ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA Gabinete do Conselheiro José Carlos Pacheco

RELATÓRIO

Tratam os presentes autos de Ato de Aposentadoria do Procurador de Justiça Kurt Ernesto Hammerschmidt, submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, nos termos do que dispõe o artigo 59, Inciso III, da Constituição Estadual; artigo 1º, Inciso IV, da Lei Complementar nº 202, de 15.12.2000; artigo 1º, IV, da Resolução N-TC 06/2001, de 03.12.2001; e, art. 76 da Resolução N-TC 16/94, de 21.12.94, autuado como Processo SPE 01/02093954.

DA INSTRUÇÃO

O Corpo Instrutivo do Tribunal de Contas, ao analisar os atos e documentos que instruem o presente processo, emitiu o seu relatório conclusivo nº 844/04, datado de 05.07.2004, às fls. 171 a 179, observando a existência de irregularidade que viciava a concessão em apreço, concernente a ausência certidão do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, referente ao tempo de serviço prestado pelo servidor como solicitador acadêmico e advogado, em face ao exigido pela Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998 c/c a Lei Federal nº 3.807/60 e a Lei Estadual nº 6.292/83.

O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, manifesta-se por acompanhar o entendimento exarado pelo Corpo Instrutivo (vide Parecer MPTC 461/2004, de fl. 181).

VOTO

Observo que a discussão provocada pelo corpo técnico da Diretoria de Controle da Administração Estadual centra-se na ausência do documento comprobatório exigido pelas normas legais vigentes, para efeito de averbação de tempo de serviço prestado como advogado em processos de aposentadoria.

Não se questionou nos autos sub examen se o tempo de advocacia averbado pelo nobre Procurador de Justiça, ora inativando, poderá ser computado ou não para fins de aposentadoria, uma vez que a própria Emenda Constitucional nº 20/98 assegura que o tempo de serviço considerado pela legislação vigente, para efeitos de aposentadoria, será contado como tempo de contribuição.

Acerca do embate em tela, comungo da análise feita pela Inspetoria de Atos de Pessoal da DCE quando, em seu informe nº 2.061/2003, inserto nos autos às fls. 117 a 124, aduz:

"Neste sentido, o § único do artigo 6º da Lei nº 6.292, datada de 16 de novembro de 1983 (portanto, anterior a data da averbação do tempo prestado como advogado) - que dispõe sobre a contagem de tempo de serviço privado, para efeito de aposentadoria no serviço público estadual, assim determina:

"Art. 6º - A contagem de tempo de serviço público será feita na forma das Leis nºs 4.415, de 16 de fevereiro de 1970; 5.205, de 28 de novembro de 1975; 5.267, de 21 de outubro de 1976 e 6.218, de 10 de fevereiro de 1983 e Leis subsequentes.

Parágrafo único - A contagem quanto ao tempo da atividade privada, será comprovada de acordo com as normas estabelecidas na Lei Federal nº 3.807, de 26 de agosto de 1960, com as ressalvas desta Lei." (Grifo Nosso)

Por conseguinte, não é possível comungar do entendimento dispensado pela PGJ, uma vez que o exercício da advocacia, por se tratar de uma atividade remunerada, torna o advogado segurado obrigatório da Previdência Social, sujeito, portanto, desde a antiga Lei Orgânica da Previdência Social (Lei 3.807/60) ao recolhimento da contribuição previdenciária e a comprovação do efetivo exercício da atividade laboral.

Assim, mesmo que se considere que o advogado presta um serviço público e seus atos constituem munus público, não se pode ignorar o caráter de atividade privada, fato que, por si só, não dispensa o pagamento da contribuição previdenciária.

Desta forma, ainda que a certidão da OAB confirme a inscrição no órgão de seleção disciplinar e de defesa do exercício da profissão, não comprova a atividade laboral e o pagamento da contribuição previdenciária, requisito indispensável à concessão da aposentadoria, nos termos da Constituição Federal, com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, que exige que o tempo computado para aposentadoria seja contributivo. Acerca do assunto já existe entendimento firmado pelo Tribunal de Contas da União. É o que se extrai do relatório acerca da consulta formulada pelo Juiz Presidente do TRF - 1ª Região (Processo nº 012.926/2000-9), que versa sobre o documento hábil para comprovação do tempo de advocacia para fins de aposentadoria, do qual julga-se propício ressaltar:

"(...) ao exercer a advocacia e auferindo honorários, o advogado passa a ser segurado obrigatório da Previdência Social (art. 2º, I, da mencionada lei, art. 12, IV, b, da Lei n.º 8.212/91). O efetivo exercício da advocacia há de ser acompanhado, pois, de contribuição para a Previdência, e, caso tal não ocorra, está-se diante de um crime de sonegação fiscal, que não pode ter qualquer amparo do Direito, antes sim sua severa repressão.

Claro está que o advogado apenas inscrito na OAB, que não exerce a advocacia efetivamente, está desobrigado da contribuição para a previdência, uma vez que não recebe rendas ou honorários derivados do seu trabalho. E, perceba-se, a lei que regula a matéria fala em tempo de advocacia, não em "tempo de inscrição da OAB". Somente se pode considerar como tempo de advocacia, pois, aquele em que o bacharel em direito, inscrito na Ordem dos Advogados do Brasil, exerceu a advocacia e recolheu para a Previdência, porque somente esta forma de advocacia é lícita e tem respaldo no ordenamento jurídico vigente.

(...)

A questão fica mais evidente após a promulgação da Emenda Constitucional n.º 20/98. Com efeito, existe a vedação ao cômputo do tempo fictício, assim entendido aquele em que não houve contribuição à Previdência Social. (...)

Ressalte-se aqui que não se trata de direito adquirido, ou de tempo de serviço considerado como tal ao tempo em que foi prestado. Como afirmado acima, o exercício da advocacia, bem como de qualquer atividade remunerada, torna o advogado segurado obrigatório da Previdência Social, devendo haver o recolhimento da contribuição. Em não havendo, estamos diante ou de um ilícito (sonegação fiscal), ou de um profissional inscrito na OAB que não exerce a advocacia e, por isso mesmo, não pode computar tal tempo para nenhum fim.

Por todo o exposto, o documento hábil para a comprovação do exercício da advocacia, quer para fins de aposentadoria ou disponibilidade, quer para fins de adicional por tempo de serviço, deve ser a certidão do INSS, comprovando ter havido o recolhimento da obrigatória contribuição previdenciária, acompanhada da certidão da OAB apenas para fins de verificação da regularidade do exercício da advocacia." (grifou-se)

O relatório acima, culminou com a seguinte decisão exarada pelo Tribunal Pleno do Tribunal de Contas da União:

"(...) Os documentos hábeis para a comprovação do tempo de advocacia para fins de aposentadoria, nos termos do art. 77 da Lei Complementar nº 35/79 e da Constituição Federal com a redação da Emenda Constitucional nº 20/98, são a declaração fornecida pela OAB e a certidão expedida pelo INSS, comprovando o pagamento da contribuição previdenciária."

Nesta Senda, a Consultoria Geral do Tribunal de Contas, através do seu Parecer COG nº 90/04, proferido nos autos de aposentadoria da Juíza Nilza Campos Borges (SPE 00/06433006), externou o seu entendimento de que a certidão de tempo de serviço ou contribuição, emitida pelo INSS, é o único certificado hábil para comprovar o tempo de serviço ou contribuição na atividade privada.

Ressalta-se que o referido processo de aposentadoria foi apreciado pelo egrégio Plenário em data recente - 14 de junho do corrente ano, tendo sido denegado o registro do ato aposentatório, em face da ausência de certidão emitida pelo INSS, referente ao tempo de serviço prestado como Advogada, contrariando o disposto na Emenda Constitucional n. 20/98 e na legislação federal, que exigem a devida comprovação da contribuição previdenciária (ex vi item 6.1.2, da Decisão n. 1.358, de 14.06.2004)

Em sendo assim, considerando que o aposentando averbou tempo de serviço como advogado/solicitador acadêmico, para fins de aposentadoria, com base apenas em Certidão da Ordem dos Advogados do Brasil - Seção de Santa Catarina (vide fls. 10);

considerando que o entendimento deste Tribunal de Contas, consubstanciado na análise da Emenda Constitucional nº 20, de 15.12.1998, combinada com a Lei Federal nº 3.807/60 e a Lei Estadual nº 6.292/83; da Jurisprudência do Tribunal de Contas da União, reproduzida nos autos às fls. 176 (ex vi Processo n. 012.926/2000-9) é de que os documentos hábeis para a comprovação do tempo de advocacia para fins de aposentadoria são a declaração fornecida pela OAB e a certidão expedida pelo INSS, comprovando o pagamento da contribuição previdenciária;

considerando o disposto no item 6.1.2, da Decisão nº 1.358, deste Tribunal de Contas, exarada na Sessão Plenária do dia 14.06.2004, que denegou o registro do ato aposentatório da Sra. Nilza Campos Borges, Juíza de Direito, em face da ausência de certidão emitida pelo INSS referente ao tempo de serviço prestado como Advogado, contrariando o disposto na Emenda Constitucional n. 20/98 e na legislação federal, que exigem a devida comprovação da contribuição previdenciária;

considerando a manifestação da douta Procuradoria Geral junto a este Tribunal de Contas, que propugna pela denegação do registro do presente ato aposentatório; e,

considerando o que mais dos autos consta, tem-se que o ato concessório de aposentadoria não está perfeitamente revestido de legalidade, razão pela qual proponho ao egrégio Plenário a seguinte proposição de Voto:

1. DENEGAR o Registro, nos termos do art. 34, inciso II, c/c artigo 36, §2º, alínea "b", da Lei Complementar n. 202, de 15/12/2000, do ato de Aposentadoria do Sr. Kurt Ernesto Hammerschmidt, Procurador de Justiça, lotado da Procuradoria Geral da Justiça (Ministério Público), matrícula n. 099.695-5, CPF n. 018.756.809-00, PASEP n. 100619788-65, consubstanciado na Portaria n. 089/01, publicada no D.J.E. De 31.07.01, considerado ilegalconforme os pareceres emitidos nos autos;

1. Dar ciência desta decisão à Procuradoria Geral da Justiça.

1. Determinar à Diretoria Geral de Controle da Administração Estadual deste Tribunal de Contas que, após transitada em julgado a presente decisão, inclua em sua programação de auditoria na Procuradoria Geral da Justiça a averiguação dos procedimentos a serem adotados, em decorrência da presente decisão.

   GCJCP, 29 de julho de 2004.

   JOSÉ CARLOS PACHECO

   Conselheiro Relator