PROCESSO Nº:	ELC-11/00651664
UNIDADE GESTORA:	Secretaria de Estado da Infraestrutura
RESPONSÁVEL:	Valdir Vital Cobalchini
ASSUNTO:	Edital de Concorrência nº 09/2011, para prestação de serviços de assistência técnica nas áreas identificadas como de interesse para a melhoria e modernização dos Sistemas de Transportes do Estado
RELATÓRIO DE INSTRUÇÃO:	DLC - 75/2012

1. INTRODUÇÃO

Tratam os autos de exame do Edital de Concorrência nº 09/2011, lançado pela Secretaria de Estado de Infraestrutura, cujo objeto consiste na prestação de serviços de assistência técnica nas áreas identificadas como de interesse para a melhoria e modernização dos Sistemas de Transportes do Estado, no valor de R$ 11.003.817,00 e abertura marcada para ocorrer dia 9/01/2012 às 14h.

Os autos foram encaminhados à Diretoria de Controle de Licitações e Contratações– DLC, que elaborou o Relatório de Instrução Preliminar nº 859/2011 (fls. 78-111), sugerindo a sustação cautelar do procedimento licitatório, em razão das seguintes irregularidades:

I) Exigência cumulativa de patrimônio líquido mínimo cumulado com garantia contratual, em desacordo com o disposto no artigo 31, § 2º, da Lei nº 8.666/93;

II) Exigência de certidão indicando quais cartórios de distribuição judicial de pedido de falência ou recuperação judicial existem na sede da empresa, extrapolando o disposto no inciso II do artigo 31 da Lei nº 8.666/93, em desacordo com o princípio da legalidade;

III) Falta de clareza quanto ao prazo para emissão da Ordem de Serviço, contrariando o art. 55, IV, da Lei nº 8.666/93;

IV) Adoção de critérios de julgamento irrelevantes para a qualidade do objeto, contrariando o disposto no art. 46, §1º, I, c/c o §2º, da Lei 8.666/93, e em prejuízo da seleção da proposta mais vantajosa, prevista no art. 3º, caput, da mesma lei;

V) Adoção de critérios subjetivos na atribuição de pontuação aos quesitos “Avaliação Conceitual da Proponente” e “Plano de Trabalho” em desacordo com o disposto no art. 44, § 1º; art. 45, “caput” e art. 46, inciso I, da Lei n.º 8.666/93;

VI) Previsão de desclassificação das propostas técnicas que não alcançarem pontuação mínima, em desacordo com o disposto no § 5º do art. 43 da Lei nº 8.666/93 e com a jurisprudência desta Corte;

VII) Dotação orçamentária incompleta, em desacordo com o art. 7º, § 2°, inciso III, art. 38, caput, e o art. 55, inciso V, todos da Lei nº 8.666/93;

VIII) Ausência de dotação orçamentária suficiente para suportar a despesa, em afronta ao disposto no art. 7º, § 2º, inc. III da Lei nº 8.666/93 c/c o art. 123 da Constituição Estadual;

IX) Aglutinação indevida do objeto, em desacordo com o disposto no artigo 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

Examinando os autos o Exmo. Conselheiro Relator exarou a Decisão Singular GAC/AMF-002/2012 (fls. 112-115), publicada no DOTC-e nº 900 do dia 10/01/2012, por meio da qual determinou a suspensão do procedimento licitatório, nos seguintes termos:

(...)

Do exposto, em que pese a DLC não tenha esgotado a sua análise e que, individualmente consideradas, algumas restrições não maculam de nulidade o edital, observo que o conjunto das mesmas reúne gravidade para ensejar a sustação da licitação.

Assim, verifico estarem presentes no caso o fumus boni juris e o periculum in mora autorizadores da concessão de medida cautelar visando à sustação do procedimento licitatório, nos termos do art. 13 c/c art. 3º, § 3º, da Instrução Normativa n. TC 05/2008.

Entendo, no entanto, com o fim de que sejam obtidos novos elementos para a análise desta Casa, que a interrupção no processamento do certame pode ser diferida para momento posterior à abertura da licitação, motivo pelo qual, determino, cautelarmente, ao Sr. Valdir Vital Cobalchini – Secretário de Estado da Infraestrutura, que, logo após a habilitação dos proponentes e realização do julgamento final das propostas apresentadas e antes da adjudicação do objeto licitado, promova a sustação da Concorrência Pública n. 09/2011, até manifestação ulterior que revogue a medida ex officio ou até deliberação do Tribunal Pleno, tendo em vista a caracterização de ameaça de lesão ao erário e a direito dos licitantes, bem como visando assegurar a eficácia de decisão de mérito deste Tribunal.

Cumprida a ordem de sustação, sem prejuízo de futuras requisições por parte deste Tribunal de Contas, devem ser encaminhadas, no prazo de 15 (quinze) dias contados do último ato praticado, cópias das atas das sessões e atos decisórios produzidos pela Comissão de Licitação ou pela Autoridade Administrativa, acompanhados de justificativas acerca dos apontamentos relacionados no Relatório DLC n. 859/2001.

Alerto à Secretaria de Estado da Infraestrutura, na pessoa do Sr. Valdir Vital Cobalchini, que o não cumprimento desta determinação implicará na cominação das sanções previstas na Lei Orgânica e no Regimento Interno deste Tribunal de Contas (art. 12, da Instrução Normativa n. TC 05/2008).

Determino à Secretaria Geral (SEG/DICE) que proceda à ciência do presente despacho ao Sr. Valdir Vital Cobalchini – Secretário de Estado da Infraestrutura, remetendo-lhe cópia deste ato e do Relatório DLC n. 859/2011.

Após cumpridas as providências acima, encaminhe-se os autos à Diretoria de Controle de Licitações e Contratações – DLC para instrução complementar.

Publique-se.

06 de janeiro de 2012.

ADIRCÉLIO DE MORAES FERREIRA JUNIOR

CONSELHEIRO RELATOR

Devidamente notificado (fls. 116-118), o Secretário de Estado da Infraestrutura apresentou justificativas de fls. 118-129 e a documentação requerida de fls. 130-132, os quais serão levados em conta na análise.

2. ANÁLISE

Instada a se manifestar, a Inspetoria 1 desta DLC opinou pela regularidade do edital sob o ângulo da engenharia (fl. 133, verso).

Noutro giro, verifica-se que, em cumprimento da Decisão Singular GAC/AMF-002/2012 (fls. 112-115), a Secretaria de Estado da Infraestrutura promoveu a sustação do procedimento licitatório em tela, conforme documento de fl. 132, e encaminhou cópia da ata da sessão de abertura dos documentos de habilitação (fls. 130-131) da única empresa participante, APPE- Assessoria para projetos Especiais Ltda., não havendo o julgamento nem a abertura dos envelopes contendo a proposta técnica e a proposta de preços.

Dito isso, passa-se à análise de todo o edital, bem como das justificativas de fls. 118-129, apresentadas pela Unidade acerca dos apontamentos contidos no Relatório de Instrução Preliminar DLC nº 859/2011.

2.1. Exigência de patrimônio líquido mínimo cumulado com garantia contratual, em desacordo com o disposto no artigo 31, § 2º, da Lei nº 8.666/93.

Esta DLC apontou no Relatório nº 859/2011 que o edital da Concorrência nº 09/2011 ao exigir patrimônio líquido cumulado com garantia contratual contrariou o estabelecido no art. 31, § 2º, da Lei nº 8.666/93.

Em suas justificativas a Unidade alega que o dispositivo legal não impede a cumulação das exigências de patrimônio líquido com garantia contratual, prevista no art. 56 da Lei nº 8.666/93, que não se confunde com a garantia de proposta prevista no inc. III do art. 31 da Lei nº 8.666/93.

Destaca-se que este Tribunal enfrentou assunto idêntico ao ora em análise no processo ELC nº 11/00396532, exarando a Decisão nº 3701/2011 que afastou a irregularidade. Traz-se a colação trecho do Voto exarado pelo eminente Conselheiro Relator, Adircélio de Moraes Ferreira Junior:

No que concerne à irregularidade inscrita no item 6.1.6 da Decisão n. 2434/2011, relativa à comprovação de patrimônio líquido como requisito de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes (item 7.4.3 do edital) cumulativamente com a exigência de prestação de garantia contratual (item 11.1 do edital), não percebo com violado o disposto no art. 31, § 2º, da Lei (federal) n. 8.666/93 consoante a interpretação conferida pela Diretoria Técnica.

É que, embora do dispositivo em questão infira-se a vedação de exigência cumulativa de comprovação de patrimônio líquido mínimo e de prestação de garantia, referida interdição restringe-se à fase de habilitação e, no caso dos autos, a garantia exigida refere-se ao instrumento contratual.

Contudo, a matéria não está pacificada no âmbito desta Corte. Recentemente, a exigência de capital social ou patrimônio líquido mínimo cumulado com garantia contratual foi objeto de análise, no processo ELC 11/00477532, pelo Auditor–Relator Gerson dos Santos Sicca, que entendeu da seguinte forma:

Não merece reparos a análise do corpo instrutivo deste Tribunal. A exigência prevista no subitem 6.3.4 do edital (fl.07) e na cláusula décima quinta da minuta do contrato (fl. 49) de comprovação de capital social ou patrimônio líquido mínimo cumulada com garantia contratual, extrapola a regra estabelecida no art. 31, § 2°, da Lei (Federal) nº 8.666/1993.

A regra legal é muito clara e simples. A Administração poderá estabelecer no instrumento convocatório da licitação a exigência de capital mínimo ou patrimônio líquido mínimo ou garantias previstas no § 1° do art. 56 da Lei de Licitações. Não há permissão legal para fazer as referidas exigências concomitamente.

Por isso, presente a restrição aventada pela Área Técnica:

- Exigência excessiva de comprovação de capital social ou patrimônio líquido mínimo cumulado com garantia contratual – subitem 6.4.3 do Edital de Concorrência nº 001/2011 e Cláusula Décima Quinta da Minuta de Contrato – descumprindo o disposto no art. 31, § 2°, da Lei (Federal) nº 8.666/1993.

Em inúmeros julgados este Tribunal considerou ilegal a mencionada exigência. Citam-se as seguintes decisões: Decisão nº 0316/2012; Decisão nº 3036/2011; 2434/2011; 2472/2011 e 5049/2010.

Ante a jurisprudência desta Corte que até Decisão nº 3701/2011 adotou o entendimento no sentido de considerar ilegal a cumulatividade de exigência de garantia contratual com capital social ou patrimônio mínimo e o que foi exposto na Instrução inicial, não obstante respeitáveis posicionamentos em sentido contrário, entende-se pela impossibilidade da exigência simultânea, nos instrumentos convocatórios, de requisitos de capital social ou patrimônio líquido mínimo e garantia contratual para a comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes, tese defendida pela Diretoria de Controle de Licitações e Contratações- DLC em outras oportunidades.

Isto porque a Lei nº 8.666/93 não admite a exigência simultânea de capital mínimo e de garantia, conforme estabelece o art. 31, § 2º, a seguir transcrito:

§ 2º. A Administração, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, poderá estabelecer, no instrumento convocatório da licitação, a exigência de capital mínimo ou de patrimônio líquido mínimo, ou ainda as garantias previstas no § 1º do art. 56 desta Lei, como dado objetivo de comprovação da qualificação econômico-financeira dos licitantes, e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado.

Entende-se que ao facultar à Administração as exigências em questão, nas compras para entrega futura e na execução de obras e serviços, o legislador cuidou de fornecer alternativas e não o somatório das hipóteses que indicou, para evitar que fossem efetuadas imposições demasiadas, que porventura ensejassem a inibição do caráter competitivo do certame.

Conclui-se que a exigência é ilegal, pois não prevista na legislação, bem como restritiva à participação de possíveis interessados, contrariando, por isso, os princípios definidos no inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal[1] e no artigo 3º da Lei nº 8.666/93[2]. Este também é o entendimento do TCU:

Representação. Concorrência. Qualificação econômico-financeira. Exigência indevida de capital social mínimo e garantia contratual

ACÓRDÃO Nº 2098/2010 - TCU - 1ª Câmara

1.5.1. determinar à Secretaria Estadual de Defesa Civil do Piauí que na licitação a ser instaurada em substituição à Concorrência nº 003/2009 e em outros certames que vier a realizar, abstenha-se de exigir:

1.5.1.8 cumulativamente, no instrumento convocatório, capital social mínimo e garantia contratual, como dado objetivo para comprovação da qualificação econômico-financeira das empresas licitantes e para efeito de garantia ao adimplemento do contrato a ser ulteriormente celebrado, uma vez que tal exigência viola o disposto no art. 31, § 2º, da Lei nº 8.666/1993;

Assim, considera-se não elidida pelo Responsável a irregularidade em questão.

2.2. Exigência de certidão indicando quais cartórios de distribuição judicial de pedido de falência ou recuperação judicial existem na sede da empresa, extrapolando o disposto no inciso II do artigo 31 da Lei nº 8.666/93, em desacordo com o princípio da legalidade dos arts. 5º, II, 37, caput, e 84, IV, da CF/88.

Com relação à certidão negativa de falência ou recuperação judicial o item 7.4.5.1 do edital demanda:

7.4.5.1. Certidão ou declaração expedida pela Corregedoria ou por órgão

correspondente do Estado ou do Distrito Federal, ou do Fórum onde está

sediada a empresa, na qual conste(m) qual(is) o(s) Distribuidor(es) Judicial(is) de pedidos de falência (e concordata), e recuperação judicial;

No entanto, entende-se que a exigência de certidão negativa de falência ou recuperação judicial acompanhada de certidão ou declaração expedida pela Corregedoria ou por órgão correspondente no Estado ou do Judiciário, indicando quais cartórios existentes na comarca sede do licitante, extrapola as disposições contidas no inciso II do art. 31 da Lei nº 8.666/93. O referido comando apresenta apenas a seguinte previsão.

Art. 31. A documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a:

(...)

II - certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor

da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física;

Dessa forma, concluiu-se que a exigência contida no item 7.4.5 do edital mostra-se desarrazoada, visto que extrapola os limites das normas pertinentes à habilitação, desatendendo assim o princípio da legalidade.

Em sua justificativa na fl. 121, a Administração sustenta a legalidade da exigência de certidão da Corregedoria indicando quantos e quais cartórios distribuidores existem na Comarca onde está sediada a empresa, ao argumento de que precisa dessa informação para evitar fraudes. Diz que o julgador precisa saber quantos distribuidores existem em uma determinada sede da proponente, pois caso não disponha dessa informação, o proponente cuja sede tenha diversos distribuidores poderá requerer suas certidões negativas de falência e concordata de diversos distribuidores exceto daquele onde está processado seu pedido de falência podendo fraudar a licitação e ser habilitado.

Não obstante as justificativas apresentadas entende-se que a exigência feita no ato convocatório de certidão da Corregedoria indicando os cartórios existentes na comarca extrapolou a previsão legal e por isso não pode ser aceita. De acordo com o inciso II do art. 31 da Lei nº 8.666/93 a documentação relativa à qualificação econômico-financeira limitar-se-á a certidão negativa de falência ou concordata expedida pelo distribuidor da sede da pessoa jurídica, ou de execução patrimonial, expedida no domicílio da pessoa física.

A Consultoria Zênite[3] assim se posicionou:

(...) a Lei restringe as exigências relativas à habilitação jurídica, regularidade fiscal, qualificação técnica e qualificação econômico-financeira apenas à documentação que relaciona nos arts. 28, 29, 30 e 31, respectivamente, utilizando, para enfatizar esse caráter restritivo às expressões "consistirá" (arts. 28 e 29) e "limitar-se-á" (arts. 30 e 31) nos caputs dos dispositivos.^{(Nota 1)}

Não há, portanto, margem de discricionariedade nesse campo, pois mesmo a "abertura" contida no inciso IV do art. 30 decorre de legislação especial, em vista do objeto específico da licitação. Somente se existir legislação impondo, então, o atendimento de um requisito especial para aquele objeto, é que poderá a Administração exigi-la em seu instrumento convocatório. Excetuada essa situação, que é lógica, pois seria impossível o legislador abarcar na Lei todas as questões específicas incidentes sobre o objeto das contratações públicas, tão-somente os documentos enumerados nos arts. 28, 29, 30 e 31 poderão ser exigidos.

Esse entendimento é reforçado pelo contido no § 5º do art. 30 da Lei, que em sua íntegra assim assevera:

"§ 5º. É vedada a exigência de comprovação de atividade ou de aptidão com limitações de tempo ou de época ou ainda em locais específicos, ou quaisquer outras não previstas nesta Lei, que inibam a participação na licitação".

Assim, em matéria de licitação, não é possível admitir-se a inclusão em instrumento convocatório de exigência não contemplada na Lei, não sendo válida a premissa de que, não havendo proibição, será permitido.

2.3. Falta de clareza quanto ao prazo para emissão da Ordem de Serviço, contrariando o art. 55, IV, da Lei nº 8.666/93.

Esta DLC anotou que o edital não deixou claro o prazo para emissão da ordem de serviço. A Administração dispôs no item 4.3 do edital que “o prazo contratual para a execução dos serviços está indicado na SEÇÃO 11- TERMOS DE REFERENCIA deste Edital e será contado em meses corridos a partir da pertinente Ordem de Serviço, que será emitida pelo Gabinete do Senhor Secretário de Estado da Infraestrutura na data da assinatura do contrato até 20 (vinte) dias após a publicação desse contrato no Diário Oficial do Estado.”

Sabe-se que o edital deve prever claramente as regras procedimentais que disciplinam o procedimento licitatório. No entanto, o edital não deixou claro se a ordem de serviço será emitida na data de assinatura do contrato ou até 20 dias após a publicação desse contrato no Diário Oficial do Estado.

A redação confusa do item 4.3 do edital contraria a regra do inciso IV do art. 55 da Lei nº 8.666/63, in verbis:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

IV - os prazos de início de etapas de execução, de conclusão, de entrega, de observação e de recebimento definitivo, conforme o caso;

Embora a restrição seja de fácil correção, cabe à Unidade indicar no edital e na minuta contratual o prazo para a expedição da ordem de serviço e, consequentemente, o prazo de início da execução, em atenção ao disposto no art. 55, IV da Lei nº 8.666/93.

Nas justificativas apresentadas (fls. 122/123), o ente alega que realmente houve uma falha na redação deste item, mas que ela em nada afeta o certame porque nenhuma Ordem de Serviço seria emitida anteriormente à publicação do extrato do contrato. Alega, ainda, que a falha redacional apontada é perfeitamente identificável, sendo válido o entendimento que se depreende do texto de que a ordem de serviço será expedia até 20 dias após a publicação do contrato no Diário Oficial do Estado, não constituindo fato que macule de nulidade o edital.

Tendo em vista que a Unidade reconheceu a falha apontada impõe-se a alteração na redação do edital, já que a situação acarreta dúvidas aos licitantes quanto ao momento da expedição da ordem de serviço.

Não há dúvida de que essa questão isolada não acarreta a nulidade do edital e até poderia ser relevada, mas neste caso as demais questões contribuem para a revisão do instrumento convocatório como será demonstrado abaixo.

2.4. Adoção de critérios de julgamento irrelevantes para a qualidade do objeto, contrariando o disposto no art. 46, §1º, I, c/c o §2º, da Lei 8.666/93, e em prejuízo da seleção da proposta mais vantajosa, prevista no art. 3º, caput, da mesma lei.

A DLC se manifestou às fls. 83-95 no sentido de que a seleção da proposta mais vantajosa para a Administração Pública é uma das finalidades da licitação, insculpida no caput do art. 3º da Lei nº 8.666/93. De acordo com a natureza do objeto, cabe ao gestor analisar qual o tipo licitatório que melhor atenderá esse intuito.

De acordo com os dizeres de Marçal Justen Filho[4]

A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública (como observância ao princípio da isonomia). A vantagem caracteriza-se como a adequação e satisfação do interesse coletivo por via da execução do contrato. A maior vantagem possível configura-se pela conjugação de dois aspectos complementares. Um dos ângulos relaciona-se com a prestação a ser executada por parte da Administração; o outro se vincula à prestação a cargo do particular. A maior vantagem apresenta-se quando a Administração assumir o dever de realizar a prestação menos onerosa e o particular se obrigar a realizar a melhor e mais completa prestação. Configura-se, portanto, uma relação custo-benefício. A maior vantagem corresponde à situação de menor custo e maior benefício para a Administração.

Em geral, é possível garantir a qualidade com a descrição adequada do objeto, que deverá retratar detalhadamente as necessidades do órgão licitante. Nesses casos, a adoção do tipo licitatório “menor preço” é a que melhor atende a busca pela proposta mais vantajosa.

Em outras situações, apesar de a descrição contida no edital ou termo de referência ser suficiente para atender o interesse público, verifica-se que o objeto comporta variações que podem agregar maior qualidade à contratação. Quando esse diferencial traduzir a vantagem preconizada no caput do artigo 3º da Lei de Licitações – e dentro dos casos previstos na legislação[5] - a Administração se valerá dos tipos licitatórios “técnica” ou “técnica e preço”.

Aqui, tanta será a vantagem que o menor preço deixa de ser o único critério de julgamento – os critérios técnicos, proporcionalmente à vantajosidade que trazem à proposta, passam a ser considerados para definição do licitante vencedor. Dessa forma, muitas vezes não será selecionado o menor preço; porém, a diferença de valor é compensada pelos benefícios acrescidos à proposta técnica.

Nesse sentido, dispõe o caput e o inciso I do artigo 46, da Lei nº 8.666/93, que estabelece hipóteses de utilização da “melhor técnica” ou “técnica e preço” e trata dos critérios a serem utilizados para avaliação e classificação das propostas técnicas:

Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4º do artigo anterior.

(...)

I- serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução;(grifou-se)

Importante frisar o que diz o inciso I, acima transcrito: os critérios deverão ser pertinentes e adequados ao objeto licitado. No momento em que os critérios adotados não tiverem relevância para a qualidade do objeto, a Administração se expõe ao risco de não contratar pelo menor preço, sem receber em contrapartida qualquer benefício, ou de o eventual benefício alcançado ser desproporcional ao quantum pago. Com isso, ficariam comprometidas a economicidade e a vantajosidade da futura contratação.

Ressalta-se ainda que, segundo o referido dispositivo, os critérios devem se limitar a aferir “a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução”.

No edital em análise, o item 18.2.2 resume os critérios de pontuação adotados e explica como obter a nota final da proposta técnica:

18.2.2 CRITÉRIOS DE PONTUAÇÃO

A Nota Final da Proposta Técnica será obtida pela média ponderada entre as Notas obtidas pela proposta, com relação aos itens: A) Avaliação Conceitual da Proponente, o qual considerará os seguintes tópicos de abordagem: (i) a descrição e caracterização dos sistemas de transporte no Estado, (ii) o nível de ciência, propriedade e conhecimento da proponente acerca dos planos, programas e projetos de investimentos em infraestrutura de transportes, e, (iii) o nível de ciência, propriedade e conhecimento das normas, especificações, padrões e procedimentos adotados pela SIE e a instituição vinculada, o Departamento Estadual de Infraestrutura – DEINFRA, na execução de serviços e obras sob a responsabilidade de ambas as instituições do Estado de Santa Catarina; B) Plano de Trabalho, destacando serviços e métodos de trabalho propostos, os produtos a serem entregues, a organização, as atribuição e funções da equipe técnica proposta; C) Equipe Técnica; e D) Experiência da Empresa.

A Nota obtida pela Proposta Técnica a partir da avaliação destes itens será atribuída mediante aplicação da seguinte fórmula:

NFPT = NACP + NPLT+ NET + NEE , onde:

NFPT: é a Nota Final da Proposta Técnica;

NACP: é a Nota da Avaliação Conceitual da Proponente, obtida do somatório das notas atribuídas aos seguintes tópicos de abordagem: (i) a descrição e caracterização dos sistemas de transporte no Estado, (ii) o nível de ciência, propriedade e conhecimento da proponente acerca dos planos, programas e projetos de investimentos em infraestrutura de transportes, e, (iii) o nível de ciência, propriedade e conhecimento das normas, especificações, padrões e procedimentos adotados pela SIE e a instituição vinculada, o Departamento Estadual de Infraestrutura – DEINFRA, na execução de serviços e obras sob a responsabilidade de ambas as instituições do Estado de Santa Catarina;

NPLT: é a Nota obtida pelo Plano de Trabalho, obtida do somatório das notas atribuídas aos serviços e métodos de trabalho propostos, os produtos a serem entregues, a organização, as atribuição e funções da equipe técnica proposta;

NET: é a Nota da Equipe Técnica Proposta;

NEE: é a Nota da Experiência da Empresa;

A Nota Final da Proposta Técnica será calculada e expressa com precisão de duas casas decimais, truncada a partir da terceira.

Nos subitens seguintes, são explanados os quesitos a serem avaliados e a respectiva pontuação, que pode variar de 0% a 100%, conforme critérios que serão analisados em tópico específico (item 2.5 do presente relatório).

A) Avaliação Conceitual da Proponente

Passa-se a verificar a relevância do subitem 18.2.2.1.1 (NACP – Pontuação para Avaliação Conceitual da Proponente) e suas subdivisões, cuja pontuação alcança até 20 pontos:

Descrição e Caracterização dos Sistemas de Transporte no Estado [5 pontos], subitem dividido em:

a.1) Modais e representatividade na matriz de transportes.......2,5 pontos;

a.2) Políticas de transporte e responsabilidades pela sua condução ......2,5 pontos.

Verifica-se que o subitem em questão trata da descrição da situação atual dos sistemas de transporte no Estado de Santa Catarina, e se presta a verificar o grau de conhecimento da licitante sobre o assunto.

Ocorre que na contratação de serviços essas informações e os estudos prévios realizados a respeito do objeto são de responsabilidade da Administração, e devem ser disponibilizados a todos os interessados no certame, de acordo com o que preveem o art. 6º, inciso IX; o art. 7º, §2º, inciso I; e o art. 40, §2º, incisos I e IV, todos da Lei nº. 8.666/93[6].

Nesse sentido, o item 7.1 do Termo de Referência – “Dados, Subsídios e Informações complementares” – noticia que serão colocados à disposição das consultoras interessadas “todos os dados e informações complementares para auxiliar na preparação das suas propostas, e informará os locais onde poderão ser acessados demais elementos porventura necessários para esse fim”, e que “nenhuma informação não disponibilizada para consulta pelas empresas interessadas será considerada na avaliação das propostas”.

Portanto, a resposta ao quesito em questão será reduzida à mera captação das informações e transcrição dos dados fornecidos, o que não se coaduna com a previsão do inciso I do art. 46 da Lei nº 8.666/93, antes transcrito, eis que não demonstra a capacitação e experiência do proponente ou a qualidade técnica da proposta.

Além de não acrescentar qualquer benefício à prestação dos serviços, este expediente apresenta outras restrições.

Por exemplo, ao responder os quesitos a licitante pode deixar – por uma simples dificuldade de acesso aos dados ou por omissão na prestação de alguma informação por parte do órgão – de incluir alguma das políticas de transporte estadual. Tal fato não significaria que a licitante é mais ou menos competente em sua área de atuação, mas tão somente que teve uma dificuldade pontual na busca da informação. Em consequência, essa participante lograria menor pontuação técnica, em nome de um critério desarrazoado.

Na mesma linha, não se retira do edital quais seriam as informações disponibilizadas. Assim, mesmo recebendo orientações do órgão licitante, a empresa interessada fica impossibilitada de verificar se captou ou recebeu todos os dados necessários ao pleno atendimento do quesito.

Não havendo essa publicidade, passa a Unidade Licitante a afrontar o caput e o §1º do artigo 44 da Lei nº. 8.666/93, que enfatizam a objetividade do julgamento e a vedação de critérios reservados que possam afastar a igualdade entre os licitantes:

Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.

(...)

§1º É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.

Por fim, destaca-se novamente que a mera descrição dos sistemas de transporte do Estado, mesmo que corretamente desenvolvida, não acrescenta qualquer vantagem técnica à futura contratação, pois trata de informações que devem ser disponibilizadas a todos os licitantes. Assim, como anteriormente exposto, não há que se privilegiar essa questão em detrimento do menor preço, por absoluta irrelevância do critério adotado e pela afronta à vantajosidade da licitação.

- Planos, Programas e Projetos de Investimentos em Infraestrutura de Transportes no Estado de Santa Catarina [7,5 pontos], subitem dividido em:

b.1) Ferramentas de planejamento existentes e estudos relacionados ao

setor de infraestrutura de transporte........................................2,5 pontos;

b.2) Planos, programas e projetos de investimentos existentes, a serem

gerenciados e assistidos pela contratada no escopo dos trabalhos propostos.............................................................................2,5 pontos;

b.3) Formas de execução de planos, programas e projetos de investimentos existentes e formas de execução adotadas, destacando

responsabilidades e atribuições pela sua execução..................2,5 pontos.

Na mesma linha do subitem anterior, também neste a intenção é avaliar o “nível de ciência, propriedade e conhecimento da proponente acerca dos planos, programas e projetos de investimentos em infraestrutura de transportes”[7] das proponentes.

Ora, o conteúdo do item refere-se à informações gerenciais e organizacionais do órgão licitante - enquanto deveria estar sendo avaliada a capacitação e experiência do proponente ou a qualidade técnica da proposta, nos termos do inciso I do art. 46 da Lei nº. 8.666/93.

Por outro lado, ratifica-se que é dever da Administração disponibilizar esse conhecimento a todos os participantes da licitação, de forma isonômica, para que embasem e formulem suas propostas técnicas e financeiras com segurança.

Apesar de o item 7.1 do edital estar noticiando que todas as informações serão fornecidas aos participantes, não define quais seriam essas informações. Essa conduta impossibilita os licitantes de verificar se dispõe de todos os dados necessários ao pleno atendimento do quesito, incorrendo a Unidade Gestora na vedação prevista no caput e do §1º do artigo 44 da Lei nº. 8.6666/93 (utilização de critérios reservados que possam afastar a igualdade entre os licitantes), antes transcrito.

Ademais, como afirmado no item acima, a capacidade de coleta e exposição de dados da licitante não acrescenta qualquer vantagem à proposta. Ao contrário, num caso em que o proponente tenha apenas deixado de indicar algum projeto de investimento da Secretaria, por exemplo, essa redução na pontuação técnica pode alterar o resultado da competição. Assim, mesmo que tenha o preço menor do que o das demais participantes, sua classificação será afetada por um critério irrelevante.

Dessa forma, a Administração corre o risco de contratar o preço mais alto, sem ter auferido qualquer vantagem como contrapartida

- Normas, Padrões e Procedimentos Adotados pela SIE e pelo DEINFRA na execução de serviços e obras relacionados à infraestrutura de transportes [7,5 pontos], subitem dividido em:

c.1) Elaboração de projetos finais de engenharia .................2,5 pontos

c.2) Execução, fiscalização e supervisão de obras ...............2,5 pontos

c.3) Normas e procedimentos ambientais .............................2,5 pontos

Ratifica-se o exposto nos subitens anteriores. As normas, padrões e procedimentos adotados pela Secretaria Licitante na execução de serviços e obras relacionados à infraestrutura de transportes devem ser disponibilizados a todos os participantes, para que possam elaborar suas propostas com segurança.

A Unidade Gestora tem a obrigação de divulgar tudo o que for relevante para o pleno conhecimento do objeto a todos os participantes do certame, nos termos do art. 6º, inciso IX; art. 7º, §2º, inciso I e art. 40, §2º, incisos I e IV, da Lei nº. 8.666/93.

Igualmente, o critério não atende o que foi disposto no inciso I do art. 46 da Lei Federal nº 8.666/93, por não tratar da capacitação e experiência do proponente ou da qualidade técnica da proposta.

Ainda, não há que se vincular a qualificação técnica (ou mais grave, pontuá-la) ao simples conhecimento de normas e padrões, que devem ser amplamente publicizados e seguidos por todos que executarem serviços similares. O cumprimento de normas não é um diferencial, mas sim uma obrigação de qualquer das empresas que for contratada.

Mais uma vez, não se vislumbra qualquer benefício com a adoção desse critério, destituído de amparo legal e que sujeita a Administração a abdicar da principal finalidade da licitação: a vantajosidade.

B) Plano de Trabalho

A seguir, passa-se a verificar a relevância do subitem 18.2.2.1.2 (NPLT – Pontuação do Plano de Trabalho) e suas subdivisões, cuja pontuação alcança até 40 pontos:

- Serviços e Métodos de Trabalho Propostos [20 pontos]

a.1) Caracterização de serviços a serem executados ................10 pontos

a.2) Métodos propostas para execução dos serviços ...................5 pontos

a.3) Fluxograma de atividades destacando serviços a serem executados 5 pontos

A princípio, o quesito “serviços e métodos de trabalho” poderia acrescentar algum diferencial à proposta técnica. Porém, em face dos critérios adotados, não foi o que ocorreu.

Primeiramente, quanto à caracterização de serviços a serem executados, cabe dizer que essa informação consta (como impõe a legislação) do edital e de seus anexos, em especial do termo de referência. Não é a licitante que vai definir o serviço prestado, mas sim a Administração.

Mesmo que a intenção fosse receber algum serviço diferenciado, isso deveria estar explícito no edital, bem como deveriam estar presentes os parâmetros a serem utilizados para avaliar as propostas[8]. Da forma como se encontra, não há como mensurar qualquer vantagem na simples caracterização dos serviços. Por exemplo, se a licitante copiasse o termo de referência que trata desse aspecto - item 4.3 - Detalhamento das Atividades da Contratada - receberia pontuação máxima? E qual o diferencial que essa informação (já existente) traria à Administração, que justificasse uma contratação eventualmente mais onerosa?

No quesito seguinte, são avaliados os “métodos propostos para execução dos serviços”. Novamente, aqui poderia ter sido prevista pontuação maior para aquelas metodologias que, tecnicamente justificadas, fossem consideradas mais eficientes pela Unidade Gestora.

Inclusive, ao final do item 5 do Termo de Referência – “Metodologia e Plano de Trabalho da Proponente”, foi estabelecido que “a proposta técnica, parte documental, onde a metodologia, juntamente com a Equipe Técnica-Chave, forma seu corpo principal, se constituirá em fator preponderante à avaliação de propostas”.

Porém, a falta de parâmetros de avaliação objetivos[9] impede a verificação de qual metodologia proposta traria maiores benefícios. Assim, pela absoluta impossibilidade de verificação da vantagem, o quesito não se presta a diferenciar as propostas técnicas e sua eventual vantajosidade.

- Produtos a Serem Entregues [5 pontos]

b.1) Produtos resultantes dos serviços a serem executados ..............5 pontos

Assim como na “caracterização dos serviços a serem executados”, também os produtos resultantes constam do termo de referência (item 11 – Produtos).

Da mesma forma, não é a licitante que vai definir os produtos dos serviços, mas sim a Administração. Caso houvesse a intenção de receber algum produto mais qualificado, superior àqueles elencados no termo de referência, tal intenção deveria constar do edital, juntamente com os parâmetros a serem utilizados para diferenciar as propostas[10]

Da forma como está disposto o critério, não há como se verificar qualquer vantagem na mera indicação dos produtos. Por exemplo, se a licitante copiasse o termo de referência que trata desse aspecto - item 11 – Produtos - receberia pontuação máxima? E qual o diferencial que essa informação (já existente) traria à Administração, que justificasse uma contratação eventualmente mais onerosa?

- Organização, Atribuição e Funções da Equipe Técnica Proposta [15 pontos]

A organização, atribuição e funções da equipe técnica proposta, assim

como os quesitos anteriores, estão previstas no item 6.1 do termo de referência.

Mesmo que entendesse a Administração pelo benefício de alguma proposta alternativa quanto à organização/composição da equipe de profissionais que irá executar o contrato, não foi incluído nada a respeito

no edital. Assim, caso fossem indicada forma diferente daquela prevista

no termo de referência, não haveria parâmetro para comparar as propostas entre si, e avaliar o que seria considerado mais – ou menos –

vantajoso.

C) Equipe Técnica [15 pontos]

Passa-se a verificar a relevância do subitem 18.2.2.2 (NET – Nota da

Equipe Técnica Proposta) e suas subdivisões:

18.2.2.2 A pontuação para a NET - Nota da Equipe Técnica Proposta será atribuída a partir da avaliação dos profissionais indicados como integrante da EQUIPE CHAVE para as seguintes funções: (i) Engenheiro Coordenador Geral, (ii) Engenheiro Especialista em Planejamento de Transportes, (iii) Engenheiro Especialista em Engenharia de Tráfego e, (iv) Especialista Ambiental; será realizada segundo os critérios apresentados nos quadros a seguir.

A partir daí, o edital traz quadro de notas para cada uma das funções, cuja pontuação varia de acordo com o número e natureza das experiências do profissional em contratos similares.

Inicialmente, importante frisar que as experiências pontuadas na fase de propostas não se confundem com as exigências elencadas na fase de habilitação; as certidões e/ou atestados em questão alcançam vivências profissionais diversas daquelas solicitadas na qualificação técnica como condição de habilitação. Assim, a nota obtida representa uma efetiva vantagem da empresa licitante – é um diferencial na qualidade da prestação de serviços.

Além disso, o critério está abrigado pelo inciso I do art. 46, da Lei nº 8.666/93, quando preconiza que os critérios devem considerar “a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução”.

Assim, pela adequação, relevância e vantajosidade dos critérios elencados no item 18.2.2.2 do edital - Nota da Equipe Técnica Proposta opina-se pela sua regularidade.

D) Nota da Experiência da Empresa [10 pontos]

A seguir, passa-se a verificar a relevância do subitem 18.2.2.3 (NEE –

Nota da Experiência da Empresa):

18.2.2.3 A pontuação para a NEE - Nota da Experiência da Empresa

será atribuída a partir da avaliação dos serviços efetivamente executados pela proponente, observados os critérios apresentados nos quadro a seguir. Para subsidiar esta avaliação a proponente deverá,

obrigatoriamente, apresentar preenchido o ANEXO N.º 01 da SEÇÃO III – ANEXOS, listando os serviços executados pela empresa e compatíveis com o Objeto da Licitação para Avaliação na Proposta Técnica.

Também nesse quesito o edital traz um quadro de notas, pontuando as empresas licitantes de acordo com o número de experiências profissionais que demonstrarem, em contratos similares.

A princípio, o critério está abrigado pelo inciso I do art. 46, da Lei Federal n. 8.666/93 (“a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução)”.

O único senão reside no fato de que está sendo pontuada, inclusive, a experiência mínima exigida para qualificação técnica, ainda na fase de habilitação, conforme se retira do item 7.3.2.1 do instrumento convocatório:

7.3.2.1. Atestado ou certidão de execução de serviços, pela empresa proponente, de serviços de consultoria para assistência técnica na execução de programas de investimentos em Infraestrutura de transportes, fornecido por pessoa jurídica de direito público ou privado, em nome da mesma, devidamente registrados no conselho profissional

pertinente.

Com isso, o critério deixa de contemplar possíveis vantagens adicionais e passa a considerar, novamente, para fins de classificação, fatores que já foram superados em momento anterior.

Assim, apesar de, em geral, o quesito referente à experiência da empresa apresentar suficiente relevância para compor a qualidade técnica da proposta, no caso analisado fica prejudicado por incluir, para fins de pontuação, a experiência mínima já exigida na habilitação.

Por todo o exposto, em face da adoção de critérios de julgamento irrelevantes para a qualidade do objeto, que podem levar a Administração a abdicar do menor preço sem receber qualquer benefício em contrapartida, verifica-se que foi contrariado o disposto no art. 46, §1º, I, c/c o §2º, da Lei 8.666/93, prejudicando a seleção da proposta mais vantajosa, prevista no art. 3º, caput, da mesma lei.

A Unidade Gestora veio aos autos sustentando que “o edital 009/2011 seguiu rigorosamente o previsto no art. 46 da Lei nº 8.666/93, tendo definido critérios de pontuação técnicas pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que consideram a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados no trabalho, e a qualificação técnica das equipes a serem mobilizadas para a sua execução, exatamente como a Lei nº 8.666/93 preconiza.”

Ao final, afirma que os tópicos objeto de pontuação são absolutamente relevantes e pertinentes com o objeto da licitação, permitindo-se pontuar adequadamente as propostas técnicas com o objetivo de, em conjunto com o preço proposto, selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, exatamente como prescreve o art. 3º da Lei nº 8.666/93.

Entende-se que deveria a Secretaria de Infraestrutura descrever os motivos que ensejariam a aceitação dos critérios de pontuação adotados pelo instrumento convocatório, pois a mera irresignação e remissão ao art. 46 da Lei nº 8.666/93 não ilide a irregularidade.

2.5. Adoção de critérios subjetivos na atribuição de pontuação aos quesitos “Avaliação Conceitual da Proponente” e “Plano de Trabalho” em desacordo com o disposto no art. 44, § 1º; art. 45, “caput” e art. 46, inciso I, da Lei n.º 8.666/93.

Ainda sobre a avaliação das propostas técnicas, outra questão que revela problema grave no certame diz respeito à subjetividade dos critérios fixados para atribuição das notas técnicas, senão vejamos.

Consoante já asseverado, o item 18.2 do edital refere-se à fase da proposta técnica. Seu subitem 18.2.2.2 diz que:

A nota final da proposta técnica será obtida pela média ponderada entre as notas obtidas pela proposta, com relação aos itens: A) Avaliação Conceitual da Proponente, o qual considerará os seguintes tópicos de abordagem: (i) a descrição e caracterização dos sistemas de transporte

no Estado, (ii) o nível de ciência, propriedade e conhecimento da proponente acerca dos planos, programas e projetos de investimentos

em infraestrutura de transportes, e, (iii) o nível de ciência, propriedade e

conhecimento das normas, especificações, padrões e procedimentos adotados pela SIE e a instituição vinculada, o Departamento Estadual de

Infraestrutura - DEINFRA, na execução de serviços e obras sob a responsabilidade de ambas as instituições do Estado de Santa Catarina;

B) Plano de Trabalho, destacando serviços e métodos de trabalho propostos, os produtos a serem entregues, a organização, as atribuição

e funções da equipe técnica proposta; C) Equipe Técnica; e D) Experiência da Empresa.

Por sua vez, o subitem 18.2.2.1 estabeleceu que as propostas serão avaliadas através dos seguintes critérios:

(...)

a) 0 % (zero por cento) da pontuação do item - Erroneamente Abordado:

texto não aborda o tema indicado; e/ou o texto e as informações não correspondem ao objeto da licitação; e/ou textos e informações contraditórios, ou erros graves na abordagem dos temas, incompatíveis com a realidade;

b) 40 % (quarenta por cento) da pontuação do item - Incompleto: Informações insuficientes, existência de tópicos não abordados, conjunto de informações insuficientes para compreensão completa do tema abordado;

c) 60% (sessenta por cento) da pontuação do item - Parcialmente: texto com informações parcialmente completas, tópicos parcialmente abordados, conjunto de informações que permitem a compreensão parcial do tema;

d) 100 % (cem por cento) da pontuação do item - Completo: Texto com

informações completas sobre o tema, coerente, claro e objetivo.

Observação: Para a obtenção do conceito de avaliação "COMPLETO" (100% da pontuação do item), a proponente deverá tecer considerações

e explanar suas impressões acerca de cada tópico de abordagem descrito no item 18.2.2, de forma completa, coerente, clara e objetiva.

Não há dúvidas de que, quando a Secretaria de Estado de Infraestrutura requisita propostas técnicas baseada na “avaliação conceitual da proponente” e no “plano de trabalho”, o ato de se atribuir as notas técnicas compreenderá a avaliação do nível de correlação entre o conteúdo da proposta da licitante e o que pretende a Administração atingir com o contrato a ser celebrado, ou seja, quanto maior a sintonia entre proposta e escopo do futuro ajuste, pressupõe-se a maior nota.

Também se reconhece que não é possível evitar, em hipóteses como a presente, algum grau de subjetivismo nos critérios fixados para atribuição de pontuação técnica.

Sobre o tema, o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas ao examinar o edital de Concorrência nº 01/2010, para concessão dos serviços públicos de abastecimento de água e de esgotamento sanitário no Município de Itapoá (Processo ELC-11/00024660), emitiu o Parecer MPTC nº 7320/2007 no sentido de que não havia como se negar validade ao edital, ao argumento de que a lei de licitações, no tocante a avaliação da proposta técnica, abre espaço para a discricionariedade administrativa. Citou precedentes de outros tribunais e da doutrina.

Nessa mesma linha, no Voto do eminente Relator, restou consignado que “a utilização de alguns aspectos com algum grau de subjetividade e interpretação, nas licitações do tipo “Técnica e Preço”, como é o caso dos autos, é inerente ao tipo de licitação que envolve avaliação de aspectos intelectuais”.

Não obstante tais respeitáveis posicionamentos, partindo do pressuposto de que os critérios utilizados para avaliação das propostas técnicas demandam uma verificação das peculiaridades de cada caso concreto, entende-se que a jurisprudência acima citada não se aplica ao caso dos autos.

No caso em apreço, constata-se, nos critérios de pontuação da avaliação conceitual da proponente e do plano de trabalho, o emprego de termos que carregam mais de uma significação possível, como são os casos de “informações insuficientes, existência de tópicos não abordados, conjunto de informações insuficientes para compreensão completa do tema abordado” e “texto com informações parcialmente completas, tópicos parcialmente abordados, conjunto de informações que permitem a compreensão parcial do tema”.

É impossível de ser determinado, com um mínimo de precisão, o que pode ser considerado “incompleto - conjunto de informações insuficientes para compreensão completa do tema abordado”, passível de receber 40% da pontuação do item, ou ainda o que pode ser considerado “parcialmente - conjunto de informações que permitem a compreensão parcial do tema”, passível de receber 60% da pontuação do item. Inclusive, não se vislumbra qualquer diferença entre “informações insuficientes para compreensão completa” e “informações que permitem a compreensão parcial” – não seriam expressões sinônimas?

Na visão desta Instrução estes critérios são claramente subjetivos, atribuindo uma substancial e condenável margem de discricionariedade à Comissão de Licitações, em detrimento dos princípios da isonomia, do julgamento objetivo e da necessária transparência que devem estar presentes nos atos da Administração.

Outro agravante é que justamente para a avaliação conceitual da proponente e o plano de trabalho, que serão avaliados através dos critérios: a) erroneamente abordado b) incompleto c) parcialmente d) completo, se atribuiu pontuação mais significativa em relação à nota total, o que faz com que os mesmos sejam decisivos. Tal situação compromete não só a objetividade do julgamento, mas, a escolha da melhor proposta.

A Lei nº 8.666/93, em seus artigos 44, § 1º, 45, “caput” e art. 46, inciso I, estabelece que:

Art. 44. No julgamento das propostas, a Comissão levará em consideração os critérios objetivos definidos no edital ou convite, os quais não devem contrariar as normas e princípios estabelecidos por esta Lei.

§ 1º É vedada a utilização de qualquer elemento, critério ou fator sigiloso, secreto, subjetivo ou reservado que possa ainda que indiretamente elidir o princípio da igualdade entre os licitantes.

Art. 45. O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

Art. 46. (...) I - serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução;

Apesar da competência discricionária da Administração para eleger critérios para avaliação da proposta técnica, como assentado pelo Ministério Público Especial no processo ELC 1100024660, tais critérios não podem ser imprecisos e subjetivos, a ponto de dependerem dos valores pessoais de cada integrante da Comissão de Licitação. Como expõe Marçal Justen Filho[11]:

(...) A Administração, ao elaborar o edital, poderá discricionariamente eleger um, alguns ou diversos critérios para julgamento. Essa seleção refletirá o tipo de licitação adotado (art. 45). A adoção de diversos critérios torna-os todos relevantes. A vantajosidade das propostas será avaliada pela conjugação de diversos aspectos, desde que previstos no instrumento convocatório. Mas essa pluralidade de critérios não pode acarretar subjetividade no julgamento nem tornar incerta a operação através da qual a Administração selecionará a proposta. (grifou-se)

Dessa forma, em razão da subjetividade presente nos critérios de avaliação da melhor técnica do subitem 18.2.2.1 do edital, a Administração se afastou do conceito de clareza e objetividade na forma determinada pelo art. 45, “caput” e art. 46, inciso I, da Lei n.º 8666/93, remetendo o julgamento para campo que pode ferir o tratamento isonômico entre os licitantes, ferindo o § 1º, do artigo 44 da mesma Lei, dentre outros. Assim diz a doutrina:

os preceitos legais devem ser observados, não se admitindo sua inobservância sob a alegação que os interesses dos administrados estariam melhor assegurados de outra forma. O legislador nacional, ao editar a Lei nº 8.666/93, pressupôs que todas as normas ali expostas atendiam o interesse público preservando a atuação eficiente da Administração. O administrador público não está autorizado a, no caso concreto, deixar de observar qualquer desses preceitos, por melhor que possam ser suas intenções. A submissão ao comando legal é alicerce do

Estado de Direito. É um equívoco pensar que o resultado, por si só justifica a adoção de quaisquer meios...Não se pode falar em eficiência da atuação estatal quando os meios adotados afastam-se dos legalmente admitidos.[12]

A Unidade Gestora defende o edital alegando que os critérios adotados para atribuição aos quesitos “Avaliação Conceitual da Proponente” e “Plano de Trabalho” estão objetivamente definidos, como exige o art. 44 da Lei nº 8.666/93. Afirma que os critérios são objetivos e seguem os padrões adotados pelo Deinfra, em outros editais de consultoria semelhantes, já aprovados por esta Corte. Aduz que dentro dos parâmetros fixados objetivamente no edital, caberá a Comissão encarregada da licitação justificar a atribuição de pontuação para os itens objeto de avaliação, comparando as propostas apresentadas.

Tal procedimento de avaliação não se reveste da singeleza que se extrai da alegação da Administração. A avaliação da proposta há que ser feita por critérios objetivos, e a Administração no item 18.2.2.1 estabeleceu expressões vagas no sentido de que as nota variarão entre 40% e 60% conforme a proposta for julgada com “informações insuficientes” ou com “informações parcialmente completas”. Em sentido contrário ao alegado pela Unidade, entende-se que essa regra não estabelece parâmetro objetivo e inequívoco à atividade da Comissão de Licitação, de maneira a configurar regra que atenta contra os princípios da isonomia, do julgamento objetivo e da transparência. Assim resta concluir pela subjetividade de tal critério.

2.6. Previsão de desclassificação das propostas técnicas que não alcançarem pontuação mínima, em desacordo com o disposto no § 5º do art. 43 da Lei nº 8.666/93 e com a jurisprudência desta Corte.

A irregularidade referente às propostas técnicas se aprofunda com o subitem 18.2.3 do edital, que prevê a desclassificação de propostas que não atingirem o mínimo de 60 pontos:

18.2.3 Será desclassificada a proposta técnica que:

a) Não atender às condições do Edital;

b) Não atingir NFPT (Nota Final da Proposta Técnica) mínima de 60 (sessenta pontos)

Ocorre que o estabelecimento de uma nota mínima para fins de desclassificação das propostas técnicas contraria a jurisprudência deste Tribunal de Contas:

1. Processo nº: ELC-10/00835364

[...]

6. Decisão nº: 0376/2011

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59, c/c o art. 113 da Constituição Estadual, 1º da Lei Complementar n. 202/2000 e 6º da Instrução Normativa n. TC-05/2008, decide:

6.1. Conhecer do Edital de Concorrência n. 01/2010, [...], cujo objeto é a outorga de concessão para prestação aos usuários do serviço público de água e esgoto na área da concessão, com valor estimado do contrato correspondente a R$ 1.400.000.000,00 (um bilhão e quatrocentos milhões de reais) e valor máximo previsto para a tarifa máxima de água – TMA de R$ 5,18 (cinco reais e dezoito centavos), e arguir as ilegalidades abaixo descritas apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório DLC n. 107/2011:

[...]

6.1.3. Ausência de critérios para julgamento com disposições claras e parâmetro objetivo no item 3.4 do Anexo III do Edital, em desacordo com os arts. 40, VII, 44, 45 e 46, §1º, I, da Lei nº 8.666/93, contrariando, assim, o princípio da isonomia entre os licitantes, previsto no caput do

art. 3º da Lei nº 8.666/93 e previsão de desclassificação de proposta técnica que não tenha obtido nota mínima, em desacordo com o art. 46, § 2º, da Lei nº 8.666/93 (item 2.5.1 do Relatório DLC);

1. Processo n.: ELC-10/00747821

[...]

6. Decisão n.: 1789/2011

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual, 1º da Lei Complementar nº 202/2000 e 6º da Instrução Normativa nº TC-05/2008, decide:

6.1. Conhecer do Edital de Concorrência Pública nº 011/2010, [...], e arguir as irregularidades abaixo descritas, apontadas pelo Órgão Instrutivo no Relatório de Instrução DLC nº 1042/2010:

[...]

6.1.12. Previsão de desclassificação das propostas técnicas que não alcançarem pontuação mínima e critério de avaliação das propostas técnicas inadequado, por não demonstrar a efetiva capacidade técnica da proponente e a melhor proposta à Administração Pública, restringindo a participação no certame, contrariando o art. 3º, caput e I, da Lei nº 8.666/93, além de descumprir o § 5º do art. 43 do mesmo Estatuto (item 2.1.12.1.1 do Relatório DLC);

No caso, o tipo de licitação adotado foi o de “técnica e preço”. A Lei nº 8.666/93, por sua vez, disciplina os procedimentos a serem adotados no tipo de licitação “melhor técnica” ou “técnica e preço” em seu art. 46, §1º e §2º, in verbis:

Art. 46. Os tipos de licitação "melhor técnica" ou "técnica e preço" serão utilizados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, em especial na elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão e gerenciamento e de engenharia consultiva em geral e, em particular, para a elaboração de estudos técnicos preliminares e projetos básicos e executivos, ressalvado o disposto no § 4º do artigo anterior.

§ 1º Nas licitações do tipo "melhor técnica" será adotado o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório, o qual fixará o preço máximo que a Administração se propõe a pagar:

I- serão abertos os envelopes contendo as propostas técnicas exclusivamente dos licitantes previamente qualificados e feita então a avaliação e classificação destas propostas de acordo com os critérios pertinentes e adequados ao objeto licitado, definidos com clareza e objetividade no instrumento convocatório e que considerem a capacitação e a experiência do proponente, a qualidade técnica da proposta, compreendendo metodologia, organização, tecnologias e recursos materiais a serem utilizados nos trabalhos, e a qualificação das equipes técnicas a serem mobilizadas para a sua execução;

II- uma vez classificadas as propostas técnicas, proceder-se-á à abertura das propostas de preço dos licitantes que tenham atingido a valorização mínima estabelecida no instrumento convocatório e à negociação das condições propostas, com a proponente melhor classificada, com base nos orçamentos detalhados apresentados e respectivos preços unitários e tendo como referência o limite representado pela proposta de menor preço entre os licitantes que obtiveram a valorização mínima;

III - no caso de impasse na negociação anterior, procedimento idêntico será adotado, sucessivamente, com os demais proponentes, pela ordem de classificação, até a consecução de acordo para a contratação;

IV - as propostas de preços serão devolvidas intactas aos licitantes que não forem preliminarmente habilitados ou que não obtiverem a valorização mínima estabelecida para a proposta técnica.

§ 2º Nas licitações do tipo "técnica e preço" será adotado, adicionalmente ao inciso I do parágrafo anterior, o seguinte procedimento claramente explicitado no instrumento convocatório:

I - será feita a avaliação e a valorização das propostas de preços, de acordo com critérios objetivos preestabelecidos no instrumento convocatório;

II - a classificação dos proponentes far-se-á de acordo com a média ponderada das valorizações das propostas técnicas e de preço, de acordo com os pesos preestabelecidos no instrumento convocatório.

[...]

Conforme se verifica, a desclassificação da proposta técnica está prevista unicamente no inciso II do §1º do art. 46 da Lei nº 8.666/93, que trata do procedimento a ser adotado em licitações do tipo “melhor técnica”.

Já o tipo de licitação “técnica e preço”, cujo procedimento está previsto no §2º do mesmo artigo, determina que será adotada, adicionalmente ao tipo de licitação “melhor técnica”, apenas a regra prevista no inciso I do §1º, que, por sua vez, não trata de desclassificação de propostas técnicas.

Ou seja, a lei prevê desclassificação de propostas técnicas apenas quando o tipo de licitação adotado for o de “melhor técnica”, o que não é o caso do presente edital. Sendo assim, a Administração Pública deve se ater ao princípio da legalidade e proceder exatamente como a lei determina.

Corroborando este entendimento, destaca-se a lição de Joel de Menezes Niebuhr[13]

Registre-se, por oportuno, que na licitação do tipo “técnica e preço” não deve haver nota técnica de corte, isto é, pontuação técnica mínima abaixo da qual o licitante é desclassificado. Perceba-se que o dispositivo

que prevê a nota técnica de corte é o inciso II do §1º do artigo 46 da Lei

nº 8.666/93, aplicável somente em relação ao tipo “melhor técnica”. O §2º do mesmo artigo 46 – que dispõe sobre o tipo “técnica e preço” –

não prevê a aplicação em relação a ela do aludido inciso II do §1º do mesmo artigo nem de qualquer parâmetro mínimo técnico ou nota técnica de corte. Logo, com amparo no princípio da legalidade, todas a

propostas técnicas devem ser levadas em consideração pela Comissão

de Licitação, sendo vedado ao instrumento convocatório estabelecer pontuação técnica mínima ou nota técnica de corte.

Portanto, o item editalício contraria o art. 46, § 2º, da Lei nº 8.666/93 e a jurisprudência deste Tribunal.

Outrossim, importante destacar que os critérios de avaliação da proposta técnica devem representar um “plus” em relação ao objeto, restando a possibilidade de ser verificada apenas eventual melhoria e não uma nova avaliação da capacidade técnica mínima necessária, uma vez que esta já deveria ser aferida no momento do julgamento dos documentos de habilitação. Segundo Marçal Justen Filho:

tem-se de evitar a confusão entre a capacitação técnica da fase de habilitação e as exigências técnicas da fase de julgamento. Aquelas deverão referir-se à figura do licitante, enquanto essas aludirão ao conteúdo propriamente dito das propostas.

Não é possível reunir a apreciação das duas ordens de questões em uma mesma fase. A confusão acarretará nulidade insanável.

Nesse caso, haveria de ser observado ainda o §5º do art. 43 da Lei nº 8.666/93, que proíbe a desclassificação de licitantes por motivos relacionados com a habilitação, quando já ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes[14].

A Unidade Gestora entende (fls. 126-127) que a exemplo das licitações de melhor técnica também nas licitações do tipo técnica e preço pode-se estabelecer pontuação mínima a ser atendida pela proposta sob pena de desclassificação, transcrevendo julgamentos exarados pelo TCU. Alega que a peculiaridade e a complexidade do objeto a ser contratado permite considerar a pontuação técnica como fator eliminatório e não apenas classificatório.

Esta Instrução reconhece a preocupação da Administração em contratar serviços de qualidade, desde que as exigências impostas as licitantes sejam legais e não comprometam o caráter competitivo do certame. Sobre o assunto em tela, este Tribunal tem o entendimento no sentido de que na licitação do tipo “técnica e preço” não deve haver nota técnica de corte, isto é, pontuação técnica mínima abaixo da qual o licitante é desclassificado, por não ter respaldo legal, conforme as decisões anteriormente citadas.

2.7. Dotação orçamentária incompleta, em desacordo com o art. 7º, § 2°, inciso III, art. 38, caput, e o art. 55, inciso V, todos da Lei nº 8.666/93.

Ao instaurar um procedimento licitatório a Administração deve indicar os recursos de ordem orçamentária que irão suportar as despesas da contratação, conforme dispõe o art. 7º, § 2º, inc. III da Lei nº 8.666/93, in verbis:

Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência:

(...)

§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

(...)

III – houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executados no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma;

No mesmo sentido, determina o caput do art. 38 da Lei n° 8.666/93:

Art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente (grifou-se).

Além disso, a indicação do crédito pelo qual ocorrerá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica, também constitui cláusula necessária de todo contrato administrativo, conforme dispõe o inciso V do art. 55 da Lei n° 8.666/93:

Art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

(...)

V - o crédito pelo qual correrá a despesa, com a indicação da classificação funcional programática e da categoria econômica;

Por sua vez, a Portaria MPGO nº 42/99, estabelece os seguintes elementos que compõe a classificação funcional: função, subfunção, programa e ação, que pode ser um projeto ou atividade.

Em relação ao assunto, esta Corte de Contas entende que na minuta do contrato deve constar a classificação numérica que compreende: função, subfunção, programa, e ação que engloba a atividade ou projeto, sem esquecer a necessidade de descrição no mínimo do programa e do projeto ou da atividade, consoante livro texto do XII Ciclo de Estudos de Controle Público da Administração Municipal 2010.

Na mesma linha, Sidney Bittencourt[15] diz que:

deverá o instrumento contratual indicar, com precisão, os recursos que custearão as despesas, informando toda classificação funcional programática, que é claro, já estará definida no edital, condição sine qua non para sua validade.

Ocorre, porém, que a classificação orçamentária constante do subitem 16.2 do edital e da cláusula quinta da minuta de contrato da Concorrência nº 009/11, está incompleta, faltando a classificação da função, subfunção e do programa, como pode ser visto abaixo:

16.2 As despesas decorrentes desta licitação correrão à conta do orçamento da SIE, Ação 010208, Elemento 33.90.35, Fonte 0100.

Dessa forma, entende-se que a indicação do recurso orçamentário, da forma como consta no subitem 16.2 do edital e na cláusula quinta da minuta contratual, não atende ao que ordena o art. 7º, § 2°, inciso III, o art. 38, caput, e o art. 55, inciso V, todos da Lei nº 8.666/93.

A Secretaria de Estado da Infraestrutura em resposta a esse apontamento justificou que:

(...) o instrumento licitatório indica ação e o elemento à conta do qual correrão as despesas do futuro contrato a ser firmado, sendo que para o ano de 2011 a peça orçamentária previa a disponibilidade de recursos iniciais de R$ 1 milhão, restando saldo a liquidar no mês de novembro, data base de lançamento da licitação, embora despesas referentes à licitação estivessem previstas para ocorrer somente a partir do ano de 2012, ano de abertura das propostas.

Para o ano de 2012, exercício para o qual se caracteriza a necessidade de previsão de recursos orçamentários para pagamento das obrigações decorrentes dos serviços a serem executados, existe uma previsão orçamentária de R$ 1 milhão para a ação 010208, no elemento 33.90.35, serviços de consultoria.

8.4. Por outro lado é entendimento desta Secretaria, salvo melhor juízo, de que a efetiva comprovação da demonstração do crédito orçamentário suficiente é exigida na celebração do contrato, em conformidade com os termos do art. 55, inc. V, não sendo obrigatório que esta conste do Edital, a considerar as disposições do art. 40, do citado instrumento legal.

Assim sendo, a Secretaria somente efetuará a formalização do contrato

resultante do processo licitatório em questão quando da devida comprovação da disponibilidade orçamentária compatível com as despesas a serem realizadas para o atual exercício financeiro - exercício de 2012, promovendo as eventuais suplementações orçamentárias requeridas, em estrito atendimento a Lei 8.666/93.

Por esse entendimento, não se justifica a sustação do processo licitatório, conforme requerido pelo Tribunal de Contas, pois a Secretaria vem cumprindo com todos os preceitos legais para a sua condução

A justificativa apresentada corrobora a falha apontada por esta Instrução. A indicação do recurso orçamentário ficou restrita a ação e ao elemento de despesa, e não alcançou o nível de detalhamento exigido pelos arts. 7º, § 2°, III, 38, caput, 55, inciso V, da Lei nº 8.666/93.

2.8. Ausência de dotação orçamentária suficiente para suportar a despesa, em afronta ao disposto no art. 7º, § 2º, inc. III da Lei nº 8.666/93 c/c o art. 123 da Constituição Estadual.

Consoante já asseverado no item anterior, a Lei nº 8.666/93, em seu art. 7º, § 2º, inciso III, estabelece que:

Art. 7º As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte

sequência:

(...)

§ 2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

(...)

III- houver previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes de obras ou serviços a serem executadas no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma; (sublinhou-se)

Já a Constituição Estadual, em seu art. 123, inciso III, determina que:

Art. 123: É vedado:

III - realizar despesas ou assumir obrigações diretas que excedam créditos orçamentários ou adicionais;

Sobre a necessidade de previsão orçamentária para a realização de contratações, destaca Marçal Justen Filho[16]

Qualquer contratação que importe em dispêndio de recursos públicos depende da previsão de recursos orçamentários. Assim se impõe em decorrência do princípio constitucional de que todas as despesas deverão estar previstas no orçamento (art. 167, incs. I e II), somente podendo ser assumidos compromissos e deveres com fundamento na

existência de receita prevista."

No caso em tela, todavia, verifica-se a possibilidade de inexistência de recursos orçamentários suficientes para custear a execução do objeto licitado, contrariando o disposto no art. 7º, § 2º, inciso III, da Lei n.º 8.666/93 c/c o art. 123 da Constituição Estadual. A Concorrência nº 009/2011 tem o valor total estimado de R$ 11.003.816,67 para 36 meses, podendo alcançar o valor aproximado de R$ 3.631.259,00 (33,3%) em 12 meses, conforme o cronograma físico financeiro do Anexo nº 10 do edital (fl. 67), superior, portanto, ao montante de recursos orçamentários previstos no Projeto de Lei 434 (LOA 2012), que é de R$ 1.000.000,00. Vejamos as informações contidas no anexo único do referido projeto:

Consolidado dos Quadros Sínteses

Ano Base: 2012

Órgão: 53000 Secretaria de Estado da Infraestrutura Unidade Orçamentária: 53001 Secretaria de Estado da Infraestrutura
DETALHAMENTO DO CRÉDITO ORÇAMENTÁRIO
Funcional	Programa /ação/subação	Valor
120 120.0876 120.0876.010208	Integração logística Estudos e projetos para desenvolvimento de sistemas Estudos e projetos para desenvolvimento sistemas intermodais de transporte-SIE	R$ 1.000.000,00

Dessa forma, conclui-se que a Concorrência 009/2011 pode não apresentar recursos orçamentários suficientes na LOA 2012 para pagamento das despesas a serem contratadas no exercício financeiro de 2012, infringindo o art. 7º, § 2º, III da Lei nº 8.666/93 c/c o art. 123 da Constituição Estadual.

A justificativa apresentada pela Unidade Gestora é a mesma citada anteriormente. Aduz que para o ano de 2012, exercício para o qual se caracteriza a necessidade de previsão de recursos orçamentários para pagamento das obrigações decorrentes dos serviços a serem executados, existe uma previsão orçamentária de R$ 1 milhão para a ação 010208, no elemento 33.90.35, serviços de consultoria.

Tal justificativa corrobora o apontado desatendimento ao art. 7º, § 2º, III da Lei nº 8.666/93 c/c o art. 123 da Constituição Estadual, pois verifica-se que os recursos orçamentários são insuficientes para acobertar os gastos previstos para o exercício de 2012.

Além disso, é entendimento da Secretaria de Infraestrutura que “a efetiva comprovação da demonstração do crédito orçamentário suficiente é exigida na celebração do contrato, em conformidade com os termos do art. 55, inc. V, não sendo obrigatório que esta conste do Edital, a considerar as disposições do art. 40, do citado instrumento legal.”

Tal entendimento, no entanto, é equivocado, pois nos termos dos arts. 7º, § 2º, inc. III, e art. 38, caput, da Lei nº 8.666/93 exige-se a indicação de previsão orçamentária nas leis competentes (PPA, LDO e LOA) para instauração da licitação, sem o que se caracteriza a nulidade dos atos. O que se exige tão-somente quando da celebração do contrato é a disponibilidade financeira desses recursos. No mesmo sentido é o entendimento da Consultoria Zênite[17]:

Dessa forma, durante a fase interna do procedimento licitatório, a Administração tem o dever de verificar se haverá recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes do contrato. A indisponibilidade de recursos impossibilita a própria realização do certame e, conseqüentemente, a celebração do futuro contrato.

Anunciou a Unidade que promoverá as eventuais suplementações orçamentárias. Todavia é importante que se compreenda que a modificação do orçamento deve ocorrer anteriormente a licitação, sob pena de desobediência ao art. 7º, § 2º, III da Lei, segundo o qual as licitações só podem ser deflagradas se existir previsão de recursos orçamentários que assegurem o pagamento das obrigações decorrentes do objeto a ser executado no exercício financeiro em curso, de acordo com o respectivo cronograma.

2.9. Aglutinação indevida do objeto, em desacordo com o disposto no artigo 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

O edital de Concorrência nº 009/2011 conjuga, dentre outras, atividades de consultoria para melhoria e modernização dos sistemas de transporte de Santa Catarina, assessoria e treinamento de pessoal. Por exemplo, de acordo com o item 4 do termo de referência do edital constitui encargo da contratada realizar o treinamento de 98 profissionais da área administrativa dos Municípios, no tema “procedimento de licitação”.

Todavia, a aglutinação de atividades heterogêneas e autônomas entre si ofende o princípio do parcelamento previsto no artigo 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93:

Art. 23. (...)

§ 1º As obras, serviços e compras efetuadas pela administração serão divididas em tantas parcelas quantas se comprovarem técnica e economicamente viáveis, procedendo-se à licitação com vistas ao melhor aproveitamento dos recursos disponíveis no mercado e à ampliação da competitividade, sem perda da economia de escala.

Assim diz a doutrina:

Quando, para que se possa satisfazer a necessidade, for indispensável obter objetos que pela sua natureza ou configuração são distintos, será necessário separá-los para fins de contratação. A separação é determinada pela ordem jurídica como medida de ampliação da disputa, uma vez que, se os objetos são distintos, é normal que os fornecedores possam dispor de um deles, mas não de todos. Essa potencial restrição fez com que o legislador estruturasse a contratação por itens ou lotes, de modo a permitir que cada interessado possa disputar o certame ofertando o objeto que possui[18].

No caso em exame, a inclusão em lote único dos serviços de consultoria para melhoria e modernização dos sistemas de transporte de Santa Catarina e treinamento de pessoal (98 profissionais da área administrativa dos Municípios, no tema “procedimento de licitação”), que são técnica e economicamente distintos, restringe a competição, excluindo do certame empresas com potencial de prestar apenas um desses serviços com proposta mais vantajosa para a Administração.

De acordo com a interpretação que se faz do citado art. 23, § 1º da Lei nº 8.666/93, o parcelamento do objeto é a regra no procedimento licitatório, sendo que a aglutinação, como exceção, somente deve ser admitida em casos satisfatoriamente justificados. Diversas decisões do Tribunal enfatizam tal entendimento, a exemplo da Decisão nº 3892/2010:

Processo n.ELC - 10/00493978

O TRIBUNAL PLENO, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59, c/c o art. 113 da Constituição Estadual, 1º da Lei Complementar n. 202/2000 e 6º da Instrução Normativa n. TC-05/2008, decide:

6.1. Conhecer do Edital de Concorrência n. 002/2010-10430, de 14/07/2010, da Prefeitura Municipal de Indaial, cujo objeto é a contratação de empresa especializada para execução dos serviços de engenharia sanitária de limpeza urbana, compreendendo a coleta, transporte e descarga de resíduos sólidos domiciliares localizados na área urbana e rural, e os serviços gerais de limpeza (capina manual, raspagem, varrição, limpeza de bocas-de-lobo, pintura de meio-fio e roçada de passeios não pavimentados, em vias pavimentadas), com valor máximo previsto de R$ 7.506.524,00, e arguir as ilegalidades abaixo descritas, apontadas pelo Órgão Instrutivo nos Relatórios de

Instrução DLC ns. 673 e 694/2010:

(...)

6.1.3. Aglutinação de serviços distintos em licitação em lote único por preço global, em violação ao previsto nos arts. 3°, § 1°, I, e 23, § 1°, da Lei n. 8.666/93, por se tratar de objeto fracionável (item 2.2 do Relatório DLC n. 694/2010);

(...)

6.3. Assinar o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da comunicação desta Decisão, para que o Sr. Sérgio Almir dos Santos - qualificado anteriormente, apresente justificativas ou adote as medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da lei ou proceda à anulação da licitação, se for o caso.

Como não havia nos autos qualquer justificativa para a não divisão do objeto em parcelas, esta DLC entendeu que o certame apresenta a aglutinação indevida de atividades que vem sendo combatida por este Tribunal.

Em suas justificativas (fl. 129), a Unidade Gestora manifestou-se no sentido de que a aglutinação do objeto foi proposital tendo em vista serem trabalhos de longa duração para os quais se verificou possível o aproveitamento e alternância de serviços de uma mesma equipe técnica e demais recursos (carros, escritórios, computadores), com vistas à obtenção de economia de escala para o erário.

Não obstante a justificativa da Unidade, para esta Instrução o certame apresenta aglutinação indevida de atividades, porque consultoria em programas e projetos de investimentos em infraestrutura de transporte e os serviços de treinamento de 98 profissionais da área administrativa dos Municípios em procedimento de licitação, são distintos e autônomos entre si.

Pelas disposições constantes do item 8.1.4 exige-se equipe técnica composta pelos seguintes profissionais: especialista em planejamento de transportes, especialista em engenharia de tráfego e, especialista ambiental. O edital deixa, ainda, transparecer a necessidade de especialista em licitações, demonstrando a aglutinação de serviços que envolvem a atuação de profissionais das mais variadas áreas, o que pode ter inibido a participação de licitantes, vez que uma única empresa compareceu ao certame.

Além disso, não merece acolhida a justificativa apresentada pela Unidade de que a aglutinação do objeto buscou “economia de escala” na contratação. Alegar que a divisão do objeto geraria um dispêndio muito maior para a Secretaria e não demonstrar por um documento ou exemplo é o mesmo que não alegar, permanecendo não demonstrada a inviabilidade da divisão do objeto, o que conduz a afronta do art. 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93.

2.10. Exigência de apresentação de declaração de aquisição do edital como condição de habilitação, contrariando os art. 3º da Lei nº 8.666/93.

O item 7.3.4 do edital exige dos licitantes:

7.3.4 Comprovação, assinada pelo Secretário de Estado da lnfraestrutura ou o Presidente da Comissão de Licitação, e recebida obrigatoriamente por profissional capacitado, Responsável Técnico da licitante interessada, registrado como tal no seu respectivo Conselho Profissional, com validade na data limite de entrega das propostas, de que o proponente adquiriu o presente Edital e todos os seus anexos, bem como tomou conhecimento das especificações, normas e projetos pertinentes à execução dos serviços, conforme modelo constante do ANEXO N° 07 da SEÇÃO III - ANEXOS.

Assim dispõe o citado Anexo 07 do edital:

Sabe-se que a cobrança por editais de licitação não é vedada, desde que o valor exigido se limite ao custo da reprodução do material. A aquisição do edital, no entanto, não pode ser condicionante de participação no certame, uma vez que o interessado poderia ter acesso aos referidos documentos por outra via e, assim, reuniria condições de elaborar sua proposta. Nesse mesmo sentido é posicionamento da Consultoria Zênite[19]:

A atuação da Administração Pública é informada pelo princípio constitucional da publicidade (art. 37, caput, da CF), o que viabiliza a qualquer cidadão a possibilidade de adquirir ou examinar, na Administração, o edital e anexos de eventual certame licitatório (cf. art. 63 da Lei), bem como questionar acerca do procedimento e de sua legalidade (art. 5º, XXXIII da CF). ^{(Nota 1)}

A participação na licitação não está, absolutamente, condicionada à aquisição de cópia do edital na Administração.

Se o licitante considerar oportuna tal aquisição, poderá fazê-lo, devendo a Administração cobrar somente o valor do custo da reprodução. Saliente-se que a cobrança de emolumentos não poderá ultrapassar o custo da reprodução gráfica dos documentos, consoante determina o § 5º do art. 32 da Lei nº 8.666/93.

Todavia, o licitante poderá apenas ler o edital no próprio órgão licitante e participar do certame. Enfim, poderá valer-se do meio que considerar mais ágil e econômico para adquiri-lo ou tomar conhecimento dos seus termos, não podendo a Administração condicionar a participação no certame à aquisição do edital ou de seus editais. Tal exigência é ilegal e restritiva, vedada pela Lei, ensejando, inclusive, a impugnação do edital.

 Dessa forma, conclui-se que a referida exigência se mostra restritiva à participação de eventuais interessados, comprometendo a competitividade e, por consequência, a busca pela melhor oferta, em desacordo com o estabelecido pelo art. 3º da Lei nº 8.666/93.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em casos específicos de análise dos editais de licitação, onde se constata a presença de falhas, mas que efetivamente não comprometem a disputa pelo objeto licitado, havendo boa participação de proponentes, obtendo-se preço compatível com o praticado no mercado e não havendo outros deslizes graves, observa-se que o posicionamento desta Corte tem sido pela continuidade do certame, recomendando-se a adequação dos editais à lei e jurisprudência do Tribunal. Acredita-se que por esse motivo o eminente Relator se posicionou pela paralisação do certame em momento posterior à abertura da licitação, após a habilitação dos proponentes e realização do julgamento final das propostas apresentadas e antes da adjudicação do objeto licitado. Ou seja, para apurar eventual prejuízo.

Ocorre que, no presente caso, as exigências feitas no ato convocatório extrapolaram a previsão legal e provavelmente foram concretamente restritivas da competitividade do certame, já que a disputa ficou reduzida a licitante único, impedindo a Administração de obter a melhor proposta e pondo em cheque o princípio da economicidade.

Ainda que houvesse um número maior de proponentes, a quantidade e a natureza das falhas identificadas comprometem a competição, na medida em que reduzem o universo de potenciais licitantes e, consequentemente, a possibilidade de obtenção da proposta mais vantajosa para a Administração.

A Constituição Federal expressamente prescreve em seu artigo 37, XXI que “as obras, serviços compras e alienações serão contratados pela Administração Pública mediante processo de licitação pública que somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações” (grifou-se).

Essa restrição “somente” é recorrente na Lei nº 8.666/93. O artigo 27 estipula que “para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente, documentação relativa a...“. E os artigos 30 e 31 insistem: “A documentação relativa à qualificação... limitar-se-á...”.

Entende-se que as exigências para habilitação são apenas “as previstas em lei”. Exigências não previstas em lei, como é o caso de I) certidão da Corregedoria indicando os cartórios existentes na comarca; II) declaração de aquisição do edital etc. não podem ser estipuladas como requisito de habilitação, ainda que sejam fáceis de obter, que tenham custo reduzido ou que até traduzam alguma vantagem para a Administração.

Além disso, as demais irregularidades apontadas não podem ser relevadas por serem contrárias à lei e à jurisprudência desta Corte, em especial no que tange ao caráter competitivo do certame e aos princípios básicos da impessoalidade e do julgamento objetivo, como ficou demonstrado neste Relatório.

3. CONCLUSÃO

Considerando que as justificativas iniciais apresentadas não foram suficientes para ilidir as irregularidades apontadas, bem como a ocorrência de novos apontamentos;

Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:

3.1. Conhecer os termos do Edital de Concorrência nº 09/2011, da Secretaria de Estado da Infra - Estrutura, cujo objeto é a prestação de serviços de assistência técnica nas áreas identificadas como de interesse para a melhoria e modernização dos Sistemas de Transportes do Estado, com valor máximo previsto de R$ 11.003.817,00 e arguir as irregularidades abaixo:

3.1.1. Exigência cumulativa de patrimônio líquido mínimo cumulado com garantia contratual, em desacordo com o disposto no artigo 31, § 2º, da Lei nº 8.666/93 (item 2.1 deste Relatório).

3.1.2. Exigência de certidão indicando quais cartórios de distribuição judicial de pedido de falência ou recuperação judicial existem na sede da empresa, extrapolando o disposto no inciso II do artigo 31 da Lei nº 8.666/93, em desacordo com o princípio da legalidade dos arts. 5º, II, 37, caput, e 84, IV, da CF/88 (item 2.2 deste Relatório).

3.1.3. Falta de clareza quanto ao prazo para emissão da Ordem de Serviço, contrariando o art. 55, IV, da Lei nº 8.666/93 (item 2.3 deste Relatório).

3.1.4. Adoção de critérios de julgamento irrelevantes para a qualidade do objeto, contrariando o disposto no art. 46, §1º, I, c/c o §2º, da Lei 8.666/93, e em prejuízo da seleção da proposta mais vantajosa, prevista no art. 3º, caput, da mesma lei (item 2.4 deste Relatório).

3.1.5. Adoção de critérios subjetivos na atribuição de pontuação aos quesitos “Avaliação Conceitual da Proponente” e “Plano de Trabalho” em desacordo com o disposto no art. 44, § 1º; art. 45, “caput” e art. 46, inciso I, da Lei n.º 8.666/93 (item 2.5 deste Relatório).

3.1.6. Previsão de desclassificação das propostas técnicas que não alcançarem pontuação mínima, em desacordo com o disposto no § 5º do art. 43 da Lei nº 8.666/93 e com a jurisprudência desta Corte (item 2.6 deste Relatório).

3.1.7. Dotação orçamentária incompleta, em desacordo com o art. 7º, § 2°, inciso III, art. 38, caput, e o art. 55, inciso V, todos da Lei nº 8.666/93 (item 2.7 deste Relatório).

3.1.8. Ausência de dotação orçamentária suficiente para suportar a despesa, em afronta ao disposto no art. 7º, § 2º, inc. III da Lei nº 8.666/93 c/c o art. 123 da Constituição Estadual (item 2.8 deste Relatório).

3.1.9. Aglutinação indevida do objeto, em desacordo com o disposto no artigo 23, § 1º, da Lei nº 8.666/93 (item 2.9 deste Relatório).

3.1.10. Exigência de apresentação de declaração de aquisição do edital como condição de habilitação, contrariando os art. 3º da Lei nº 8.666/93 (item 2.10 deste Relatório).

3.2. Ratificar ao Sr. Valdir Vital Cobalchini, Secretário de Estado da Infraestrutura, a determinação de sustação do procedimento licitatório até pronunciamento definitivo desta Corte de Contas, constante do despacho singular do Senhor Relator datado de 06/01/2012 de fls. 112-115 deste Processo.

3.3. Assinar o prazo de 15 (quinze) dias, a contar da publicação desta Deliberação no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, com fundamento no art. 6º, II, da Instrução Normativa nº TC-05, de 27 de agosto de 2008, para que o Sr. Valdir Vital Cobalchini, apresente justificativas ou adote medidas corretivas necessárias ao exato cumprimento da lei ou promova a anulação da licitação.

3.4. Dar ciência do Relatório e da Decisão, ao Sr. Valdir Vital Cobalchini e à Secretaria de Estado da Infraestrutura, assim como ao Controle Interno e à Assessoria Jurídica.

É o Relatório.

Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 07 de março de 2012.

ANTONIO CARLOS BOSCARDIN FILHO

AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO

De acordo:

DENISE REGINA STRUECKER

CHEFE DA DIVISÃO

Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator Adircélio de Moraes Ferreira Junior, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

MARCELO BROGNOLI DA COSTA

DIRETOR

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[1] Art. 37-XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

[2] Art. 3^o  A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos. 

§ 1^o É vedado aos agentes públicos:

I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo, inclusive nos casos de sociedades cooperativas, e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato, ressalvado o disposto nos §§ 5^o a 12 deste artigo e no art. 3^o da Lei n^o 8.248, de 23 de outubro de 1991;

[3] PERGUNTAS E RESPOSTAS - 468/64/JUN/1999

[4] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 11. ed.

São Paulo: Dialética, p. 42-43.

[5] Art. 45, §4º, caput e §3º, da Lei Federal n. 8.666/93 e art. 15 da Lei nº. 8.987/95.

[6] Art. 6º (...)

IX - Projeto Básico - conjunto de elementos necessários e suficientes, com nível de precisão adequado, para caracterizar a obra ou serviço, ou complexo de obras ou serviços objeto da licitação, elaborado com base nas indicações dos estudos técnicos preliminares, que assegurem a

viabilidade técnica e o adequado tratamento do impacto ambiental do empreendimento, e que possibilite a avaliação do custo da obra e a definição dos métodos e do prazo de execução, devendo conter os seguintes elementos:

(...)

Art. 7º (...)

§2º As obras e os serviços somente poderão ser licitados quando:

I - houver projeto básico aprovado pela autoridade competente e disponível para exame dos interessados em participar do processo licitatório;

(...)

Art. 40. (...)

§ 2º Constituem anexos do edital, dele fazendo parte integrante:

I - o projeto básico e/ou executivo, com todas as suas partes, desenhos, especificações e outros complementos;

(...)

IV - as especificações complementares e as normas de execução pertinentes à licitação.

(...)

[7] Edital de Concorrência n. 009/11 – Secretaria de Estado da Infraestrutura, item 8, “a”.

[8] Os parâmetros de avaliação das propostas técnicas estão sendo analisados no item 2.5 deste

relatório.

[9] Os parâmetros de avaliação das propostas técnicas estão sendo analisados no item 2.5 deste

relatório.

[10] Idem

[11] JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 11. ed. São

Paulo: Dialética, 2005. p. 431

[12] DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella– RAMOS, Dora Maria de Oliveira. Temas Polêmicos sobre

licitações e contratos. 5. ed. Malheiros. p. 48-49.

[13] NIEBUHR, Joel de Menezes. Licitação Pública e Contrato Administrativo. Curitiba: Zênite, 2008.

p. 315.

[14] Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos: (...) § 5º Ultrapassada a fase de habilitação dos concorrentes (incisos I e II) e abertas as propostas (inciso III), não cabe desclassificá-los por motivo relacionado com a habilitação, salvo em razão de

fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.

[15] BITTENCOURT, Sidney. Licitação Passo a Passo: Comentando todos os artigos da Lei nº 8.666/93 totalmente atualizada, levando também em consideração a Lei Complementar nº 123/06, que estabelece tratamento diferenciado e favorecido às microempresas e empresas de pequeno porte nas licitações públicas. 6. ed. Belo Horizonte: Fórum, 2010. p. 426.

[16] CF. JUSTEN FILHO, Marçal. op.cit. p. 107.

[17] PERGUNTAS E RESPOSTAS - 822/162/AGO/2007

[18] MENDES, Renato Geraldo. Lei de licitações e contratos anotada 2.0. Anotação 961, disponível

em www.leianotada.com/main/leianotada/leianotada_application.jsp#anchor_4080

[19] PERGUNTAS E RESPOSTAS - 664/53/JUL/1998