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PROCESSO
Nº: |
REP-12/00047394 |
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UNIDADE
GESTORA: |
Fundação Turística de Joinville |
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RESPONSÁVEL: |
Maria Ivonete Peixer da Silva |
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INTERESSADO: |
Maria Salete Soares |
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ASSUNTO:
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Irregularidades no edital de Concorrência
Pública n. 11/2011, para outorga de concessão de uso onerosa de 21 (vinte e
um) boxes do Mercado Municipal Germano Kurt Freissler |
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RELATÓRIO
DE INSTRUÇÃO PRELIMINAR: |
DLC - 192/2012 |
1. INTRODUÇÃO
Trata-se de supostas irregularidades
no edital de Concorrência Pública nº 011/2011, para outorga de concessão de uso
onerosa de 21 (vinte e um) boxes do Mercado Municipal Germano Kurt Freissler.
O processo foi
motivado por Representação encaminhada pela Sra. Maria Salete Soares,
devidamente qualificada à fl. 02, contra a Fundação de Promoção e Planejamento
Turístico de Joinville – Promotur, em relação aos seguintes argumentos:
(a) Que, conforme
consta no Anexo I do ato convocatório, “há notório direcionamento dos espaços a
serem alienados, a quem já os detém de forma ilícita (não licitada)” (fl. 02).
A Representante relaciona todos os 21 (vinte e um) boxes objeto do certame com
a finalidade de destinação e ocupação para cada um, conforme Quadro 01:
Quadro
01:
Indicação da finalidade de exploração comercial dos boxes do Mercado Municipal
de Joinville.
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Numero
do Box |
Metragem
(m2) |
Finalidade |
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01 |
23,76 |
Exploração
comercial |
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02 |
23,76 |
Exploração
comercial |
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03 |
23,76 |
Exploração
comercial |
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04 |
23,76 |
Exploração
comercial de especiarias |
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05 |
23,76 |
Exploração
comercial de especiarias |
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06 |
23,76 |
Exploração
comercial de especiarias |
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07 |
200,07 |
Exploração
comercial de Pescados |
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08 |
94,73 |
Exploração
comercial de Açougue |
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09 |
16,10 |
Exploração
comercial de Barbearia |
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10 |
54,82 |
Exploração
comercial de Hortifrutigranjeiros |
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11 |
15,62 |
Exploração
comercial de Biocosméticos |
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12 |
15,70 |
Exploração
comercial de alimentação na base de quitutes |
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13 |
48,13 |
Exploração
comercial de alimentação na base de quitutes |
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14 |
18,00 |
Exploração
comercial |
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15 |
18,00 |
Exploração
comercial |
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16 |
82,93 |
Exploração
comercial de Bar, Restaurante e Similares |
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17 |
61,72 |
Exploração
comercial de Bar, Restaurante e Similares |
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18 |
77,93 |
Exploração
comercial de Bar, Restaurante e Similares |
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19 |
48,44 |
Exploração
comercial de Bar, Restaurante e Similares |
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20 |
18,00 |
Exploração
comercial |
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21 |
18,00 |
Exploração
comercial |
Aduz que não há
impessoalidade nem moralidade pública, pois esta disposição evita que novos
munícipes possam trabalhar de forma lícita. Indagou com que base foram
estabelecidas estas indicações. Afirma que esta condição visa “privilegiar os
que já exploram a coisa pública por inúmeros anos” (fl. 03), excluindo outros
interessados. Invoca desrespeito ao artigo 37 da Constituição Federal de 1988.
(b) Que “não há qualquer
estudo ou não foi disponibilizado pela Administração” que comprove a adoção dos
valores cobrados no edital em relação ao metro quadrado, o que torna o valor
incompatível com o mercado. Não citou possíveis dispositivos legais violados.
(c) Que a forma de
pagamento, ao exigir 50% (cinquenta por cento) no ato da assinatura do contrato
é irrazoável, desproporcional, ilícita e desprovida de qualquer realidade,
indagando qual a base legal. Aduz que o objetivo é “afastar interessados, criar
condições desiguais visando privilegiar algumas pessoas” (fl. 03).
(d) Que a exigência
prevista no item 10.3 do edital, ao condicionar a assinatura do contrato por
pessoa física o estabelecimento de empresário individual (CNPJ), não se coaduna
com a Lei Federal nº 8.666/93, pois esta “não obriga que uma pessoa física para
contratar constitua uma empresa” (fl. 03).
Ao final a
Representante requer a suspensão cautelar, citando os precedentes REP
11/00021059 e ELC 10/00515610 e posteriormente a anulação do procedimento
licitatório, tendo em vista as irregularidades apontadas. Juntou documentos às
fls. 04-50.
Verificou-se que
inicialmente a data de abertura estava prevista para o dia 06/02/2012, sendo em
seguida transferida para o dia 06/03/2012 (fl. 50) e novamente transferida,
devido a “erro no sistema de publicação do diário oficial” para o dia
12/03/2012 (fl. 136).
2. ANÁLISE
2.1. Admissibilidade
Toda
denúncia e representação dirigida ao TCE/SC está sujeita a exame de
admissibilidade. A previsão legal para o exercício deste dever-poder está
expressa no § 1º do
artigo 113 da Lei Federal nº 8.666/1993, em que “qualquer licitante, contratado
ou pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas [...] contra irregularidades na aplicação desta Lei [...]”.
Na mesma linha o artigo 65 da Lei Complementar
Estadual nº 202/00 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas de Santa Catarina)
dispõe que “qualquer cidadão, partido político, associação ou
sindicato é parte legítima para denunciar irregularidades perante o Tribunal de
Contas do Estado” e o artigo 66 diz que “serão
recepcionados [...] como representação os expedientes formulados por agentes
públicos comunicando a ocorrência de irregularidades de que tenham conhecimento
em virtude do exercício do cargo, emprego ou função [...]”.
Os requisitos
indispensáveis que devem estar presentes para que a representação possa ser
admitida estão previstos no artigo 2º da Resolução nº TC-07/2002:
I – ser endereçada
ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, em petição contendo:
a) a indicação do
ato ou do procedimento administrativo considerado ilegal, bem como do órgão ou
entidade responsável pela irregularidade apontada;
b) a descrição
clara, objetiva e idônea dos fatos e das irregularidades objeto da Representação,
juntando conforme o caso, documentos de sustentação apropriados;
c) o nome e o número
da Carteira de Identidade, se pessoa física, ou do Cadastro Nacional de Pessoa
Jurídica – CNPJ, se pessoa jurídica, o endereço e assinatura do signatário da
Representação;
d) a comprovação da
habilitação legal em caso do signatário ser procurador regularmente constituído
ou dirigente de pessoa jurídica.
II – referir-se à
licitação, contrato, convênio, acordo ou outro instrumento congênere de que
seja parte entidade ou órgão sujeitos à jurisdição do Tribunal.
No caso em tela, verifica-se que a Representação
versa sobre matéria sujeita à apreciação do Tribunal de Contas (Edital de
Concorrência Pública nº 011/2011, da Fundação de Promoção e Planejamento Turístico
de Joinville), decorrente de atos praticados no âmbito da Administração Pública
(Prefeitura Municipal de Joinville, Fundação de Promoção e Planejamento
Turístico de Joinville); com possível infração a norma legal (Lei de
Licitações); refere-se a responsável sujeito à sua jurisdição (Maria Ivonete
Peixer da Silva, Diretora Presidente da Fundação de Promoção e Planejamento
Turístico de Joinville); está redigida em linguagem clara e objetiva (fls. 02 e
03); está acompanhada de indício de prova (fls. 06-50) e contêm o nome legível,
assinatura, qualificação e endereço da Representante (fls. 02 e 03).
Portanto, considera-se que foram atendidos os
requisitos necessários à apreciação desta Corte de Contas da Representação, uma
vez que foram satisfeitas todos as exigências previstas na Resolução nº TC-07/2002.
Passa-se
à análise das irregularidades representadas a esta Corte de Contas.
2.2. Mérito
2.2.1. Do
alegado “notório direcionamento dos espaços a serem alienados a quem já os
detém de forma ilícita (não licenciada)”
A Representante
insurge-se contra o Anexo I do edital que previu a Relação de Boxes e sua
destinação, alegando que esta disposição revela “notório direcionamento dos
espaços a serem alienados, a quem já os detém de forma ilícita (não licitada)”,
em prejuízo ao artigo 37 da Constituição Federal de 1988.
Não parece ter razão
a Representante, pois não se vislumbra desrespeito ao disposto no artigo 37 da
Constituição Federal de 1988 nem aos dispositivos legais da Lei de Licitações. Destaca-se
que não há menção de provas ou indícios quanto a possível restrição à
competição em decorrência deste layout.
Atendo-se ao
Regulamento do Mercado Municipal Germano Kurt Freissler, instituído por meio da
Portaria nº 01, de 27 de janeiro de 2012 (fls. 137-146), da Fundação de
Promoção e Planejamento Turístico de Joinville (Promotur), observa-se que no
artigo 6º estão dispostas as finalidades específicas de destinação de cada um
dos 21 (vinte e um) boxes do Mercado. Comparando-se o Anexo I da Concorrência
Pública nº 011/2011 com o referido artigo 6º há duas incorreções, tendo em
vista que a destinação dos boxes no edital está regulada pela Portaria nº
10/2011, que foi revogada pela referida Portaria n° 01/2012.
Entretanto, em Errata
que republicou o edital contestado, as finalidades de exploração comercial dos
boxes do Mercado Municipal de Joinville foram ajustadas e as incongruências que
existiam no edital original corrigidas.
Esta situação em nada
altera o afastamento da alegação de direcionamento do certame atacado. Está no
poder discricionário da Administração Pública definir a destinação dos espaços
públicos internos ao Mercado Público objeto de concessão. Mesmo porque há
vedação no §2º do artigo 2º da Portaria nº01/2012 (Regulamento do Mercado) de
mudança de ramo de atividade.
Além disso, apenas
para se reafirmar a liberdade da Administração Pública em dispor do Mercado
conforme lhe prover cite-se as justificativas apresentada pela responsável em resposta
a impugnação ao edital (fl. 147), aduzindo que
A distribuição
dos boxes licitados, e a sua destinação específica (especificidades), procurou
observar a situação atual do Mercado Público com o fim exclusivo de preservar
as características com as quais a comunidade já está ambientada. [...] o
Município optou por utilizar as estruturas preexistentes em determinados boxes,
como medida mais eficiente e econômica à instalação do Mercado. Por outro lado,
a simples manutenção da destinação de alguns boxes não direciona o certame em
função de que: Qualquer interessado poderá disputar qualquer Box do mercado
público, não havendo necessidade, inclusive, da demonstração de experiência
anterior no ramo, e; Somente aos autores da melhor oferta é que serão outorgadas
as concessões de uso onerosas dos boxes do Mercado Municipal Germano Kurt
Freissler. (grifo no original)
Conforme manifestado pelo
poder concedente, a prévia destinação dos boxes para determinada atividade
comercial não configura direcionamento com consequente prejuízo à concorrência
e à escolha da proposta mais vantajosa. A Promotur, ao dispor desta forma,
deseja preservar os espaços com suas destinações atuais, sem imprimir mudanças
estruturais, prezando pelos princípios da economicidade e eficiência. Além
disso, o edital aumenta a possibilidade de concorrência, ao não exigir qualificação
técnica profissional como requisito de habilitação.
Considerando o exposto,
sugere-se ao e. Relator a improcedência da Representação em relação a este
tópico.
2.2.2. Da
alegada inexistência de estudo ou a não disponibilização que comprove a adoção
dos valores cobrados no edital
Aduz a Representante
que não foi demonstrado ou disponibilizado estudo técnico balizador dos valores
mínimos cobrados para concessão dos boxes, e os valores praticados no certame
tornam o preço mínimo incompatível com o mercado. Não foram citados possíveis
dispositivos legais violados.
Visando subsidiar a
análise deste item da Representação, foi expedida Requisição nº 001/2012 por
meio do Ofício DLC nº 715/2012, em 02/02/2012, à Diretora da Promotur, para que
encaminhasse a esta Corte de Contas as “avaliações para definição dos valores
de cada box objeto da Concorrência nº 011/2011, segundo as normas da ABNT”.
A responsável
respondeu a Requisição às fls. 53-134 (Protocolo 002533, de 13/02/2012),
apresentando o Laudo de Avaliação (Laudo nº Zen 293-250-0811 - Rev.03), da
empresa Zênite Topografia Engenharia e Consultoria Ambiental Ltda. No item 10
do estudo, que trata da Conclusão, o documento afirma que (fl. 81):
Como demonstrado, o valor locativo
estimado adveio da metodologia preconizada pelas normas da ABNT, onde se buscou
o valor mais adequado, considerando suas peculiaridades devidamente
justificadas neste laudo;
A metodologia utilizada foi compatível
com a natureza do bem avaliado, a finalidade da avaliação e os dados de mercado
disponíveis na oportunidade da pesquisa e avaliação.
Desta feita,
constata-se que os valores praticados na Concorrência Pública nº 011/2011 foram
definidos com base em robusto levantamento e estudo técnico mercadológico,
seguindo as normativas da Associação Brasileira de Normas Técnicas (ABNT) para
sua elaboração, devendo assim, ser declarada improcedente a Representação em
relação à suposta desconformidade referida pela Representante.
2.2.3. Da
exigência de pagamento de 50% (cinquenta por cento) no ato da assinatura do
contrato
A Representante aduz
que ao exigir o pagamento de 50% (cinquenta por cento) no ato da assinatura do
contrato o certame objetiva “afastar interessados, criar condições desiguais
visando privilegiar algumas pessoas” (fl. 03).
O item 9 da
Concorrência Pública nº 011/2011 que trata do “Valor Mínimo do Box” dispõe no
subitem 9.2 que:
O valor
total ofertado deverá ser pago da seguinte forma:
9.2.1 –
50% do valor proposto deverá ser pago no ato da assinatura do Contrato de
Concessão de Uso;
9.2.2 –
50% deverá ser parcelado em até 36 (trinta e seis) parcelas consecutivas, com
vencimento no dia 10 de cada mês [...].
Entretanto, em Errata
que republicou o edital contestado, as condições de pagamento foram alteradas,
valendo a seguinte regra para o certame:
9.2 - O
valor total ofertado deverá ser pago da seguinte forma:
9.2.1 –
50% do valor proposto deverá ser parcelado em até 4 (quatro) parcelas consecutivas,
com vencimento no mesmo dia dos meses subsequentes ao pagamento da primeira
[...];
9.2.2 –
50% do valor proposto poderá ser parcelado em até 72 (setenta e duas) parcelas
consecutivas, com vencimento no dia 10 de cada mês [...].
Constata-se que, se a
antiga regra de pagamento poderia configurar possível indício de restrição à concorrência
e alcance da melhor proposta pela Administração Pública, a nova redação
editalícia afasta completamente esta hipótese. Ao prever o pagamento parcelado
dos montantes representados por 50% do valor total, o certame possibilita a
participação de diversos interessados que não dispõe de todo recurso no momento
da contratação. Neste sentido, sugere-se que seja considerada improcedente a
Representação em relação a este item.
2.2.4. Da
exigência de que a pessoa física assine o contrato por meio de empresário
individual
A Representante
insurge-se contra exigência disposta no item 10.3 do instrumento convocatório,
que condiciona a assinatura do contrato por pessoa física vencedora do certame
a constituição de empresa individual, o que não se coaduna com a Lei Federal nº
8.666/93, pois esta “não obriga que uma pessoa física para contratar constitua
uma empresa” (fl. 03).
Destaca-se que a
condição estabelecida no ato convocatório em nada prejudica o princípio da
concorrência e da ampla participação na licitação, pois não se está a exigir
previamente a constituição de empresa individual de pessoa física que deseja
concorrer ao certame, mas apenas após a sua homologação, com vistas à
assinatura do contrato.
Não se verifica,
nesta hipótese, ofensa aos princípios e ditames da Lei das Compras Públicas.
Não há garantia para a Administração Pública firmar contrato com pessoa física,
pois não há certeza da plena capacidade de fato do sujeito. Conforme Justen
Filho, “nada impede que a Administração condicione a assinatura do contrato à
comprovação de que o sujeito dispõe dos requisitos para praticar os atos da
vida civil”[1]. O
objeto da concessão se caracteriza como atividade empresária, sendo empresário
“quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção
ou circulação de bens ou de serviços”[2],
inclusive pessoas física individualmente.
Ressalta-se que o
artigo 967 do Código Civil obriga “a inscrição do empresário no Registro
Público de Empresas [...] antes do início de sua atividade”. Neste sentido, e
por atender a esta determinação, torna-se uma opção viável à Administração
Pública municipal de Joinville, visando resguardar-se de possíveis
inadimplências, rescisões e quebras de contrato, exigir que a pessoa física
constitua empresa individual para fins de contratação. Além disso, conforme
disposto no item 10.3.1 do edital, o concessionário pessoa física terá o prazo
de 90 (noventa) dias para providenciar a abertura da empresa individual.
Considerando todo o
exposto, sugere-se ao e. Relator considerar improcedente a Representação em
relação a esta restrição apontada pela Representante.
3. CONCLUSÃO
Considerando que todas as alegações apontadas pela
Representante, quais sejam: (a) “notório direcionamento dos espaços a serem
alienados a quem já os detém de forma ilícita (não licenciada)”; (b)
inexistência de estudo ou a não disponibilização que comprove a adoção dos
valores cobrados no edital; (c) exigência de pagamento de 50% (cinquenta por
cento) no ato da assinatura do contrato; e (d) exigência de que a pessoa
física assine o contrato por meio de empresário individual, não demonstraram
prejuízo ao certame nem ofensa aos princípios e ditames da Lei Federal nº
8.666/1993, devendo, portanto, ser consideradas improcedentes;
Considerando que a Concorrência Pública nº 011/2011
tinha como primeira data de abertura 06/02/2012 que, em virtude de publicação
de Errata do edital, foi alterada para o dia 06/03/2012 e novamente alterada
para o dia 12/03/2012.
A Diretoria
de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:
3.1 Conhecer da Representação, por preencher os requisitos e
formalidades exigidos no §1º do
artigo 113 da Lei Federal nº 8.666/1993
c/c o artigo 2º da Resolução nº TC-07/2002, para no mérito negar
provimento, tendo em vista que os fatos representados não caracterizam afronta
aos princípios e às normas legais, conforme exposto no item 2.2 e respectivos
subitens do Relatório de Instrução Preliminar nº 192/2012.
3.2 Determinar o
arquivamento da REP 12/00047394.
3.3
Dar ciência da Decisão à
Representante Sra. Maria Salete Soares, CPF/MF sob o nº 454.887.389-91 SSP/SC,
bem como a Sra. Maria Ivonete Peixer da Silva, CPF/MF sob o nº 689.180.119-20,
Diretora Presidente Fundação de Promoção e Planejamento
Turístico de Joinville – Promotur, à
Prefeitura Municipal de Joinville, bem como seu respectivo Controle Interno e
Assessoria Jurídica.
É o
Relatório.
Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações, em 15 de março de 2012.
AZOR EL ACHKAR
AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
De acordo:
DENISE REGINA
STRUECKER
CHEFE DA DIVISÃO
FLAVIA
LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS
COORDENADORA
Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo.
Sr. Relator Sabrina Nunes Iocken, ouvido preliminarmente o Ministério Público
junto ao Tribunal de Contas.
MARCELO BROGNOLI DA
COSTA
DIRETOR