúde vencedor no município de Pomerode, visa proporcionar esta facilidade, para uma melhor qualidade no atendimento ao servidor; ou seja aperfeiçoar a prestação do serviço publico, como prescrito no próprio Prejulgado em questão. Com o escritório no município de Pomerode, o servidor não precisará deslocar-se até a cidade sede da empresa vencedora do certame licitatório, para a imprescindível liberação de procedimentos ambulatoriais ou cirúrgicos. Reiterando que a condicionante do escritório no município constante no edital não é empecilho para a sua nulidade, conforme demonstrado pelo posicionamento do Ministério Público e Poder Judiciário da Comarca de Pomerode.

Senão vejamos o citado PREJULGADO N.° 1.753:

1. O plano de saúde dos agentes públicos pode ser oferecido pela Administração Pública, em caráter facultativo, para assegurar melhor qualidade de vida aos agentes públicos e seus dependentes, com o objetivo de aperfeiçoar a prestação dos serviços públicos, destinado a suplementar e complementar os serviços postos à disposição da sociedade em geral pelo Sistema Único do Saúde-SUS. (grifo)

2. A lei que instituir o plano de saúde para os servidores públicos municipais deverá prever, expressamente, entre outros: a) a contribuição mensal paritária para o plano, dos agentes públicos e dependentes e do Poder Público, não podendo a contribuição do Poder Público em qualquer hipótese ser superior a do beneficiário; b) a gestão dos recursos em separado do sistema de previdência, com gestão específica para atender aos serviços de assistência médica; c) os possíveis beneficiários, estabelecendo que a adesão ao plano de assistência à saúde é facultativa; d) a exigência de prévia licitação, segundo as normas da Lei Federal n° 8.666193, para a contratação da prestação de serviços de saúde; e) a especificação dos serviços de assistência à saúde, e as condições de sua prestação, que serão oferecidos pelo plano; f) a participação ou não dos beneficiários no preço dos serviços utilizados (além da contribuição mensal); g) os recursos orçamentários que serão disponibilizados para atender às despesas decorrentes da participação do Poder Público no custeio do plano.

3. A instituição e manutenção de plano de saúde para os agentes públicos deve estrita observância à Lei Complementar n° 101/00 (LRF), com destaque para o art. 24 e as normas relativas aos limites com despesas de pessoal.

VI – DA CONCLUSÃO

Desta feita, diante dos argumentos elencados, perceptível que a Prefeitura Municipal de Pomerode justificou todos os itens questionados, inexistindo qualquer afronta a Lei de Licitações, ou direcionamentos, conforme alegou e não provou a empresa SERVMED. Ao passo, que a questão atinente ao item sobre a necessidade de escritório da empresa vencedora a ser disponibilizado por tal plano de saúde, foi corroborado de lisura, não afrontando aos princípios da Administração Pública, referendado tanto pelo Ministério Público como pelo Poder Judiciário da Comarca de Pomerode.

Trata-se de representação infundada proposta pela empresa SERVMED tendente a modificar cláusulas do certame, objetivando a sua única e exclusiva redução de custos. Reconhecendo inclusive em peticionário acostado, que outras empresas possuem a capacidade de participar no certame ora questionado, demonstrando assim, a igualdade entre os licitantes. De tal sorte que a obstrução é infundada, mostrando-se incongruente a fim de alijar a discricionariedade do poder público quanto a escolha de critérios, nos termos da lei, conquanto ao seu conteúdo, modo de realização, oportunidade e conveniência; todos estes, preconizados dentro do princípio da igualdade entre os participantes. Assim, para demonstrar a total lisura do certame, encaminhamos cópia integral de todo o processo licitatório, conjuntamente com as respectivas ações judiciais ingressadas pela empresa SERVMED, conquanto a demonstrar a provação desta Egrégia Corte de Contas, que salvaguarda a licitude de procedimentos administrativos.-

O responsável contestou a restrição alegando “a necessidade de possuir escritório no Município” tendo em vista “que os servidores públicos não podem ficar adstritos a deslocamentos a outros municípios para terem a liberação de certos procedimentos médicos, vez que a qualidade no serviço médico é pautada em exigências que visem amainar o sofrimento físico e emocional do servidor que se encontra com alguma patologia”.

A Instrução levantou a desnecessidade tendo em vista que “o Edital também exige do Plano o credenciamento em 09 (nove) hospitais” e “08 (oito) não estão no município (1 em Rio do Cedros, 1 em Indaial, 1 em Timbó, 2 em Jaraguá do Sul e 3 em Blumenau)”. Assim a Instrução afirmou que “nesse sentido não se faz necessário que o escritório seja no município de Pomerode, pois a maioria dos hospitais não está no município de Pomerode”.

O responsável trouxe em seu favor a manifestação do representante do Ministério Público, às fls. 311, dizendo que “a exigência pertinente à alínea "a" não é inapropriada, uma vez que a mantença de escritório em Pomerode visa, justamente, facilitar o acesso aos funcionários públicos municipais, evitando que os mesmos se dirijam a outra cidade para questões burocráticas, a exemplo de obter uma autorização para realização de algum exame específico, por exemplo" e segundo o responsável transcrito pela Juíza da Comarca de Pomerode.

Data vênia a manifestação da Douta Juíza, reproduzindo a manifestação do representante do Ministério Público da sua Comarca, segundo o responsável, não está fundamentada em legislação e a exigência é contrária a lei de licitação em especial no disposto do §6º do artigo 30 da Lei Federal nº 8.666/93 que prescreveu:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

[...]

Outrossim, na decisão do pedido de liminar interposta pela Empresa Servmed Saúde Ltda., constante às fls. 179 a 182 dos autos, a Dra. Juíza Satomi Kuraoka Schiocchet – Juíza de Direito da Vara Cível Crime e Anexos da Comarca de Pomerode manifestou nos seguintes termos:

[...] Considerando os fatos expostos na inicial, aliados ao plexo documental coligido, constata-se a plausibilidade do direito substancial apenas quanto ao primeiro pleito liminar (suspensão do certame). Afirma-se isto na medida em que, por exemplo, não se vê justificativa para a seleção de determinados hospitais. Ilustrando, é cediço que a cidade de Timbó abriga mais de uma unidade hospitalar, porém, houve a escolha de apenas uma. Ora, se o objetivo era facilitar o acesso do servidor, questiona-se o porquê da seleção, já que as operadores participantes podem ser, quiçá, credenciadas em outro hospital da mesma cidade.

No tocante ao segundo pleito liminar (supressão das regras especificadas), dessume-se que, nos moldes em que foi formulado, não pode ser deferida. Isso porque tal pleito liminar praticamente equivale ao pedido formulado em caráter definitivo. Observa-se que os efeitos da liminar acarretariam a modificação do edital o que coincide com a postulação do item "a" de fI.20.

Visto isso, nesse juízo preliminar se constata o receio de dano irreparável ou de difícil reparação a autorizar a concessão da medida de urgência, face à data de abertura, qual seja, o dia de amanhã, 11.11.2010 (item 5.1 de fl. 78). [...] (grifou-se)

O responsável alegou ainda que “as exigências constantes no edital licitatório têm o único objetivo de assegurar a seleção da proposta mais vantajosa aos servidores, futuros usuários do plano de saúde a ser contratado. Jamais tiveram o objetivo de frustrar o caráter competitivo do certame”.

A resposta não deve ser aceita, tendo em vista que relacionar alguns hospitais em detrimento de outros fatalmente exclui alguns planos de saúde, pois nem todos – os planos - têm a mesma relação de hospitais credenciados, não se coadunando com os princípios previstos na lei de licitações, em especial o princípio previsto no caput da referida lei – princípio da competitividade, e assim comentado pelo Procurador e Professor Flávio Amaral Garcia em seu livro que segue:

O princípio da competitividade se traduz na idéia de que o objetivo da licitação é sempre a busca da proposta mais vantajosa para a Administração Pública, conforme expressamente previsto no art. 3º, §1º, I da Lei.

Os editais de licitação não podem admitir, prever, incluir ou tolerar cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo. Assim, devem ser evitadas cláusulas que obrigam a compra do edital pelo licitante, que demonstrem quitação e não regularidade com relação às fazendas públicas, que estabeleçam distinções em razão da naturalidade, sede ou domicílio dos licitantes e ou outras circunstâncias que se revelam impertinentes ou irrelevantes para o específico objeto do contrato (GARCIA. Flávio Amaral, Licitações e Contratos Administrativos (casos e Polêmicas. 2ª. Ed. Rio de Janeiro: Lumen & Júris Editora, 2009, pg. 6/7) (grifou-se)

O Edital exige do Plano de Saúde, por exemplo, que em Timbó o hospital credenciado seja o Hospital Oase, mas em Timbó também tem o Hospital Unimed Blumenau – Unidade Timbó (localizado na Rua Pomeranos, 3000 – Bairro Pomeranos - CEP 89120-000 – Timbó/SC - 47 - 3281 4000) que é da Unimed. Assim a Unimed foi excluída do certame, pois em Timbó tem seu próprio hospital. Conclui-se que relacionar determinados hospitais é uma cláusula ou condição que compromete, restringe o caráter competitivo do procedimento, e é uma cláusula vedada pela Lei de Licitações, contrariando o previsto no inciso I do §1º do artigo 3º da Lei Federal nº 8.666/93 já citado pela Instrução.

E por fim, o responsável trouxe o Prejulgado n° 1.753 deste Tribunal. Todavia, não há nada no prejulgado que autorizada a Administração Municipal a exigir o escritório na sua municipalidade e também a discriminação de hospitais, isto não quer dizer que para a execução do contratado possa ser exigido se for necessário.

Portanto, a restrição permanece contra o Edital de Tomada de Preços n° 013/2010 da Prefeitura de Pomerode, em face das exigências de manter escritório em Pomerode e de manter credenciada todos os 09 (nove) hospitais, previstas nas alíneas 'a' e 'b' (respectivamente) do Memorial Descritivo - Anexo do Edital, configura como condições de restrição ao caráter competitivo e se enquadra na vedação do inciso I do §1° do artigo 30 da Lei Federal nº 8.666/93.

3. CONCLUSÃO

Considerando que foi efetuada a audiência do responsável, conforme consta nas fls. 91 dos presentes autos;

Considerando que as justificativas e documentos apresentados são insuficientes para elidir irregularidades apontadas, constantes do Relatório DLC nº 139/2011;

Considerando que as exigências previstas no Memorial Descritivo - Anexo do Edital de Tomada de Preços n° 013/2010 da Prefeitura de Pomerode são exigências vedadas pela legislação e que restringem o caráter competitivo do certame;

Considerando que não há registro no Sistema e-Sfinge da referida contratação decorrente deste procedimento licitatório; e

Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:

3.1. Considerar procedente a Representação formulada pelo Sr. Valter Naves Tavares nos termos do art. 113, § 1°, da Lei Federal nº 8.666/93, no tocante ao seguinte fato:

3.1.1. Exigências de manter escritório em Pomerode e de manter credenciada todos os 09 (nove) hospitais, previstas nas alíneas 'a' e 'b' (respectivamente) do Memorial Descritivo - Anexo do Edital de Tomada de Preços n° 013/2010 da Prefeitura de Pomerode, configura como condições de restrição ao caráter competitivo e se enquadra na vedação do inciso I do §1° do artigo 30 da Lei Federal nº 8.666/93 (item 2.1 do Relatório, fls. 322/332).

3.2. Considerar irregular, com fundamento no art. 36, § 2º, “a”, da Lei Complementar Estadual nº 202/00, o edital de Tomada de Preços n° 013/2010 da Prefeitura de Pomerode.

3.3. Aplicar multa ao Sr. André Luis Amorim - Presidente da Comissão Licitação da Prefeitura de Pomerode/SC, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar Estadual nº 202/00, c/c o art. 109, II do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina (Resolução nº TC-06/01), em face da irregularidade apontada no item 3.1.1 da Conclusão deste Relatório, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar.

3.4. Determinar, ao Sr. Paulo Mauricio Pizzolatti - Prefeito Municipal de Pomerode, que promova a anulação do Processo Licitatório – Tomada de Preços nº 013/2010, com fundamento no art. 49, caput, da Lei Federal nº 8.666/93 com observância do disposto nos §§1º a 3º do mesmo diploma legal, bem como encaminhe a este Tribunal cópia do ato de anulação, no prazo de 30 prazo dias, a contar da publicação desta deliberação no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e.

3.5. Dar ciência do Acórdão, do Relatório Técnico aos representantes, ao Sr. André Luis Amorim, ao Sr. Paulo Maurício Pizzolatti e ao responsável pelo Controle Interno do Município de Pomerode.

É o Relatório.

Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 05 de julho de 2011.

LUIZ CARLOS ULIANO BERTOLDI

AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO

De acordo:

FLAVIA LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS

COORDENADORA

Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator Corregedor Geral Salomão Ribas Junior, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

PEDRO JORGE ROCHA DE OLIVEIRA

DIRETOR