PROCESSO Nº:	TCE-09/00582677
UNIDADE GESTORA:	Secretaria de Estado da Educação
RESPONSÁVEIS:	Jovita Catarina Bernardi Seibt, Paulo Roberto Bauer e Zito Carlos Baltazar
INTERESSADO:	Marco Antônio Tebaldi
ASSUNTO:	Auditoria em Licitações e Contratos - Pregão Presencial n. 011/2009 Objeto: Contratação de empresa para prestação de serviços para confecção de diários de classe e boletins escolares para as Unidades Escolares e o Instituto Estadual de Educação-IEE)
RELATÓRIO DE REINSTRUÇÃO:	DLC - 712/2011

1. INTRODUÇÃO

Trata-se de Auditoria realizada na Secretaria Estadual de Educação, correspondente ao Pregão Presencial n. 011/2009 - Contratação de empresa para prestação de serviços para confecção de diários de classe e boletins escolares para as Unidades Escolares e o Instituto Estadual de Educação-IEE - com abrangência dos processos licitatórios e os processos administrativos de justificativa de dispensa e inexigibilidade de licitação, bem como os contratos decorrentes relacionados à aquisição de equipamentos, materiais didáticos e pedagógicos praticados no período de janeiro de 2008 a maio de 2009.

Considerando as irregularidades levantadas na auditoria e consignadas no Relatório n. DLC/INSP2/DIV5/184/2009 (fls. 69/87), o Corpo Instrutivo desta Unidade Técnica sugeriu a CONVERSÃO DOS AUTOS EM TOMADA DE CONTAS ESPECIAL, em face de supostas irregularidades passíveis de imputação de débito, havidas no curso do processamento do PREGÃO PRESENCIAL n. 011/2009, para a contratação de empresa para prestação de serviços para confecção de diários de classe e boletins escolares para Unidades Escolares e o Instituto Estadual de Educação - IEE.

No tocante aos atos inquinados e às responsabilidades a eles relativas, o relatório supracitado assim as definiu, tecendo os seguintes apontamentos:

a) Pela realização de licitação por menor preço global, em dissonância com o artigo 15, IV, da Lei n. 8.666/93, e do princípio da economicidade, gerando prejuízo ao erário no montante de R$ 8.474,30, passível de imputação de débito e/ou multa, aos Srs. Paulo Roberto Bauer e Zito Carlos Baltazar e da Sra. Jovita Catarina Bernard Seibt (item 3.2.1 da conclusão do relatório de instrução);

b) Pela aquisição de item acima do preço cotado, em dissonância com o princípio da economicidade e do aumento dos valores unitários quando da apresentação da proposta final, violando o objetivo do pregão e o princípio da economicidade, passível de imputação de multa, aos Srs.Paulo Roberto Bauer e Zito Carlos Baltazar e da Sra. Jovita Catarina Bernard Seibta (item 3.2.2 e 3.2.3 da conclusão do relatório de instrução);

c) Pelo recebimento de material em quantidade inferior a contratada, em dissonância como art. 73, II, b, da Lei n. 8.666/93 e subitem 12.3 do edital, gerando prejuízo de R$ 2.500,00, passível de imputação de débito e/ou multa, ao Sr. Zito Carlos Baltazar (item 3.2.4 da conclusão do relatório de instrução);

d) Ausência de aplicação de multa à contratada pela inexecução contratual, em dissonância com o disposto no subitem 12.2 e 16.2, “c” e “d” do edital e artigo 86 da Lei n. 8.666/93, gerando prejuízo ao erário no montante de R$ 4.644,00, passível de imputação de débito, ao Sr. Paulo Roberto Bauer e Arnóbio José Marques (item 3.2.5 da conclusão do relatório de instrução)

Diante disso, o órgão instrutivo sugeriu, conforme antes referenciado, a conversão dos autos em Tomada de Contas Especial e a citação dos responsáveis com vistas à apresentação de alegações de defesa.

O MPJTC pronunciou-se favorável aos termos do encaminhamento sugerido, através do Parecer MPTC nº 5939/2009, exarado às fls. 92 e 94, ressaltando, em sua conclusão, que o apontamento constante do item 3.2.2 do Relatório n. 184/2009 é passível de imputação de débito.

Seguindo o trâmite regimental, o Excelentíssimo Senhor Relator, quando da apreciação em juízo preliminar do teor do relatório de auditoria, e à luz do ordenamento orgânico pertinente à atuação da Corte, coadunou com o entendimento da área técnica quanto ao mérito dos apontamentos.

Contudo, no aspecto adjetivo do encaminhamento proposto, determinou Sua Excelência pela realização de procedimento de AUDIÊNCIA, em observância aos princípios do contraditório e da ampla defesa, com esteio no art. 29, § 1°, da Lei Complementar no 202/00.

Em cumprimento ao despacho exarado às fls. 95 a 96, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratos expediu os Ofícios de Audiência ns. 19.424, 19.245, 17.426 e 19.427/2009, para cientificar os responsáveis acerca do teor do relatório e manifestarem, querendo, as alegações de defesa.

As justificativas vieram aos autos às fls. 115 a 119, consubstanciadas em documento único subscrito pelos responsáveis.

A Reinstrução nº 886/2010 (fls. 125 a 141), da DLC, concluiu por converter o processo em Tomada de Contas Especial, referente as restrições apuradas e a citação dos responsáveis.

Parecer do parquet (fls. 142 a 144), acompanhou entendimento do Corpo Técnico desta Diretoria.

Despacho do Conselheiro Relator (fls. 145 a 152), decidiu por converter o processo em Tomada de Contas Especial, definir a responsabilidade solidária e citação dos responsáveis, submetendo em seguida o processo a julgamento do Tribunal Pleno para os devidos fins.

O Tribunal Pleno em sessão do dia 08/06/2011, proferiu a decisão nº 1385/2011 (fls. 153 e 154), nos seguintes termos:

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide:

6.1. Converter o presente processo em “Tomada de Contas Especial”, nos termos do art. 32 da Lei Complementar n. 202/2000, tendo em vista as irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo, constantes do Relatório de Reinstrução DLC n. 886/2010.

6.2. Definir a RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA, nos termos do art. 15, I, da Lei Complementar n. 202/00, dos Srs. PAULO ROBERTO BAUER - ex-Secretário de Estado da Educação, e ZITO CARLOS BALTAZAR - Gerente de Suprimentos de Materiais e Serviços da Secretaria de Estado da Educação em 2009 e da Sra. JOVITA CATARINA BERNARD SEIBT - Presidente da Comissão Permanente de Licitação Secretaria de Estado da Educação em 2009, por irregularidades verificadas nas presentes contas.

6.2.1. Determinar a CITAÇÃO dos Responsáveis nominados no item 6.2 acima, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/00, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentarem alegações de defesa acerca das seguintes irregularidades, ensejadoras de imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos arts. 68 a 70 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1.1. Realização de licitação por menor preço global, em desacordo com o princípio da economicidade, resultando em pagamento a maior no montante de R$ 8.474,30 (oito mil, quatrocentos e setenta e quatro reais e trinta centavos), em descumprimento ao arts. 70, caput, da Constituição Federal e 3º, caput, da Lei n. 8.666/93 (item 2.1 do Relatório DLC);

6.2.1.2. Aquisição de item da licitação com valor acima do preço orçado, em função do aumento dos valores unitários quando da apresentação da proposta final, no montante de R$ 8.000,00 (oito mil reais), em desacordo com o objetivo do pregão e o princípio da economicidade, descumprindo os arts. 70, caput, da Constituição Federal e 3º, caput, da Lei nº 8.666/93 (item 2.2 do Relatório DLC).

6.3. Definir a RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL, nos termos do art. 15, I, da Lei Complementar n. 202/00, do Sr. ZITO CARLOS BALTAZAR – anteriormente qualificado, por irregularidade verificada nas presentes contas.

6.3.1. Determinar a CITAÇÃO do Responsável nominado no item 6.3 acima, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar n. 202/00, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentarem alegações de defesa acerca do recebimento de material em quantidade inferior à contratada, em dissonância com o art. 73, II, b, da Lei n. 8.666/93 e subitem 12.3 do edital, gerando prejuízo de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais) - item 2.3 do Relatório DLC); irregularidade essa ensejadora de imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos arts. 68 a 70 da Lei Complementar n. 202/2000.

6.4. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DLC n. 886/2010, aos Responsáveis nominados no item 3 desta deliberação e à Secretaria de Estado da Educação.

A decisão foi comunicada a Secretaria de Estado da Educação (Sr. Marco Antonio Tebaldi, Of. nº 7.105/11, fls. 155) e aos responsáveis (Sra. Jovita Catarina Bernardi Seibt, Of. nº 7.103/11, fls. 156; Sr. Zito Carlos Baltazar, Of. nº 7.104/11, fls. 157; e Sr. Paulo Roberto Bauer, Of. nº 7.102/11, fls. 158).

Houve manifestação dos responsáveis, Sra. Jovita Catarina Bernardi Seibt, e Sr. Zito Carlos Baltazar (fls. 159 a 161).

O responsável, Sr. Paulo Roberto Bauer, por não ter sido encontrado no endereço indicado (fls. 164 a 167), foi citado por edital (fls. 168).

Solicitou o responsável, Sr. Paulo Roberto Bauer, prorrogação de prazo por mais 30 dias para apresentar sua defesa (fls. 169), que foi deferida e comunicada (fls. 170 a 176).

O responsável, Sr. Paulo Roberto Bauer, apresentou alegações de defesa e documentos, conforme consta as fls. 177 a 190.

Por fim o processo veio a esta Inspetoria, para reinstrução e providências devidas.

2. ANÁLISE

2.1. De Responsabilidade Solidária dos Srs. PAULO ROBERTO BAUER - ex-Secretário de Estado da Educação; ZITO CARLOS BALTAZAR - Gerente de Suprimentos de Materiais e Serviços da Secretaria de Estado da Educação em 2009 e da Sra. JOVITA CATARINA BERNARD SEIBT - Presidente da Comissão Permanente de Licitação da Secretaria de Estado da Educação em 2009.

2.1.1. Realização de licitação por menor preço global, em desacordo com o princípio da economicidade, resultando em pagamento a maior no montante de R$ 8.474,30 (oito mil, quatrocentos e setenta e quatro reais e trinta centavos), em descumprimento ao arts. 70, caput, da Constituição Federal e 3º, caput, da Lei n. 8.666/93 (item 6.2.1.1, da Decisão Plenária nº 1385/2011, fls. 153/54).

Referente a esta restrição, os responsáveis, Sra. Jovita Catarina Bernardi Seibt e o Sr. Zito Carlos Baltazar, apresentaram defesa em conjunto às fls.159 a 161, nos seguintes termos:

A inclusão dos itens 1 e 2 no lote, foi organizada desta maneira, porque tratava-se de material, cuja produção implicaria em 3 matrizes e 3 fotolitos diferentes, para pequena quantidade do produto, pois este modelo seria para atendimento somente do instituto Estadual de Educação. Se fosse organizada individualmente, o custo desta aquisição seria desinteressante para qualquer gráfica, (pois o custo seria muito maior do que o beneficio) e portanto, por experiência em processos anteriores, esta licitação seria deserta, e o prejuízo disto refletiria diretamente no processo de aprendizagem, pois os professores ficariam sem os documentos necessários para registro diário dos alunos, e por consequência, não teriam condições de garantir suas avaliações e controle de desenvolvimento curricular. Sendo assim, percebe-se facilmente que a junção dos itens gráficos era justa e foi baseado em orientação da própria SEA se utilizando a aquisição por lote, por se tratar de um mesmo grupo de classe amparado pelo Decreto estadual n° 2.617 de 16 de setembro de 2009, Artigo n° 56, § 2° letra a). A proposta deverá conter o preço unitário e total, por item e/ou lote.

Convém salientar que licitações amparadas pelo respectivo Decreto, já foram acolhidas por este Tribunal em outros processos realizados pela modalidade lote. O item em questão, foi adquirido com uma redução de valor planejado de R$ 103.000,00 (cento e três mil reais), pelo menor preço por Lote, em favor da Administração Pública, ou seja, em nenhum momento houve dano ao erário público, como também desacato a qualquer legislação em vigor, muito pelo contrário, pautou-se totalmente no Decreto Estadual acima citado, que permite e respalda esta organização licitatória.

E o responsável, Sr. Paulo Roberto Bauer (através de sua procuradora, fls. 194), quanto a esta restrição, apresentou defesa às fls.177 a 190, nos seguintes termos:

O Edital de Pregão n° 011/2009 revestiu-se de absoluta legalidade, transparência e moralidade, não havendo qualquer vício capaz de macular o mesmo.

A fase preparatória da licitação coube ao Setorial responsável pela licitação em parceria com a Gerência de Suprimentos de Materiais.

Após a autorização para realizar a licitação coube ao Pregoeiro e a respectiva equipe de apoio receber as propostas e lances, analisar a aceitabilidade das propostas financeiras, bem como proceder à habilitação e adjudicação do objeto do certame ao licitante vencedor.

Salvo melhor juizo, os servidores agiram com zelo e cuidado, dentro dos padrões ditados pelos princípios que regem a Administração Publica e, se alguma falha houve, a mesma pode ser atribuída a falta de atenção em razão do volume excessivo de serviço a que estavam submetidos os servidores e a necessidade de atender a demanda diária da Secretaria de Estado da Educação.

Cumpre esclarecer que o recorrente agiu de boa-fé, apoiado na manifestação e julgamento dos servidores da área técnica, homologando a licitação com base na proposta final apresentada pela empresa sagrada vencedora do certame, não podendo ser responsabilizado por ato praticado por terceiros. Neste sentido, requer seja reconhecida a sua ilegitimidade ativa para responder os termos da presente auditoria, eis que as irregularidades apontadas decorreram de atos praticados por terceiros, não havendo solidariedade.

Aliás, já dizia Hely Lopes Meirelles, em sua obra “Direito Municipal”. 6° Edição. Malheiros, São Paulo, 1993, p. 585, com a maestria que lhe era peculiar:

“Ao prefeito, como aos demais agentes políticos, se impõe o dever de tomar decisões governamentais de alta complexidade e importância, de interpretar as leis e de converter seus mandamentos em atos administrativos das mais variadas espécies, nessa missão político-administrativa é admissível que o governante erre, que se equivoque na interpretação e aplicação da lei, que se confunda na apreciação da conveniência e oportunidade das medidas executivas sujeitas a sua decisão e determinação. Desde que o Chefe do executivo erre de boa-fé, sem abuso de poder, sem intuito de perseguição ou _.favoritismo, não fica sujeito à responsabilidade civil, ainda que seus atos lesem a administação ou causem danos patrimoniais a terceiros. E, assim é porque os agentes políticos no desempenho de suas atribuições de governo defrontam-se a todo o momento com situações novas e circunstâncias imprevistas, que exigem pronta solução, à semelhança do que na Justiça, em que o juiz é obrigado a decidir ainda que na ausência ou na obscuridade da lei. Por isso mesmo, admite-se para essas autoridades uma margem razoável de falibilidade nos seus julgamentos.

(...) Esta distinção não é para dar privilégios aos agentes políticos, mas sim para que a administração não fique prejudicada pela omissão de seus governantes e juízes, temerosos de responsabilização pelos erros possam vir a cometer nas suas deliberações e decisões. "

Feitas as ponderações iniciais, passaremos a colacionar os argumentos da defesa a fim de demonstrar que não obstante a ocorrência noticiada trata-se de irregularidade sanável sem qualquer prejuízo ao erário.

DA LEGALIDADE DA LICITAÇÃO PELO MENOR PREÇO GLOBAL. AUSÊNCIA DO ALEGADO PREJUÍZO.

Segundo o Orgão de Controle dessa Corte de Contas, o tipo de licitação por menor preço global (Pregão Presencial n° 001/2009) acabou por gerar ato antieconômico, porquanto o exame pontual do preço global final consignado na proposta vencedora ao ser decomposto analiticamente em unidades fracionárias autônomas que o compuseram unitariamente, apontou a ocorrência de sobrepreço de um dos itens alocados no bojo da proposta contratada.

De acordo com a análise entre a proposta vencedora da empresa Formulários Piloto Ltda. e a proposta inicial da RR Donnelley Moore Editora Gráfica Ltda, nos itens 01 e 02, existiria uma diferença de R$ 8.474,30 (oito mil quatrocentos e setenta e quatro reais e trinta centavos) caso fosse feita a aquisição por item.

A crítica baseia-se na disposição do art.15, IV, da Lei Federal n° 8.666/93, que impõem a subdivisão das compras "em tantas parcelas quantas necessárias para aproveitar as peculiaridades do mercado, visando à economicidade".

De início cumpre esclarecer que a licitação em lote único decorreu de avaliação criteriosa realizada pelo setorial responsável pelas licitações públicas (COLIC/GESUP), teve por base o disposto no Decreto Estadual nº 2.617/2009 e tinha por objetivo a redução do custo unitário viabilizando a competição em economia de escala. Neste sentido, as informações técnicas prestadas pela Sra. Jovita C. B. Seibt e pelo Sr. Zito Carlos Baltazar, em documento encaminhado a esse Egregio Tribunal de Contas, cuja cópia segue anexa:

"(...) A inclusão dos itens 1 e 2 no lote, foi organizada desta maneira, porque tratava-se de material, cuja produção implicaria em 3 matizes e 3 fotolitos diferentes, para pequena quantidade do produto, pois este modelo seria para atendimento somente do Instituto Estadual de Educação. Se fosse organizada individualmente, o custo desta aquisição seria desinteressante para qualquer gráfica, (pois o custo seria muito maior do que o benefício) e portanto, por experiência em processos anteriores, esta licitação seria deserta, e o prejuízo disto refletiria diretamente no processo de aprendizagem, pois os professores ficariam sem os documentos necessários para registro diários dos alunos, e por conseqüência, não teriam condições de garantir suas avaliações e controle de desenvolvimento curricular. Sendo assim, percebe-se facilmente que a junção dos itens gráficos era justa e foi baseado em orientação da própria SEA se utilizando da aquisição por lote, por se tratar de um mesmo grupo de classe amparado pelo Decreto estadual n° 2.617 de 16 de setembro de 2009, Artigo n° 56, § 2º, letra “a”. A proposta deverá conter o preço unitário e total, por item e/ou lote.

Convém salientar que licitações amparadas pelo respectivo Decreto, já foram acolhidas por este Tribunal em outros processos realizados pela modalidade lote. O item em questão, foi adquirido com uma redução de valor planejado de RS 103.000,00 (cento e três mil reais), pelo menor preço por Lote, em favor da Administração Pública, ou seja, em nenhum momento houve dano ao erário público, como também desacato a qualquer legislação em vigor, muito pelo contrário, pautou-se totalmente no Decreto Estadual acima citado, que permite e respalda esta organização licitatória.

Por se tratar de pequena quantidade, fosse o material adquirido individualmente, o custo desta aquisição seria superior ao valor orçado e não estimularia a competitividade haja vista a necessidade de produção de três matrizes de fotolitos distintos. Tal fato foi determinante para a adoção do critério de julgamento do tipo menor preço global.

Quanto ao alegado dano ao erário, com a devida vênia, decorreu de equívoco na apresentação da proposta final da empresa vencedora do certame.

Conforme documentos acostados ao processo licitatário apenas duas empresas participaram dos lances verbais: Formulários Piloto Ltda. e RR Donnelei Moore Editora Gráfica Ltda.

A empresa Formulários Piloto Ltda., iniciou o pregão com uma proposta global de R$ 282.000,00 (duzentos e oitenta e dois mil reais) tendo oferecido o valor unitário de R$ 200,00 (duzentos reais), para o item 01 e de R$ 200,00 (duzentos reais), para o item 2. A empresa RR Donnelei Moore Editora Gráfica Ltda., por sua vez, iniciou com uma proposta de R$ 188.155,50, tendo oferecido R$ 194,70 para o Item 01 e R$ 110,40 para o Item 02. Iniciada a fase competitiva, a empresa Formulários Piloto Ltda., sagrou-se vencedora do certame com o lance final global de R$ 172.000,00 (cento e setenta e dois mil reais), ficando classificada em segundo lugar a empresa RR Donnelei Moore Editora Gráfica Ltda., com o lance de R$ 185.999,60 (cento e oitenta e cinco mil novecentos e noventa e nove reais e sessenta centavos).

Ao término da licitação, após a homologação, a empresa vencedora do certame apresentou a proposta final, o que fez de acordo com o lance final do pregão. Por erro, a empresa Formulários Piloto Ltda., consignou nos Itens 01 e 02 o valor unitário de R$ 1.000,00, respectivamente, gerando a diferença (suposto dano) apurada pelos auditores. Conforme consta da justificativa apresentada pela empresa, tratou-se de equivoco.

Ao invés de ajustar a proposta final (R$ 172.000,00), adequando os preços unitários iniciais de forma linear (Item 01 - R$ 200,00; Item 02 - R$ 200,00; Item 03 160,00: Item 04 - R$ 120,00), contemplando a redução ocorrida, guardando a devida simetria, a empresa simplesmente adequou o preço unitário ao valor global final deixando de respeitar a redução proporcional. Tal fato restou esclarecido através de documento encaminhado à Secretaria de Estado da Educação, subscrito pela empresa e acostado às fls. 166 dos autos do PL 018/2009.

Não obstante o apontado, tal fato não causou qualquer prejuízo ao erário porquanto foi pago o valor global de R$ 172.000,00 (cento e setenta e dois mil reais) pelo objeto licitado.

A proposta vencedora resultou em uma economia de mais de R$ 13.000,00 (treze mil reais) para a administração pública se comparada com a segunda melhor proposta, demonstrando que a aquisição resultou vantajosa para a administração pública.

Em se tratando de licitação que tem por critério de julgamento o menor preço global, não podemos utilizar como parâmetro para apontar eventual economia que a Administração teria feito se tivesse optado pela modalidade de licitação por item, os preços menores para determinados itens apresentados pelas empresas, uma vez que considera os menores preços unitários isoladamente, distanciando-se do objeto perseguido pela Administração na Licitação que é obter os melhores preços para o lote. Não é possível fazer comparação porque se trata de objetos distintos.

A aquisição de forma isolada não traria vantagem para administração porque existe o custo do fotolito que não foi considerado caso fosse feita a aquisição unitária. Corroborando com o exposto, oportuno trazer as considerações de Marçal Justen Filho sobre o artigo 23, § 1°, da Lei n° 8.666/93:

O disposto no § 1º do art. 23, apresenta alguma relação com o art. 8º e seu parágrafo único, que vedam a execução parcial de objetos que a Administração Pública necessita. As contratações devem ser programadas na sua integralidade, sendo indesejável a sua execução parcelada. Aliás, se o objeto do contrato for um conjunto integrado de bens e ou serviços – configurando-se um sistema - o fracionamento da contratação não será meramente indesejável, mas sim impossível.

Como se extrai, o fundamento jurídico do fracionamento consiste na ampliação das vantagens econômicas para a Administração. Adota-se o fracionamento como instrumento de redução das despesas administrativas. A possibilidade de participação de maior número de interessados não é o objeto primordial, mas via instrumental para obter melhores ofertas (em virtude do aumento da competitividade). Logo, a Administração não pode justificar um fracionamento que acarretar elevação de custos através dos argumentos de benefício a um numero maior de particulares. "

No mesmo sentido, ponderando que a Administração deve contratar da forma mais vantajosa possível, é o entendimento do Tribunal de Contas da União:

"Na forma do art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93, deve a Administração buscar o parcelamento do objeto, com vistas a melhor aproveitar os recursos do mercado e, sobretudo, ampliar a competitividade do certame. Todavia, essa orientação exige que o parcelamento somente seja efetuado quando ileso resultar em perda de economia de escala. Não se pode esquecer, e nisso andou bem o legislador, que a licitação é procedimento administrativo que visa, entre outros aspectos, a que a Administração contrate da forma mais vantajosa possível. Lago, não seria razoável, além de ser ilegal, que o parcelamento venha a ocasionar perda de economia de escalfa e, por via de conseqüência, maiores custos para a Administração Pública.

(Decisão n° 348/1999, Plenário, rel. Min. Benjamin Zymler).

É de todo oportuno mencionar que esse Egrégio Plenário do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, em sessão de 14/09/2009, quando do julgamento do processo n° ELC-08/00714652 (Assunto: Edital de Pregão Presencial n. 65/2008 - Aquisição de uniforme escolar para a rede de ensino do Estado de Santa Catarina), foi exarada decisão afastando qualquer irregularidade na adoção de critério de "menor preço global". As razões que levaram a afastar irregularidades de critério de "menor preço global" nos autos do processo n° ELC-08/00714652 aplicam-se, por analogia, ao presente caso.

Para melhor elucidação, cumpre trazer à baila trechos do Voto do Relator, que assim se manifestou:

Alega a Administração que a aquisição por itens para uniformizar adequadamente os escolares separadamente onera os custos pela logistica que deverá ser organizada para a montagem dos kits e insiste que são - ou podem ser - vários os fornecedores do conjunto, decidindo-se, ao final, pelo menor preço global.

(...)

Comanda o art. 23, § 1º, I, da Lei de Licitações que as obras e serviços licitados devem ser divididos em "tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia e escala."

Logo, concordo que a divisão do objeto é a regra, mas o presente processo é um exemplo perfeito da exceção a esta regra, sendo tecnicamente inviável o seu fracionamento. Desta forma, considerando que o fracionamento somente é exigível quando tecnicamente viável, e, que dependendo das circunstancias, como é dos autos, nem sempre importa em economia para a administração pública, ou mesmo na preservacão do interesse público, objetivo maior da licitação, entendo por sanar a presente irregularidade.”

Outrossim, conforme documentos acostados ao processo licitatório, o preço adjudicado e contratado estava de acordo com o praticado no mercado, resultando em econômica na aquisição, posto que o valor da compra foi inferior ao valor estimado. Finalmente, a junção dos itens era adequada, baseada em orientação da própria Secretaria de Estado da Administração por se tratar de um mesmo grupo de classe nos termos do Decreto Estadual n° 2.617/2009.

Isto posto, considerando que não houve prejuízo à competitividade e o preço estava de acordo com o praticado pelo mercado, requer seja acolhida a presente defesa, pois não recomendada a decomposição dos itens licitados, julgando a regularidade das contas apresentadas, isentando o requerido de qualquer responsabilidade.

Desde já fica afastada a ilegitimidade de parte alegada pelo responsável, Sr. Paulo Roberto Bauer, visto que a licitação foi homologada por ele, conforme atesta o documento de fls. 43, assim como a liberação e comprovação de disponibilidade orçamentária (fls. 03), para a realização do referido certame licitatório.

De outra parte, embora o Decreto estadual n° 2.617 de 16 de setembro de 2009, citado pela defesa, não tenha qualquer relevância ou influência jurídica sobre o tema, visto que a matéria segue rigorosamente as determinações da Lei Federal nº 8.666/93, há que se considerar que os materiais sob análise se adquiridos separadamente, ou seja por item, poderiam, em tese, provocar uma elevação de preços e não uma redução de custos.

Isto de deve ao fato de que os itens 1 e 2 do lote, implicaria na produção individualizada de 3 matrizes e 3 fotolitos diferentes, para uma pequena quantidade do produto, pois este modelo seria para atendimento somente do Instituto Estadual de Educação, o que faria com que os produtos se adquiridos separadamente, com empresas, uma diversa da outra, provocasse uma elevação de preços em seu custo final.

Trata-se de licitação com valores relativamentes pequenos, importando em um valor global de R$ 172.00,00. Ao passo que os itens 1 e 2, objeto do questionamento, somam juntos o valor de R$ 10.000,00. Portanto cada item, em tela, possui um valor individual de R$ 5.000,00.

Logo se percebe que a pequena quantidade de material adquirido por licitação, se realizado de forma individualizada (licitação por item) os custos gráficos oriuntos dos fotolitos e matrizes, por certo importaria em acréscimos e não em economia de escala para a Administração Pública.

Associado, ainda, ao fato de que os valores pequenos da licitação e contratação poderiam afastar possíveis interessados do setor gráfico no fornecimento do material, agravando ainda mais a ausência de caráter competitivo do certame licitatório, pelo desinteresse em participar da licitação e quiçá, tornar o processo licitatório deserto pela ausência de interessados.

De tal sorte que cabe aqui citar os argumentos expendidos pela defesa, para entender melhor o tema, e que foram vazados nos seguintes termos:

A inclusão dos itens 1 e 2 no lote, foi organizada desta maneira, porque tratava-se de material, cuja produção implicaria em 3 matizes e 3 fotolitos diferentes, para pequena quantidade do produto, pois este modelo seria para atendimento somente do Instituto Estadual de Educação. Se fosse organizada individualmente, o custo desta aquisição seria desinteressante para qualquer gráfica, (pois o custo seria muito maior do que o benefício) e portanto, por experiência em processos anteriores, esta licitação seria deserta, e o prejuízo disto refletiria diretamente no processo de aprendizagem, pois os professores ficariam sem os documentos necessários para registro diários dos alunos, e por conseqüência, não teriam condições de garantir suas avaliações e controle de desenvolvimento curricular.

De outra parte, não se vislumbram indícios de má-fé ou locupletamento e tampouco de que o Responsável tenha atuado com o propósito de beneficiar a si ou a terceiros, impingindo prejuízo ao erário.

Assim, cumpre destacar, ainda, que no dimensionamento no suposto dano ao erário, apontado no relatório, não foram levados em consideração os custos relativos à logística, envolvendo especialmente o recebimento dos itens de forma separada, a disposição de pessoal e de espaço físico necessário para armazenamento, as perdas no processo de manuseio, montagem e transporte, entre outros.

Em verdade, compulsando atentamente os autos, não se encontra a demonstração de como o suposto prejuízo ao erário foi efetivamente calculado. Seria de indagar-se, por exemplo, se houve uma projeção de quanto se economizaria, caso a opção fosse pela licitação por itens e não por lote.

Tem-se apenas a suposição de um dano ao erário, tomado globalmente e imputado, a título de débito, ao Responsável, como se nada do que foi adquirido através do referido processo licitatório tivesse sido entregue e utilizado pelo ente público.

Diante disto fica evidente a inconsistência e insustentabilidade de tais cálculos, mormente se for considerado que, para tal efeito, foram utilizados os preços unitários constantes das propostas apresentadas sem a demonstração dos demais custos inerentes, caso essas empresas não tivessem concorrido pela proposta global e sim por item.

Infere-se daí que a alegação, do relatório, de que a aquisição isolada dos itens que compõem traria vantagem financeira à Administração Pública, não é procedente, posto que deixaram de ser considerados, nos critérios de cálculo utilizados, os custos inerentes ao fornecimento de quantidade infinitamente menor, os custos ligados à logística que seria necessária para o recebimento, montagem, armazenamento e entrega dos materiais, caso tivesse havido opção de aquisição por item e não por lote.

A propósito, colhe-se da doutrina de Marçal Justen Filho, em comentário às disposições do art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93:

O disposto no § 1º do art. 23 apresenta alguma relação com o art. 8º e seu parágrafo único, que vedam a execução parcial de objetos que a Administração Pública necessita. As contratações devem ser programadas em sua integralidade. Sendo indesejável a sua execução parcelada. Aliás, se o objeto do contrato for um conjunto integrado de bens e (ou) serviços – configurando-se um sistema – o fracionamento da contratação não será meramente indesejável, mas sim impossível.

[...]

Como se extrai, o fundamento jurídico do fracionamento consiste na ampliação das vantagens econômicas para a Administração. Adota-se o fracionamento como instrumento de redução das despesas administrativas. A possibilidade de participação de maior número de interessados não é objeto primordial, mas via instrumental, para obter melhores ofertas (em virtude do aumento da competitividade). Logo, a administração não pode justificar um fracionamento que acarretar elevação de custos através dos argumentos de benefício a um número maior de participantes.

Então, pode-se extrair do ensinamento do citado autor que a licitação por itens, em determinadas circunstâncias, como, por exemplo, quando o objeto envolver um “conjunto integrado de bens”, apresenta-se “impossível”. Mas, mesmo quando não se trate de objeto com essas características, a licitação por itens deve ser vista como mero instrumento para viabilizar a ampliação das “vantagens econômicas para a Administração”, motivo pelo qual, além de não traduzir-se em regra absoluta, deve ser analisada no contexto dos custos globais da aquisição objeto do processo licitatório, e não apenas em função do preço que seria possível obter na aquisição isolada de cada item.

Outro aspecto que merece relevo é o fato de não restar demonstrado nos autos uma projeção de quanto se economizaria, caso a licitação tivesse sido conduzida por itens e não por lote.

Diante de todo o exposto, entende-se que a restrição deve ser sanada.

2.1.2. Aquisição de item da licitação com valor acima do preço orçado, em função do aumento dos valores unitários quando da apresentação da proposta final, no montante de R$ 8.000,00 (oito mil reais), em desacordo com o objetivo do pregão e o princípio da economicidade, descumprindo os arts. 70, caput, da Constituição Federal e 3º, caput, da Lei nº 8.666/93 (item 6.2.1.2, da Decisão Plenária nº 1385/2011, fls. 153/54).

Referente a esta restrição, os responsáveis, Sra. Jovita Catarina Bernardi Seibt e o Sr. Zito Carlos Baltazar, apresentaram defesa em conjunto às fls.159 a 161, nos seguintes termos:

Informamos que houve um equívoco no que diz respeito à acusação de valor acima do preço, pois basta verificar o resultado final do processo, para concluir que esta acusação não procede, pois está claramente comprovado que não foi pago nenhum valor acima do preço final. O que ocorreu foi uma redistribuição dos valores dentro dos itens, sem alteração do valor final da proposta (realizada após definição de valores dos lances finais do Pregão), que é o que efetivamente interessa ao setor público, uma maior economia, resultante de aquisição com menor preço.

Portanto, não cabe a acusação de descumprimento do artigo acima citado, pois em nenhum momento houve prejuízo à administração, por se tratar de lote, com valor final de menor preço. Houve sim, um lucro à administração pública, no montante de R$ 130.000,00 reais, a luz do que foi orçado, pautado no preço de mercado.

No que se refere ao responsável, Sr. Paulo Roberto Bauer, que se manifestou nos autos, através de sua procuradora (fls. 194), quanto a esta restrição, apresentou defesa às fls.177 a 190, nos seguintes termos:

DA AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. ERRO NA APRESENTAÇÃO DA PROPOSTA FINAL.

Quanto ao alegado prejuízo, com a devida vênia, tratou-se de lamentável equívoco admitido pela licitante vencedora e pelos servidores responsáveis pela prática dos atos administrativos decorrentes.

De acordo com os esclarecimentos prestados pelos servidores responsáveis, ao apresentar a proposta final, após a homologação da licitação, a empresa vencedora do certame redistribuiu o valor da proposta nos itens 1 e 2 sem a observância do preço cotado na proposta inicial, o que gerou toda a controvérsia apontada por essa Egrégia Corte de Contas.

Conforme consta da justificativa apresentada pela empresa, ao invés de ajustar a proposta final adequando os preços unitários iniciais de forma linear, a empresa simplesmente adequou o preço unitário ao valor global final deixando de respeitar a redução proporcional, tratando-se de equívoco equiparado a erro material.

Não houve qualquer intenção de alterar a veracidade da proposta ou elevar eventualmente o preço de determinados itens. Em se tratando de licitação do tipo menor preço global, cujo item tratava de lote indivisível, não obstante o equívoco apontado, não houve qualquer tipo de prejuízo ao erário, porquanto o pagamento foi realizado de acordo com o valor da proposta final da vencedora do certame.

Sendo assim, considerando que se trata de irregularidade administrativa sanável, requer seja acolhida a presente defesa, julgando a regularidade das contas apresentadas, isentando o requerido de qualquer responsabilidade.

Por todo o exposto e tudo o mais que consta nos autos, requer seja recebida a presente, processando-se, na forma da Lei, para, julgar sanadas as irregularidades apontadas, isentando o peticionário de qualquer responsabilidade acerca do apontado.

Protesta-se provar o alegado por meio de provas em direito admitidas, especialmente pericial e oitiva testemunhal, cujo rol será oportunamente acostado.

Trata-se aqui de erro formal na elaboração da proposta, conforme informa a empresa vencedora do certame licitatório (fls. 64), e que os valores foram adequados dentro do preço global, sem qualquer alteração do preço final da proposta:

Quanto aos valores, adequamos dentro do valor total, não sabendo que haveria algum empecilho quanto a nossa melhor composição dos preços.

Poderíamos ter feito o faturamento de maneira linear ao nosso preço original, não mudando nada em relação ao valor total, apenas para efeito de facilitar o faturamento fizemos da maneira inicial, ficaria assim:

Item 1 – R$ 609,929

Item 2 – R$ 609,929

Item 3 – R$ 97.588,652

Item 4 – R$ 73.191,489

Total geral: R$ 171.999,999, esses são os valores mais próximos do valor global de R$ 172.000,00.

De fato, se analisarmos a homologação do Pregão Presencial nº 011/2009 (fls. 43), fica evidente de que o preço global final foi de R$ 172.000,00 (cento e setenta e dois mil reais), fechando assim com a proposta vencedora do certame licitatório, “Empresa Piloto Formulários Ltda” (fls. 44); Nota de Empenho de 2009 NE006703 (fls. 46) e Ordem de Execução de Serviços nº 007/2009 (fls. 47).

O que demonstra de que trata-se de mero equívoco formal, na formulação da proposta, no que se refere a distribuição dos preços unitários, por parte da licitante vencedora, sem que para isso tenha havido qualquer prejuízo material ou administrativo para a Administração Pública.

Diante disto, fica sanada a restrição.

2.2. De Responsabilidade Individual do Sr. ZITO CARLOS BALTAZAR - Gerente de Suprimentos de Materiais e Serviços da Secretaria de Estado da Educação em 2009

2.2.1. Recebimento de material em quantidade inferior à contratada, em dissonância com o art. 73, II, b, da Lei n. 8.666/93 e subitem 12.3 do edital, gerando prejuízo de R$ 2.500,00 (dois mil e quinhentos reais), irregularidade essa ensejadora de imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos arts. 68 a 70 da Lei Complementar n. 202/2000 (item 6.2.1.2, da Decisão Plenária nº 1385/2011, fls. 153/54).

Referente a esta restrição, o responsável, o Sr. Zito Carlos Baltazar, apresentou defesa às fls.159 a 161, nos seguintes termos:

Quanto à acusação acima, mais uma vez esclarecemos que não houve recebimento inferior, como cita o auditor. Basta observar no Relatório do próprio Auditor, folha 128, item 1, onde consta claramente a solicitação de: Item 1 - caixas com 3.000 FORMULÁRIOS (Diários de Classe), ou seja, folhas impressas com duas matrizes cada, perfazendo um total de 3.000 formulários, por caixa, totalizando 15.000 formulários, conforme recebido e comprovado em Diligência anterior. Percebe-se nesta acusação, que o Auditor confundiu-se, pois citou e considerou jogos, quando se tratava de formulários, e vice-versa, tendo como consequência o entendimento equivocado baseado na falsa impressão de que houve recebimento a menor.

Sendo assim, pelos motivos acima esclarecidos, solicitamos uma reanálise pautada no edital, que por sua vez está amparado pelo Decreto Estadual n° 2.617 de 16 de setembro de 2009, resultando por fim, na desconsideração das alegações efetuadas, pois não procedem.

Trata-se, conforme informa o responsável de 05 (cinco) caixas contendo 3.000 (três mil) formulários, totalizando 15.000 (quinze mil) formulários, conforme consta da licitação e nota de empenho.

Analisando a nota fiscal nº 104550 (fls. 65), constante dos autos, verificamos que se refere a quantidade de 7.500 (sete mil e quinhentos) formulários, o que dá a impressão de que houve a entrega de apenas a metade do material adquirido, como sugere o relatório preliminar.

Porém, conforme esclarece o responsável, são formulários de dupla face (impressão frente-verso), utilizando-se duas matrizes para sua impressão final.

Daí, porque a entrega constante da nota fiscal nº 104550 (fls. 65), refere-se a 7.500 (sete mil e quinhentos) formulários, sendo que totalizam 15.000 (quinze mil) formulários devido a sua impressão em dupla face, através da utilização pela gráfica de duas matrizes de impressão (uma para imprimir a frente e outra para imprimir o verso do formulário de chamada escolar).

Isto, fica claro, se analisarmos a proposta da empresa vencedora (Formulários Piloto Ltda), fls. 33, que assim redigiu a sua proposta:

Item 01 – 05 (cinco) caixas de Diário de Classe de papel (AP), 90 grs com 3000 jogos cada caixa, altura 280 milímetros ou 11ª polegadas por 375mm de largura, impressão azul, frente e verso com Brasão do IEE e serrilha horizontal para o Instituto Estadual de Educação.

Portanto, se a impressão dos formulários utiliza de 2 (dois) fotolitos para impressão, visto que houve a impressão de frente e verso, a nota fiscal nº 104550 (fls. 65), que entregou 7.500 (sete mil e quinhentos) formulários, totaliza 15.000 (quinze mil) diários de classe a serem utilizados nas chamadas dos alunos, estando de acordo com a licitação, proposta da empresa vencedora (fls. 33); descrição da nota de empenho nº 006703 (fls. 149) e Ordem de Execução de Serviços nº 007/2009 (fls. 47).

Diante disto, fica sanada a restrição.

3. CONCLUSÃO

Considerando que a vantajosidade da licitação do tipo menor preço por item deve ser demonstrada na prática e não em tese, conforme já decidiu esta Corte de Contas, e que referida demonstração não restou comprovada nos autos;

Considerando que o suposto prejuízo causado pelo pagamento a maior do que previsto na licitação não restou demonstrado, visto que na realidade o que ocorreu foi mero erro formal na formulação da proposta de preços pela licitante vencedora, que se ateve somente ao preço global, conforme exigia a licitação, e deixou de citar adequadamente os preços unitários, fato este que não causou qualquer espécie de prejuízo administrativo ou financeiro para a Unidade Fiscalizada;

Considerando de que houve equívoco de interpretação, por parte desta Corte de Contas, quanto a totalidade de material licitado e entregue, visto que foi desconsiderado o fato do formulário de chamada escolar ser impresso na frente e verso, sendo que ficou demonstrado pelos documentos constantes dos autos de que foi entregue a totalidade do material previsto na licitação e contrato, restando comprovado de que não houve qualquer espécie de prejuízo para a Administração Pública;

Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:

3.1. Julgar regulares as contas relativas à presente Tomada de Contas Especial, que decorre da conversão do Processo nº TCE-09/00582677, que trata da Análise do Pregão Presencial nº 011/2009 - Contratação de empresa para a prestação de serviços de confecção de diários de classe e boletins escolares para o Instituto Estadual de Educação, determinada por este Tribunal de Contas através da Decisão nº 1385/2011, proferida na Sessão Plenária de 08/06/2011.

3.2. Determinar o Arquivamento do Processo.

3.3. Dar ciência do Acórdão, voto do relator e Parecer do MPJTCE, aos Srs. Paulo Roberto Bauer - ex-Secretário de Estado da Educação; Sra. Jovita Catarina Bernard Seibt - Presidente da Comissão Permanente de Licitação da Secretaria de Estado da Educação; Sr. Zito Carlos Baltazar - Gerente de Suprimentos de Materiais e Serviços da Secretaria de Estado da Educação; e à Secretaria de Estado da Educação.

É o Relatório.

Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 18 de outubro de 2011.

DIRSO ANDERLE

AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO

De acordo:

NADYA ELIANE ZIMMERMANN VENTURA

CHEFE DA DIVISÃO

FLAVIA LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS

COORDENADORA

Encaminhem-se os Autos à consideração do Exmo. Sr. Relator Conselheiro Julio Garcia, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

PEDRO JORGE ROCHA DE OLIVEIRA

DIRETOR