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PROCESSO
Nº: |
REC-11/00430579 |
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UNIDADE
GESTORA: |
Prefeitura Municipal de Chapecó |
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RESPONSÁVEL: |
João Rodrigues |
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INTERESSADO: |
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ASSUNTO:
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Recurso de Reexame da decisão do processo REP-0900376180
- Representação do Poder Judiciário - Peças de Ação Trabalhista encaminhadas
pela 1ª Vara do Trabalho de Chapecó com informe de contratação irregular de
servidora no período de 09/04/06 a 31/09/09 |
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PARECER
Nº: |
COG - 848/2012 |
RECURSO DE REEXAME.
PROGRAMA EMERGENCIAL DE AUXÍLIO-DESEMPREGO. CONTRATAÇÃO IRREGULAR. CONHECER E
NEGAR PROVIMENTO.
A Lei 5.055, de 07 de julho de 2006, do Município de
Chapecó, institui o Programa Emergencial de Auxílio-Desemprego. A participação
no PEAD, dirigido a população desempregada do Município, implica, segundo o
disposto 4º da referida Lei, na colaboração de caráter eventual com a
prestação de serviços de interesse da comunidade local ou da Administração
Pública direta ou indireta, sem vínculo de subordinação e sem comprometimento
das atividades.
Todavia, ao contrário do que prevê o dispostivo da Lei
supremencionada, a prestação de serviços não se dá de caráter eventual, além
de que o Município absorve a mão-de-obra dos trabalhadores para a consecução
de serviços inerentes à sua atividade-fim, perdendo o programa, assim, sua
legitimidade.
Outrossim, o art. 37, inciso I, § 2º, da Constituição
Federal, condiciona a investidura em cargo ou emprego público à aprovação em
concurso público, não tendo a servidora preenchido tal requisito
constitucional
Por fim, pelos movitos supracitados, configura-se
contratação irregular.
Sr. Consultor,
1. INTRODUÇÃO
1.1. Relatório
Tratam os autos de Recurso de Reexame
interposto pelo Sr. João Rodrigues, ex-Prefeito do Município de Chapecó, nos
termos do art. 80 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, em face do Acórdão n.
0313/2011 (fls. 97/98 dos autos do REP-09/00376180), que considerou irregular a contratação da Sra.
Maria Madalena da Silva, entre o período de 09/04/2006 a 31/09/2007, pela
Prefeitura Municipal de Chapecó, cujo
teor é o que segue:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do
Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões
apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da
Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Considerar irregular, com fundamento no art.
36, § 2º, alínea “a”, da Lei Complementar n. 202/2000, a contratação por tempo
determinado da Sra. Maria Madalena da Silva no período de 09/04/2006 a
31/09/2007 pela Prefeitura Municipal de Chapecó.
6.2. Aplicar ao Sr. João Rodrigues – ex-Prefeito
Municipal de Chapecó, CPF n. 232.789.513-87, com fundamento no art. 70, II, da
Lei Complementar n° 202/2000, e art. 109 do Regimento Interno, a multa no valor
de R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da contratação por tempo determinado
da Sra. Maria Madalena da Silva no período de 09/04/2006 a 31/09/2007, em
atividade de limpeza pública, sem restar caracterizada a real necessidade
temporária e o excepcional interesse público, em desacordo com o art. 37, II e
IX, da Constituição Federal, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar
da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas,
para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa
cominada, sem o quê, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para
cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei
Complementar n. 202/2000.
6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto
do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DAP/Insp.1/Div.4 n.
447/2010, à Prefeitura Municipal de Chapecó, ao Sr. João Rodrigues -
ex-Prefeito daquele Município, e à 1ª Vara do Trabalho de Chapecó.
O Acórdão n. 0313/2011
foi publicado no Diário Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas do Estado de
Santa Catarina nº 740 em 16/05/2011 (fls. 97/98).
É o relatório.
1.2. Pressupostos de Admissibilidade
Os artigos 79 e 80 da Lei Complementar
Estadual nº 202/00, disciplinam o Recurso de Reexame nos seguintes
termos:
Art. 79. De decisão
proferida em processos de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registro, cabem Recurso
de Reexame e Embargos de Declaração.
Art. 80. O Recurso de
Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por
escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao
Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação
da decisão no Diário Oficial do Estado. (grifou-se)
Desta
forma, diante dos dispositivos supracitados, os pressupostos de admissibilidade
do Recurso de Reexame são cabimento, adequação, legitimidade, tempestividade e
singularidade.
No
que se refere ao cabimento e adequação, verifica-se que o ato impugnado é uma
decisão proferida quando da fiscalização de ato de contrato, portanto, o
Recurso de Reexame foi interposto corretamente.
No
que diz respeito aos requisitos de singularidade e prazo recursal, observa-se
que o recurso em análise cumpriu as exigências legais pertinentes, uma vez que,
o Acórdão n. 0313/2011 (fls. 97/98) foi publicada em 16/05/2011 no Diário
Oficial Eletrônico do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina nº 740,
tendo o recurso sido protocolado em 26/05/2011, bem como, interposto uma única
vez.
Quanto
ao requisito da legitimidade para o manejo do recurso, constata-se a condição
de responsável do recorrente – ex-Prefeito do Município de Chapecó -, em
conformidade com o disposto no art. 133, § 1º, da Resolução nº 16/2001 do
Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina que, assim dispõe:
Art. 133. Em
todas as etapas do processo de julgamento de contas, de apreciação de atos
sujeitos a registro e de fiscalização de atos e contratos será assegurada aos responsáveis
ou interessados ampla defesa.
§
1° Para efeito do disposto no caput, considera-se:
a)
responsável aquele que figure no processo em razão da utilização,
arrecadação, guarda, gerenciamento ou administração de dinheiro, bens, e
valores públicos, ou pelos quais o Estado ou o Município respondam, ou que, em
nome destes assuma obrigações de natureza pecuniária, ou por ter dado causa a
perda, extravio, ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário;
b)
interessado o administrador que, sem se revestir da qualidade de
responsável pelos atos objeto de julgamento ou de apreciação pelo Tribunal de
Contas, deva se manifestar nos autos na condição de atual gestor. (grifei)
2. ANÁLISE
Tratam os autos
originais de Representação, interposta pela Sra. Vera Marisa Vieira Ramos,
Juíza da 1ª Vara do Trabalho da Comarca de Chapecó/SC, com fundamento no artigo
1º, inciso XVI c/c artigo 65, da Lei Complementar n. 202/00, contra o
procedimento da Prefeitura Municipal de Chapecó, referente à contratação da
Sra. Maria Madalena da Silva, entre o período de 09/04/2006 a 31/09/2007, sem
aprovação em concurso público, fato contrário ao disposto no artigo 37, inciso
II, da Constituição Federal.
O Tribunal de Contas
após análise do Relatório DAP/Insp.1/Div.4 n. 447/2010, bem como das alegações
prestadas pelo Recorrente, julgou, por meio do Acórdão n. 0313/2011, irregular,
com fundamento no art. 36, § 2º, alínea “a”, da Lei Complementar 202/2000, a
contratação por tempo determinado da Sra. Maria Madalena da Silva.
O Recorrente
insurge-se em decorrência da aplicação multa no valor de R$ 400,00
(quatrocentos reais), com base no art. 70, II, da Lei Complementar 202/2000.
Em suas razões
recursais, o Recorrente discorre acerca de fatos alheios a discussão em tela,
tendo em vista que as contratações das Cooperativas de Trabalhadores da Vila
Elisabeth, e Vida e Esperança feitas pela Prefeitura do Município de Chapecó
não foram os motivos ensejadores da penalidade aplicada.
A Sra. Maria Madalena
da Silva atuava, durante o período de 09/04/2006 a 31/09/2007, na área de
limpeza pública, atividade fim e essencial do Poder Público. Extrai-se da
sentença prolatada nos autos do processo trabalhista, a qual promoveu a
instauração dos autos originais do Processo de Representação n.
REP-09/00376180, a alegação do Recorrente afirmando que, em realidade, a
Prefeitura Municipal de Chapecó não possuía vínculo de emprego com a Sra. Maria
Madalena da Silva, sendo que esta era bolsita do Programa Emergencial de
Auxílio-desemprego, instituído pela Lei Municipal de Chapecó n. 5.055, de 07 de
julho de 2006. Afirma também (fls. 38 dos autos do Processo n. REP-09/00376180)
que “o Programa tem como objetivo instruir e preparar o desempregado para o
reingresso no mercado de trabalho”.
Contudo, o art. 4º da
Lei supramencionada prevê a prestação de determinados serviços e a jornada de
atividade de cada bolsista, in verbis:
Art.
4º A participação no PEAD implica a colaboração, em caráter eventual, com a
prestação de serviços de interesse da comunidade local ou da Administração
Pública direta ou indireta, sem vínculo de subordinação e sem comprometimento
das atividades já desenvolvidas por esses órgãos.
§
1º Dentre os serviços de interesse local, priorizar-se-ão:
I
- obras de pavimentação de logradouros e paralelepípedos;
II
- obras de canalização pluvial e/ou cloacal com sistema de tubulação e outros
aspectos referentes;
III
- limpeza, capina e consertos diversos em praças e canteiros públicos;
IV
- limpeza, varrição e conservação de logradouros públicos;
V
- limpeza, remoção de entulhos, capina e/ou roçada em terrenos baldios;
VI
- consertos de passeios públicos;
VII
- organização e execução de obras públicas em regime de mutirão;
VIII
- outros serviços e obras públicas compatíveis;
IX
- situações de emergência ou estado de calamidade pública;
X
- campanhas e ações de saúde de caráter de emergência ou para combater surtos
endêmicos;
XI
- realização de recenseamentos, coleta de dados ou pesquisa, no âmbito do
município
§
2º A jornada de atividade de cada bolsista no PEAD será de 8 (oito) horas por
dia, durante 4 (quatro) dias por semana, mais 1 (um) dia destinado a curso de
qualificação profissional ou alfabetização.
Observa-se, assim,
que, na verdade, o programa utiliza-se da absorção da mão-de-obra dos
trabalhadores inscritos no Programa Emergencial de Auxílio-desemprego para a
obtenção de serviços públicos inerentes à sua atividade-fim, o que desconfigura
a sua legitimidade.
Imperioso ressaltar
que o art. 37, inciso I, § 2º, da Constituição Federal condiciona a investidura
em cargo ou emprego público à aprovação em concurso público, o que não ocorreu
neste caso concreto.
Vale lembrar que a
Prefeitura do Município de Chapecó também teria outras duas opções, além da
elaboração de concurso público, para contratar um prestador de serviços
públicos no âmbito da limpeza urbana, senão vejamos.
A Constituição
Federal prevê em seu art. 175 que compete ao Poder Público a prestação de
serviços públicos:
Art.
175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre
através de licitação, a prestação de serviços
públicos. (grifo nosso)
Neste ponto, então,
faz-se necessário o conceito de serviços públicos. Nas palavras de Hery Lopes
Meirelles:
“Serviço
público é todo aquele prestado pela Administração ou por seus delegados, sob
normas e controles estatais para satisfazer necessidades essenciais ou
secundárias da coletividade ou simples conveniência do Estado”.
“Serviços
públicos não essenciais: São de regra, delegáveis e podem ser remunerados por
preço público. Exemplos são o serviço postal, os serviços telefônicos,
telégrafos, de distribuição de energia elétrica, de gás, etc.
[...]
a)
serviços gerais ou uti universi: Os serviços ditos gerias são prestados a toda
coletividade, indistintamente, ou seja, seus usuários são indeterminados e
indetermináveis. Não é possível à Administração identificar separadamente as
pessoas beneficiadas por um serviço prestado uti universi, não sendo, também,
possível mensurar a parcela utilizada por cada um. Os serviços gerais,
analisados sob a ótica da utilização por parte dos usuários, são ditos
indivisíveis, ou seja, não é possível determina-se quem os utiliza ou quanto é
utilizado por cada um.
Exemplos
de serviços gerais são o serviço de iluminação pública, de limpeza urbana, de conservação de logradouros públicos, de
policiamento urbano, garantia de segurança nacional, etc”. (grifo nosso)
Concluindo-se, assim,
tratando-se o presente caso de serviços na área de limpeza urbana, que a
prestação de tais serviços pelo Poder Público poderia também ser delegada,
através de licitação, sob o regime de concessão ou permissão. Neste liame,
prevê a Lei n. 11.445/2007, das Diretrizes Nacionais para o Saneamento Básico:
Art.
3º. Para os efeitos desta Lei, considera-se:
I
- saneamento básico: conjunto de serviços, infra-estruturas e instalações
operacionais de:
[...]
c)
limpeza urbana e manejo de resíduos
sólidos: conjunto de atividades, infra-estruturas e instalações
operacionais de coleta, transporte, transbordo, tratamento e destino final do
lixo doméstico e do lixo originário da varrição e limpeza de logradouros e vias
públicas;
[...]
Art.
8o Os titulares dos serviços públicos de saneamento básico poderão delegar a organização, a regulação, a fiscalização e a
prestação desses serviços, nos termos do
art. 241 da Constituição Federal e da Lei no 11.107, de 6 de abril de 2005.
[...]
Art.
10. A prestação de serviços públicos de saneamento básico por entidade que não
integre a administração do titular depende
da celebração de contrato, sendo vedada a sua disciplina mediante convênios,
termos de parceria ou outros instrumentos de natureza precária.
§
1º Excetuam-se do disposto no caput deste artigo:
I
- os serviços públicos de saneamento básico cuja prestação o poder público, nos
termos de lei, autorizar para usuários organizados em cooperativas ou
associações, desde que se limitem a:
a)
determinado condomínio;
b)
localidade de pequeno porte, predominantemente ocupada por população de baixa
renda, onde outras formas de prestação apresentem custos de operação e
manutenção incompatíveis com a capacidade de pagamento dos usuários;
II
- os convênios e outros atos de delegação celebrados até o dia 6 de abril de
2005.
§
2º A autorização prevista no inciso I do § 1o deste artigo deverá prever a
obrigação de transferir ao titular os bens vinculados aos serviços por meio de
termo específico, com os respectivos cadastros técnicos. (grifo nosso)
Outrossim, também
havia a possibilidade de a Unidade Gestora em questão criar um ente integrante
da Administração Pública Indireta com a finalidade específica de realizar a
limpeza urbana, como também prevê o art. 16, da Lei supracitada:
Art.
16. A prestação regionalizada de serviços públicos de saneamento básico poderá
ser realizada por:
I - órgão, autarquia,
fundação de direito público, consórcio público, empresa pública ou sociedade de
economia mista estadual, do Distrito Federal, ou municipal, na forma da
legislação;
II
- empresa a que se tenham concedido os serviços. (grifo nosso)
A esse respeito,
acrescenta Marçal Justen Filho:
“Não
existe concessão em sentido próprio porque os sujeitos que se associam são
entes federativos. Não se aplica o regime próprio da concessão, que é
incompatível com a condição jurídica dos entes políticos. Essa ponderação se aplica mesmo nas hipóteses em que o convênio envolve
a participação de uma entidade integrante da Administração Pública Indireta de
um ente político. Tal como exposto a propósito da
concessão-descentralização, o serviço público continuará a ser prestado com
recursos estatais mediante uma pessoa administrativa que está sob controle público e que pode ser
extinta a qualquer tempo.
Também
nessa hipótese não há incidência do regime de concessão de serviço público, o que exclui a necessidade de prévia
licitação.” (grifo nosso)
Verifica-se,
entretanto, que a Prefeitura Municipal de Chapecó não observou nenhuma das
situações acima expostas, o que configura a irregularidade na contratação
temporária da Sra. Maria Madalena da Silva.
Desta forma,
sugere-se a manutenção do acórdão proferido.
3. CONCLUSÃO
Diante
do exposto, a Consultoria Geral emite o presente Parecer no sentido de que o
Conselheiro Herneus De Nadal proponha ao Egrégio Tribunal Pleno decidir por:
Consultoria Geral, em 24 de julho de
2012.
THEOMAR AQUILES
KINHIRIN
AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo.
Sr. Relator Herneus De Nadal, ouvido
preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
JULIANA
FRITZEN
CONSULTOR GERAL EM EXERCÍCIO