Discorrendo sobre o objeto da prova nos processos de Tomada de Contas Especial, o já citado Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, diz:

"Constitui objeto da prova a demonstração dos fatos do processo diretamente vinculados aos motivos determinantes da instauração da TCE, ou, em outras palavras, o objeto da prova é o que se tem que provar.

Duas parêmias latinas servem ao estudo do objeto da prova: a primeira indica que o julgador deve decidir com base nas provas constantes dos autos, ou secundum probata iudex iudicare debet, e a segunda, que exige que a prova, para ter valor, conste dos autos, pois o que não está nos autos, não está no mundo jurídico, ou quod non est in actis non est in mundo.

Todas as alegações que fundamentam a formação da convicção hão de ser provadas, demonstradas nos autos dos processos."

Igualmente, Benjamin Zymler, em sua obra "Direito Administrativo e Controle", quando se manifesta sobre a questão da responsabilização do Gestor Público, deixa assentado que:

"Aponta-se, a propósito, a sensível evolução do TCU em direção ao aprimoramento da atividade de deliberar sobre a regularidade ou não da gestão pública. Pode-se dizer que já se encontra sedimentada, no âmbito do Tribunal, a percepção de que a mera identificação de irregularidade não é requisito suficiente para a apenação do responsável"³

Além do que, embora os Créditos Tributários Inscritos em Dívida Ativa gozem de presunção de liquidez e certeza, não constituem garantia de receita arrecadada. Vejamos:

A receita inscrita em Dívida Ativa pode conter registros indevidos quanto ao valor, ao credor, ao tipo de tributo a que se refere, entre outros, fatos que podem ser levantados em eventual contestação judicial da cobrança da Dívida Ativa, e serem providos por Sentença Judicial, desconstituindo o Crédito Tributário.

Além dos fatos relatados, cabe salientar que na constituição do crédito junto à Fazenda Pública devem ser observados os requisitos essenciais, insculpidos no art. 202 do Código Tributário Nacional, quais sejam: Previsão legal; Ocorrência de fato gerador; identificação e endereço do sujeito passivo; identificação da alíquota de cálculo; identificação da alíquota; identificação do valor; identificação do vencimento; identificação da variação monetária e identificação das penalidades, conforme Lei 8.630/80, art. 2º, sendo que a inscrição de Dívida Ativa sem observância dessas formalidades impossibilita a sua cobrança judicial.

Diante dos argumentos e fatos expostos, fica evidente que mesmo tendo-se Créditos Tributários inscritos em Dívida Ativa, isto não significa que todos estes créditos irão ingressar nos cofres da Prefeitura como receita.

Entendo, diante do que relatei, que não existem fundamentos para amparar a imputação de débito pretendida pela Instrução.

B) Com relação a sugestão de imputação de débito pelo pagamento de horas extras, de forma rotineira, superiores ao número de horas registradas no cartão ponto dos servidores, em valores por vezes repetitivo, caracterizando remuneração indireta, e sem controle sobre a liquidação da despesa, resultando em pagamento indevido da ordem de R$ 121.458,19, em desacordo com as disposições dos parágrafos 1º e 2º do art. 63 da Lei n.° 4.320/64, configurando ainda afronta aos princípios da moralidade e impessoalidade previstos na Constituição Federal, artigo 37 caput (item 1.1.1, do relatório 100/05, fls. 366/385).

Neste item igualmente assiste razão a douta Procuradoria quando afirma que não se encontram nos autos documentos (fichas de registro de ponto ou outro equivalente) que comprovem que o horário trabalhado pelos Servidores Públicos Municipais, em caráter normal e extraordinário, não convalidam os pagamentos efetuados.

A tabela juntada aos autos (fls. 180/224), demonstrando o pagamento de horas extras, foi elaborada pela Instrução, sem que fossem igualmente acostados aos autos os documentos que deram origem aos dados constantes da mesma.

Cabem aqui os mesmos argumentos já expostos no item 3.1, "a" acima no sentido de que para que haja a imputação de responsabilidade deve, obrigatoriamente haver a constituição de prova documental nos autos, que comprove efetivamente a existência de irregularidade e a "quantum" do dano. Não ocorrendo a prova efetiva do valor do dano causado ao Erário, não há que se imputar o débito.

Assim sendo, diante da ausência nos autos de prova documental de que foram pagas horas extras indevidamente, no valor de R$ 121.458,19, entendo não ser cabível a imputação do débito.

Entendo que cabe no caso em discussão uma recomendação à Unidade de Origem para que no registro de horas extras utilize controles formais tais como cartões-ponto e efetivamente registre de forma regular as horas realizadas pelos Servidores a fim de que não se configure dúvida com relação a liquidação da despesa, conforme preceituam os parágrafos 1º e 2º do art. 63 da Lei nº 4.320/64.

C) Quanto a sugestão da aplicação de multa pela contratação de pessoal por prazo determinado, em número de 944, sem o atendimento de necessidade temporária e sem a caracterização de excepcional interesse público, em desacordo com a Constituição Federal, art. 37, IX (item 2, do relatório 100/05, fls. 370/373).

Verifica-se que a Instrução ao aplicar multa ao responsável em função do descumprimento das determinações do art. 37, inciso IX, fundamenta sua decisão no fato, por ela entendido, de que os cargos que foram preenchidos não pressupõem que a necessidade seja apenas temporária e tampouco caracterizam excepcional interesse público, pois os serviços decorrem das atividades mais corriqueiras da administração pública.

Ocorre que o fato de os cargos preenchidos serem de caráter permanente não é fator determinante para que não se possa contratar, em caráter temporário, desde que surja a necessidade temporária de excepcional interesse público.

Além do que, como muito bem já deixou assentado o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, a Instrução apenas alega a inexistência do excepcional interesse público, mas não traz aos autos fatos ou documentos que comprovem as suas assertivas.

Saliente-se ainda que as contratações foram efetuadas com amparo em leis Municipais (Leis nº 1836/99, de 25/01/99 e 1913, de 20/12/90) sendo que a competência dos entes federados para dispor sobre a matéria se acham escudadas, expressamente, pelo Art. 37 da C.F. ao dispor que " A administração pública direta, indireta ou fundacional, de qualquer dos poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e, também, ao seguinte:... "IX - a lei estabelecerá os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público".

E mais, no exercício de 2002 a Prefeitura Municipal de Balneário Camboriú lançou o edital de Concurso Público nº 002/2002 visando a contratação de servidores para o Quadro de Pessoal da Prefeitura, fato que demonstrou a tomada de providências visando o saneamento das deficiências de pessoal e a diminuição das contratações temporárias. (fls. 373).

Assim, diante dos argumentos citados deixo de aplicar a multa.

Em seguimento, na conclusão do Parecer GC-WRW-2006/032/JW este Relator, com base no Parecer do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas - Parecer nº 2506/2005, relatou o seguinte voto:

"4.1. Julgar Regulares com ressalva, com fundamento no art. 18, inciso II, c/c o art. 20 da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata da análise de aspectos concernentes as restrições constantes do Relatório de Contas Anuais referentes ao exercício de 2001, apartados em autos específicos, e dar quitação plena ao Responsável, de acordo com os pareceres emitidos nos autos.

4.2. Recomendar a Prefeitura Municipal de Balneário Camboriú - SC para que no registro de horas extras utilize controles formais tais como cartões-ponto e efetivamente registre de forma regular as horas realizadas pelos Servidores a fim de que não se configure dúvida com relação a liquidação da despesa, conforme preceituam os parágrafos 1º e 2º do art. 63 da Lei nº 4.320/64."

Submetido ao Plenário desta Egrégia Corte de Contas, na sessão de 13/03/2006, o presente processo foi avocado pela Presidência desta Corte de Contas, conforme consta à fls. 590 verso, para fins de estudo complementar da matéria, em especial quanto à falta de prova dos autos , em razão das discussões havidas em Plenário.

Realizado o estudo a Assessoria da Presidência juntou aos autos a Informação nº APRE 017/06 (fls. 591/604), em cuja conclusão tem-se que:

"Pelo exposto, esta Assessoria entende pertinentes as seguintes considerações e sugestões:

1. Com relação ao pagamento de horas extras sem comprovação da liquidação da despesa, ou seja, a efetiva realização das horas extraordinárias, caracterizando pagamentos sem amparo legal, nota-se deficiência na instrução processual, que não aportou aos autos documentos e relatórios relativos à auditoria realizada in loco, que possam ampliar o escopo probatório das irregularidades apontadas.

Os relatório da instrução processual também não esclarecem adequadamente se as horas extras consideradas irregulares se referem a pagamento sem a correspondente contraprestação laboral, devidamente comprovada pela auditoria, ou se decorrem de deficiência nos controles internos, de modo que não tenha sido providenciado o adequado apontamento das horas extraordinárias.

Não sendo carreados aos autos documentos ou informações que possam dar certeza da irregularidade e do dano ao erário, a deficiência na instrução opera em favor do responsável, restando inviabilizada a imputação do débito.

Não obstante, será cabível determinações do Tribunal de Contas no sentido do ente público adotar medidas visando o pagamento exclusivo das horas extras efetivamente realizadas, incluindo a regulamentação do pagamento de horas extras e ao controle da efetiva realização.

2. Quanto à contratação de pessoal por prazo determinado, que segundo a Instrução estaria caracterizado o excepcional interesse público – porém, segundo o Ministério Público Especial não consta prova nos autos – caberia recomendação para que as contratações em caráter temporário obedeçam os ditames da Constituição Federal, circunscrevendo-se às hipóteses excepcionais, de relevante interesse público e amparada em lei específica que estabeleça com precisão as hipóteses desta modalidade de contratação.

A critério do Relator e/ou do Plenário poderia ser determinado à municipalidade que demonstre as medidas adotadas visando a regularização da constatação do Tribunal de Contas, a fim de verificar se foram adotadas medidas saneadoras, incluindo a existência de normas legais locais especificando os casos de caracterização de excepcional interesse público, a relação entre servidores efetivos e temporários (limitação de contratações temporárias), os prazos de contratação etc.

3. Em relação à prescrição de valores inscritos em dívida ativa por ausência de providências para cobrança - contestada pelo Ministério Público junto ao Tribunal por não constar dos autos comprovação documental da ausência de providências para cobrança da dívida ativa – esta Assessoria entende possível a aplicação de multa por gestão ilegítima e antieconômica, que resultou em dano ao erário (renúncia irregular de receita), sem imputação de débito, em razão da incerteza se todo o valor inscrito se constituiria em receita efetiva, ainda que ss Créditos Tributários e a Dívida Ativa gozem de presunção de certeza e liquidez.

De todo modo, tudo quanto aqui exposto fica sujeito à avaliação e consideração do Excelentíssimo Senhor Relator, Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, motivo pelo qual sugere-se que os autos sejam remetidos ao seu Gabinete.

É o entendimento que apresento à elevada consideração de Vossa Excelência."

Diante dos argumentos expostos pelo Assessoria da Presidência na Informação APRE - 017/06, este Relator reitera os fundamentos do Voto anteriormente exarado, no entanto quanto ao Voto proferido, por entender plausíveis os argumentos da Assessoria da Presidência e também para manter a uniformidade das Decisões do Tribunal, uma vez que está Corte de Contas já proferiu a Decisão 1969/2006, de 20/09/06 - Processo TCE 02/03119665 - aplicando multa em função da ausência de cobrança judicial ou administrativa de créditos inscritos em Dívida Ativa, modifica o entendimento previamente exarado para votar no sentido de que seja aplicada multa ao responsável pela ausência de providências para cobrança de dívida ativa.

Deste modo, retificando o VOTO então submetido ao Plenário, PROPONHO:

4 - VOTO

Considerando o Relatório da Instrução, o Parecer do Ministério Público junto ao Tribunal e mais o que dos autos consta, VOTO, no sentido de que o Tribunal Pleno adote a decisão que ora submeto à apreciação:

4.1. Julgar irregulares, sem imputação de débito, na forma do art. 18, III, alínea "b", c/c o art. 21, parágrafo único, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades constatadas quando da análise das contas anuais de 2001 da Prefeitura Municipal de Balneário Camboriú/SC.

4.2. Aplicar ao Sr. Leonel Arcângelo Pavan - ex-Prefeito Municipal de Balneário Camboriú, CPF n. 291.507.289-20, com fundamento nos arts. 69 da Lei Complementar n. 202/00 e 108, parágrafo único, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, a multa abaixo discriminada, com base nos limites previstos no art. 239, I, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das irregularidades, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado da multa cominada, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000: