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ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO GABINETE DO AUDITOR GERSON DOS SANTOS SICCA |
| Processo n°: |
CON-08/00462661 |
| UNIDADE GESTORA: |
Companhia de Gás de Santa Catarina-SCGÁS |
| Interessado: |
Sr. Luiz Divonsir Shimoguiri |
| Assunto: |
Reembolso de despesas com a contratação de advogados para seus funcionários, no caso de sociedade de economia mista. Seguro de responsabilidade civil. |
Ementa. Consulta. Administrador. Sociedade Economia Mista. Defesa. Contratação Advogado.
A Administração Pública Direta e Indireta apenas pode custear serviços jurídicos para a preservação de seus legítimos interesses, sendo vedada a defesa de interesse pessoal de administradores.
I. RELATÓRIO
O Sr. Ivan Ranzolin, Diretor-Presidente da Companhia de Gás de Santa Catarina, formulou Consulta perante este Tribunal, nos seguintes termos(fls.02-03):
"1) Em face de disposição Estatutária, pode a Administração Pública direta ou indireta do Estado de Santa Catarina, em especial as sociedades de economia mista, reembolsar despesas com a contratação de advogados para seus administradores e/ou ex-administradores e/ou futuros ex-administradores e/ou conselheiros e/ou futuros ex-conselheiros e/ou empregados e/ou futuros ex-empregados, inclusive os vinculados a seus , em face de defesa judicial e extrajudicial, relativamente aos atos de gestão praticados durante o exercício das funções do cargo e/ou emprego público?
2) Pode a Administração Pública direta ou indireta do Estado de Santa Catarina, em especial as sociedades de economia mista, contratar seguro de responsabilidade civil visando a cobertura de despesas com indenizações, custas processuais e honorários advocatícios, decorrentes de processos judiciais e extrajudiciais propostos por terceiros?"
A disposição estatutária a que faz referência a Consulta é o art. 34 do Estatuto Social da empresa, que estabelece o seguinte:
"Art.34-A Companhia assegurará aos membros do Conselho de Administração, do Conselho Fiscal e da Diretoria Executiva, quando legalmente possível, a defesa em processos judiciais e administrativos propostos por terceiros contras as pessoas desses Administradores, durante ou após os respectivos mandatos, por atos de gestão praticados no exercício de suas funções, podendo manter contrato de seguro para a cobertura das despesas processuais, honorários advocatícios e indenizações decorrentes dos referidos processos.
§1º A garantia prevista no caput deste artigo estende-se aos empregados que legalmente atuarem por delegação dos Administradores da Companhia.
§2º Se o membro do Conselho de Administração, do Conselho Fiscal, o Diretor ou o empregado for condenado, com decisão transitada em julgado, deverá ressarcir a Companhia de todos os custos, despesas e prejuízos a ela causados, quando não cobertos por seguro."
O Consulente não juntou parecer de sua assessoria jurídica.
Por intermédio do parecer nº COG-598/08, a Consultoria Geral sugeriu resposta à Consulta nos seguintes termos:
"2.1. As sociedades de economia mista não podem disponibilizar seu corpo jurídico ou custear a contratação advogados particulares para atuarem na defesa dos atos de gestão praticados pela pessoa física do administrador, o que por conseqüência impede também a contratação de seguro visando custear essas futuras e incertas despesas com custas processuais e honorários advocatícios;
2.2 A contratação de seguro de responsabilidade civil deve estar adstrita às possíveis indenizações decorrentes dos sinistros que tenham por base a atividade da companhia."
O Ministério Público acompanhou o entendimento da Consultoria Geral(fls.119-121).
É o relatório.
II. FUNDAMENTAÇÃO
Constato, inicialmente, que a Consultoria Geral referiu não ter o Consulente juntado aos autos parecer jurídico, como determina o art. 104, inciso V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas, requisito esse que pode não ser impeditivo na Consulta, caso assim entenda o Tribunal Pleno, na forma do §2º do mesmo artigo acima citado.
Conquanto ausente o parecer jurídico, entendo que o requisito pode ser dispensado neste processo, tendo em vista que se mostra importante o oferecimento de uma resposta à Unidade, já que se trata de analisar a legitimidade de uma espécie de despesa que suscita inúmeras controvérsias. Em vista disso, deve-se admitir a Consulta, considerando-se a legitimidade do Consulente e tratar-se o objeto de questão formulada em tese.
Quanto ao mérito, a Consulta envolve a discussão sobre a possibilidade de cobertura pela SCGÁS de despesas decorrentes de processos judiciais e/ou administrativos movidos por terceiros contra membros do Conselho de Administração, do Conselho Fiscal e da Diretoria Executiva, durante ou após os respectivos mandatos. A autorização para a realização dessa despesa encontra-se no art. 34 do Estatuto Social da Comanhia de Gás de Santa Catarina-SC Gás.
Não obstante a previsão estatutária, a dúvida que surge reside na legitimidade da disposição estatutária frente aos princípios e regras que regem a atividade administrativa da Administração Direta e Indireta. Como bem asseverou a Consultoria Geral, "Em que pese a SCGÁS estar subordinada aos ditames da Lei Federal 6.404/76 não se pode permitir que seus Administradores queiram comandar a companhia como uma empresa privada constituída por ações, pois, por tratar-se de entidade integrante da Administração Pública, a sociedade de economia mista, em especial quando prestadora de serviço público, sofre limitações decorrentes das normas de direito administrativo"(fl.09).
Afirma a Consultoria Geral que diversas decisões deste Tribunal tratam da contratação de advogados pela Administração Pública, sendo certo que o serviço jurídico é uma atividade contínua e permanente, daí porque o exercício de tais funções deve ser incumbida a profissional selecionado mediante concurso público e que componha o quadro de pessoal do órgão. A contratação de advogados estranhos ao quadro somente seria possível em circunstâncias excepecionais, como bem refere o Prejulgado nº 1485.
No que concerne à defesa de agentes ou ex-agentes da companhia, a Consultoria Geral adotou o entendimento consolidado no Prejulgado 1767 para considerar que a atuação dos advogados que compõem o quadro de empregados deve ocorrer no interesse da empresa, e não especificamente em nome daquele que pratica o ato de gestão, tendo em vista a incidência dos princípios da finalidade, impessoalidade, moralidade e economicidade. Eis o teor do Prejulgado mencionado, julgado em 21/12/2005 , cujo Relator foi o ilustre Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall:
"É incabível a utilização de advogados, públicos ou particulares, com ônus para a Administração pública, pelos ex-Prefeitos, ex-Vereadores, ex-Secretários Municipais, ex-servidores, bem como, pelos atuais Prefeitos, Vereadores, Secretários Municipais e servidores, para prestarem assistência jurídica, judicial ou extrajudicialmente, especialmente em casos que possa haver interesses contrapostos com os do Poder público, pois tal matéria é da competência concorrente da União, Estados e Distrito Federal (art. 24, XIII, CF)."
Sem dúvida, a matéria em apreço reclama uma reflexão cuidadosa. Os responsáveis pela prática de atos na Administração Direta e Indireta não raras vezes figuram como partes em demandas judiciais e processos administrativos, o que traz à baila a indagação sobre a legitimidade de que seus interesses sejam defendidos por intermédio de advogados da própria Administração. Por óbvio, a dificuldade surge em casos determinados, já que na maior parte das demandas sempre figurará a pessoa jurídica, e não o administrador. Via de regra, este surgirá no pólo passivo quando houver questionamento de maior gravidade aos seus atos, notadamente em situações nas quais se alegue abuso de poder, ilícito penal e improbidade administrativa.
No âmbito das pessoas jurídicas de direito público a matéria tende a ser resolvida por meio da legislação que define as competências dos procuradores. O pressuposto dessas atribuições, deve-se dizer, é que os advogados públicos agem em defesa dos interesses do Poder Público. Logo, qualquer tentativa de exigir desses servidores a atuação em nome de interesses particulares representaria claro desvio de finalidade, isso porque um agente público estaria desempenhando sua função em prol de interesse privado. Nesse sentido é a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, como se pode observar nos julgados a seguir apresentados:
"PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL CONFIGURADO - CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL - CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PRIVADO PARA DEFESA DE PREFEITO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE.
1. Merece ser conhecido o recurso especial, se devidamente configurado o dissídio jurisprudencial alegado pelo recorrente.
2. Se há para o Estado interesse em defender seus agentes políticos, quando agem como tal, cabe a defesa ao corpo de advogados do Estado, ou contratado às suas custas.
3. Entretanto, quando se tratar da defesa de um ato pessoal do agente político, voltado contra o órgão público, não se pode admitir que, por conta do órgão público, corram as despesas com a contratação de advogado. Seria mais que uma demasia, constituindo-se em ato imoral e arbitrário.
4. Agravo regimental parcialmente provido, para conhecer em parte do recurso especial.
5. Recurso especial improvido."(STJ. Agravo Regimental no Recurso especial n. 681571/GO. 2ª Turma. Rel.Min. Eliana Calmon. J. Em 06/06/2006. DJ de 29/06/2006.p.176)
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO CONFIGURADA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PARA DEFESA PESSOAL DE PREFEITO POR ATO DE IMPROBIDADE.EFETIVA PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS. AUSÊNCIA DE DANO AO ERÁRIO. APLICAÇÃO DAS PENALIDADES. PRINCÍPIO DA PROPORCIONALIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. COGNIÇÃO DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA 07/STJ. SÚMULA 07.
1. As despesas com a contratação de advogado para a defesa de ato pessoal perpetrado por agente político em face da Administração Pública não denota interesse do Estado e, a fortiori, deve correr às expensas do agente público, sob pena de configurar ato imoral e arbitrário, exegese que não nega vigência aos artigos 22 e 23 da Lei 8.906/94.
2. A 2ª Turma desta Corte, no julgamento de leading case versando
hipótese análoga, decidiu:
"PROCESSUAL CIVIL - ADMINISTRATIVO - DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL CONFIGURADO - CONHECIMENTO PARCIAL DO RECURSO ESPECIAL - CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO PRIVADO PARA DEFESA DE PREFEITO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA - ATO DE IMPROBIDADE.
1. Merece ser conhecido o recurso especial, se devidamente configurado o dissídio jurisprudencial alegado pelo recorrente.
2. Se há para o Estado interesse em defender seus agentes políticos, quando agem como tal, cabe a defesa ao corpo de advogados do Estado, ou contratado às suas custas.
3. Entretanto, quando se tratar da defesa de um ato pessoal do agente político, voltado contra o órgão público, não se pode admitir
que, por conta do órgão público, corram as despesas com a contratação de advogado. Seria mais que uma demasia, constituindo-se em ato imoral e arbitrário.
4. Agravo regimental parcialmente provido, para conhecer em parte do recurso especial.
5. Recurso especial improvido." (AgRg no REsp 681571/GO, Relatora Ministra Eliana Calmon, DJ de 29.06.2006)
3. Ação Civil Pública ajuizada pelo Ministério Público Estadual, objetivando o ressarcimento ao erário municipal dos prejuízos advindos do pagamento, pela municipalidade, de honorários a advogado contratado para a defesa pessoal de Prefeito Municipal, processado por crime de responsabilidade (art. 1º, inciso VI, do Decreto-Lei nº 201/67).
4. A simples indicação do dispositivo tido por violado (art. 47 do CPC), sem referência com o disposto no acórdão confrontado, obsta o conhecimento do recurso especial. Incidência da Súmula 211/STJ:
"Inadimissível recurso especial quanto à questão que, a despeito da
oposição de embargos declaratórios, não foi apreciada pelo Tribunal
5. Ad argumentandum tantum, ainda que transposto o óbice da Súmula 211/STJ, melhor sorte não socorre o recorrente no que pertine à aventada à necessidade de citação do Município, na qualidade de litisconsorte passivo necessário, notadamente porque o acórdão local afastou o interesse da Municipalidade, sob a alegação de inexistência de qualquer "fagulha de interesse do Município em suportar a defesa de seus representantes em ação que visa a imposição de pena por menoscabo à prática de atos que lhe são inerentes pela condição de Prefeito (prestação de contas), e que visam a preservação da transparência na Administração", o que
evidentemente denota incursão em matéria de índole fática, interditada em sede de recurso especial pela Súmula 7/STJ.
6. Entrementes, ainda que ultrapassado o óbice erigido pela Súmula
211/STJ, o recurso não revela plausibilidade no que pertine à condenação imposta ao contratado, ora recorrente, de forma solidária, de devolução dos valores percebidos a títulos de honorários advocatícios, ante a anulação do contrato firmado para a
prestação de serviços advocatícios, notadamente porque eventual desproporcionalidade na imposição da sanção, decorrente da efetiva prestação de serviços, reclama incursão em aspectos fáticos, insindicáveis em sede de recurso especial (Súmula 07/STJ).
7. Nada obstante, e apenas obiter dictum, há de se considerar, a questão atinente à efetiva prestação dos serviços advocatícios não foi objeto de análise na instância local, conforme noticia o recorrente na razões recursais, verbis:"(...)Oportuno lembrar que não se discutiu, por ser fato reconhecido, inclusive pelo Parquet de 1º e 2º grau, o trabalho de advogado efetivado com louvor pelo causídico em defesa do também recorrente, Romário Vieira da Rocha, quando o mesmo era, agente público, no exercício do munus público (Prefeito qüinqüênio 1993 a 1996) da cidade de Corumbaíba-GO.(...)"
(...)."(STJ. Embargos de Declaração no Recurso Especial nº 2004/0164201-8. 1ª Turma. Rel.Min. Luiz Fux. J. Em 18/03/2008.DJe de 12/05/2008)
Em vista disso, é aconselhável que a legislação trate de forma conclusiva sobre a matéria, como foi feito em âmbito federal pelo art. 22 da Lei nº 9.028/95, na redação conferida pela Medida Provisória nº 2.216-37/2001:
"Art. 22. A Advocacia-Geral da União e os seus órgãos vinculados, nas respectivas áreas de atuação, ficam autorizados a representar judicialmente os titulares e os membros dos Poderes da República, das Instituições Federais referidas no Título IV, Capítulo IV, da Constituição, bem como os titulares dos Ministérios e demais órgãos da Presidência da República, de autarquias e fundações públicas federais, e de cargos de natureza especial, de direção e assessoramento superiores e daqueles efetivos, inclusive promovendo ação penal privada ou representando perante o Ministério Público, quando vítimas de crime, quanto a atos praticados no exercício de suas atribuições constitucionais, legais ou regulamentares, no interesse público, especialmente da União, suas respectivas autarquias e fundações, ou das Instituições mencionadas, podendo, ainda, quanto aos mesmos atos, impetrar habeas corpus e mandado de segurança em defesa dos agentes públicos de que trata este artigo.
§ 1o O disposto neste artigo aplica-se aos ex-titulares dos cargos ou funções referidos no caput, e ainda:
I - aos designados para a execução dos regimes especiais previstos na Lei no 6.024, de 13 de março de 1974, nos Decretos-Leis nos 73, de 21 de novembro de 1966, e 2.321, de 25 de fevereiro de 1987; e
II - aos militares das Forças Armadas e aos integrantes do órgão de segurança do Gabinete de Segurança Institucional da Presidência da República, quando, em decorrência do cumprimento de dever constitucional, legal ou regulamentar, responderem a inquérito policial ou a processo Judicial. "
Quando a legislação disciplina de forma adequada a matéria não surgem maiores controvérsias, ainda que possam remanescer eventuais dificuldades de interpretação. O problema está nas hipóteses em que o legislador não concedeu o devido tratamento normativo e, no que interessa para o processo em análise, nas situações que se refiram aos entes da Administração Indireta dotados de personalidade jurídica de direito privado, o que lhes confere uma maior autonomia para ordenar suas atividades.
Conquanto os entes da Administração Indireta que tenham personalidade jurídica de direito privado possuam uma maior capacidade de decisão do conteúdo de seus atos, mediante deliberação interna, isso não significa que estejam desvinculados dos princípios regentes da atividade administrativa.Por via de conseqüência, a distinção que o Superior Tribunal de Justiça faz entre defesa dos interesses do Poder Público e defesa dos interesses do agente é plenamente aplicável à hipótese em análise, isso porque se trata de uma preservação dos princípios da supremacia do interesse público, da impessoalidade e da proporcionalidade. A defesa do agente por um advogado vinculado à sociedade de economia mista ou por ela contratado, quando o interesse seja pessoal, não guardaria conexão com a finalidade perseguida pela companhia, indicando verdadeiro desvio de finalidade.
Portanto, correta a posição aventada pela Consultoria Geral, inclusive no que se refere aos limites para a contratação de advogado estranho ao quadro de pessoal. Entretanto, faço pequena modificação no texto proposto para o item 2.1, para que fique clara a vinculação da atuação dos advogados da companhia ou por ela contratados à defesa dos interesses estatutários.
III-PROPOSTA DE VOTO
Diante do exposto, submeto ao Plenário a seguinte proposta de voto:
1. Conhecer da Consulta formulada pelo Sr. Ivan Ranzolin, Diretor Presidente da Companhia de Gás de Santa Catarina, em razão do preenchimento dos requisitos previstos no art. 104 do Regimento Interno do Tribunal de Contas, instituído pela Resolução nº TC-06/2001, dispensado o parecer jurídico no presente processo;
2. Responder a Consulta nos seguintes termos:
2.1. Os órgãos da Administração Pública Direta e Indireta somente podem disponibilizar seu corpo jurídico ou custear a contratação de advogados particulares para atuarem na defesa dos seus legítimos interesses, sendo vedada a defesa de interesse pessoal de administradores.
2.2. A contratação de seguro de responsabilidade civil deve estar adstrita à cobertura de eventuais indenizações decorrentes de sinistros que tenham por base a atividade desempenhada pelo órgão da Administração. Não é admissível a contratação de seguro para futuras e incertas despesas com custas processuais e honorários advocatícios decorrentes de processos judiciais.
3. Dar ciência da decisão ao consulente, acompanhada do relatório e voto do Relator, bem como do parecer Nº COG 598/08(fls.03-18), ao Sr. Ivan Ranzolin, Diretor Presidente da Companhia de Gás de Santa Catarina-SCGÁS.
4. Determinar o arquivamento dos autos.
Gabinete do Auditor, em 17 de novembro de 2008.
Auditor GERSON DOS SANTOS SICCA
Relator