ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO

GABINETE DO CONSELHEIRO WILSON ROGÉRIO WAN-DALL

    Processo n°:
 DIL - 07/00246428
UNIDADE GESTORA: Centrais Elétricas de Santa Catarina - CELESC - Distribuição
INTERESSADO: Sr. Eduardo Pinho Moreira - Diretor Presidente da Companhia
RESPONSÁVEL: Sr. Miguel Ximenes de Melo Filho - Diretor Presidente da Companhia à época
Assunto: Inexigibilidade de Licitação nº 226/2006, visando a Contratação de Instituição Financeira para a prestação de serviços de estruturação e constituição de Fundo de Investimento em Direitos Creditórios e de distribuição pública de suas quotas seniores - FIDC CELESC.
Parecer n°: GC-WRW-2009/154/JW

A Unidade Gestora acima identificada encaminhou a esta Corte de Contas, para exame preliminar, o processo de Inexigibilidade de Licitação nº 226/2006, visando a Contratação de Instituição Financeira para a prestação de serviços de estruturação e constituição de Fundo de Investimento em Direitos Creditórios e de distribuição pública de suas quotas seniores - FIDC CELESC, em cumprimento ao art. 25, I, "b" da Resolução nº TC 06/2001 - Regimento Interno e nos termos do art. 2º, § 1º, da Instrução Normativa nº 01 de 04/11/2002.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC, procedeu a análise dos autos, emitindo o Relatório nº 216/2007 (fls. 194/222), concluindo por sugerir a realização de Audiência ao responsável para que o mesmo encaminhasse a esta Corte de Contas sua justificativas relativas as irregularidades apontadas, atendendo-se ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

Em 27/07/07, através de Despacho (fls. 223) determinei a realização de Audiência ao responsável.

Foi solicitada prorrogação de prazo (fls. 226), deferida.

Em 19/10/07 o Responsável apresentou alegações de defesa e documentos (fls. 230/247), sendo que em função dos mesmos a Instrução elaborou o Relatório de Instrução Complementar nº 113/08 (fls. 250/263) concluindo pela realização de Audiência ao responsável, Sr. Miguel Ximenes de Melo Filho - Diretor Presidente da Companhia à época, para que o mesmo encaminhasse a esta Corte de Contas sua justificativas relativas as irregularidades apontadas, atendendo-se ao princípio do contraditório e da ampla defesa.

Foi solicitada prorrogação de prazo (fls. 267), deferida.

À fls. 274/376 foram juntados, pelo Responsável, documentos e esclarecimentos de defesa.

A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações - DLC elaborou, então, o Relatório de Reinstrução nº 500/08 (fls. 379/387) concluindo nos seguintes termos:

"(...)

3.1. Irregular a Inexigibilidade de Licitação nº 226/2006 e o contrato dela decorrente, pelos fatos e fundamentos abaixo descritos:

3.1.1. Ausência de justificativa da escolha do fornecedor, em desacordo com o inciso II, do artigo 26 c/c art. 27 ambos da Lei nº 8.666/93 (conforme item 2.2 deste Relatório).

3.2. Aplicar ao Sr. Miguel Ximenes de Melo Filho, ex-Diretor Presidente da CELESC Geração S/A, multa, prevista no art. 70, inciso II, da Lei Complementar n° 202/2000, pelos fatos e fundamentos descritos nos subitens 3.1.1. Fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa aos cofres públicos, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observando o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n°202/2000."

Os autos foram à Procuradoria Geral do Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas que emitiu o Parecer nº MPTC 1.358/09 (fls. 388/404), concluindo em resumo, pela legalidade do certame e deixando assentado com relação a restrição 3.1.1, do relatório da Instrução que:

"(...)

A restrição remanescente apontada pela Instrução pode ser superada quando se analisa o conjunto de dados, de fatos e de histórico da instituição contratada, sem que se perca de vista que "licitação se trata de ato administrativo formal", como observa a Instrução à fI. 384. Nesse contexto em que sugere a Procuradoria a compreensão do procedimento da CELESC tendo-se em conta o conjunto dos elementos que integram o ato administrativo da CELESC, acertado se mostra o enfoque instrutivo, já recepcionado por esta Procuradoria, quando afirma à fI. 384 "Já quanto a confiabilidade, credibilidade, realmente, não se discute que o Banco do Brasil Investimentos seja dotado desses atributos."

Diante de todo o exposto, acolhe esta Procuradoria o procedimento licitatório da Celesc, na modalidade Inexigibilidade de Licitação e a contratação direta do Banco do Brasil Investimentos, assim entendendo por ser aplicável ao caso presente a manifestação do Ministro Carlos Atila, do TCU, transcrita à fI. 19 dos autos, situação em que ocorreu a contratação do Banco do Brasil S.A., fundamentada no art. 25, II da Lei federal n.° 8.666/93.

'Nessa ação de fiscalização e de controle, penso que o Tribunal deve buscar essencialmente verificar se, diante dos elementos e informação que se possa coligir, a decisão adotada pelo administrador atendeu de forma razoável às exigências da lei. De posse dos dados e informações sobre o caso concreto, ao fazer essa avaliação, considero essencial, igualmente, que a Corte de Contas esteja criteriosamente atenta à margem de poder discricionário que a lei expressamente confere ao administrador, para decidir em tais situações. A não ser diante de casos em que, como adiantei acima, fique flagrante e desenganadamente caracterizada interpretação abusiva do art. 25 da Lei de Licitações, entendo que o Tribunal deve respeitar a opção adotada pelo administrador no momento de aplicá-lo."

'Se concordo inteiramente com a instrução nesse particular, dela divirjo, entretanto, data vênia, quando afirma que somente pode haver uma única — e não mais de uma — empresa com notória especialização em determinado setor de atividade. Não á isso o que dispõe a lei n.° 8.666/93

Note-se que o adjetivo 'singular' não significa necessariamente 'único', seria o mesmo que 'exclusivo', e portanto o dispositivo seria inútil, pois estaria redundando o mc. 1 imediatamente anterior".

Ressalvadas sempre as hipóteses de interpretação flagrantemente abusivas, defendo assim tese de que se deve preservar margens flexíveis para que o gestor exerça esse poder discricionário que a lei lhe outorga."

Com fundamento no art. 224 da Resolução n.º TC-06/2001 (Regimento Interno), com base no Relatório de Auditoria, no Parecer do Ministério Público, nas alegações de defesa apresentadas e após compulsar atentamente os autos, passo a tecer algumas considerações que entendo oportunas, para fundamentar o Voto por mim proferido:

3.1. Quanto a multa:

a) Ausência de justificativa da escolha do fornecedor, em desacordo com o inciso II, do artigo 26 c/c art. 27 ambos da Lei nº 8.666/93 (item 2.2 do relatório nº 500/08).

A Instrução ao fundamentar a presente restrição de ausência de razões para escolha do fornecedor combinada com a não exigência dos documentos solicitados no art. 27 da Lei nº 8.666/93 deixou assentado que:

Fls. 259/260;

"(...)

Da análise do artigo supracitado denota-se que a lei efetivamente não se refere às inexigibilidades de licitação tampouco às dispensas. Contudo conforme ficou ressaltado no Relatório de Instrução (fls. 217 e 218), é conveniente que estes documentos sejam exigidos, tendo em vista que nos casos de contratação direta na maior parte das vezes há discricionariedade do administrador para a escolha do licitante.

Muito embora na inexigibilidade de licitação haja requisitos a serem cumpridos a fim de que se possa contratar sob essa modalidade, há também discricionariedade. Isso porque, a inexigibilidade de licitação, normalmente, não pressupõe a existência de uma única pessoa apta a contratar. Como no caso em apreço.

A não realização de licitação não significa que a Administração possa contratar com qualquer pessoa, ao bel prazer do dirigente estatal. O contratado deve possuir o requisitos mínimos exigidos em Lei, tal como se fosse concorrente em uma licitação, sob pena de privilegiar pessoas físicas ou jurídicas sem a devida competência ou entregar a execução do objeto sem garantias básicas de adimplemento contratual, o que pode gerar insegurança jurídica e prejuízos irreversíveis ao erário e à sociedade como um todo.

Sendo assim, é medida de justiça que se requeira a habilitação do contratado (habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal - vide art. 27 da LLC), tal como fosse ele um competidor caso existisse licitação. Essa exigência revela-se um viés moralizante da Lei, impedindo que pessoas sem competência reconhecida ou sem idoneidade possam contratar com a administração, o que retiraria a garantia e a segurança do negócio"

Com relação a justificativa da escolha do fornecedor e apresentação dos documentos relativos ao art. 27 da Lei nº 8.666/93, o responsável em seus argumentos de defesa deixou assentado que:

Fls. 284/285:

"(...)

Alega esta Corte de Contas que não restou comprovada a justificativa da escolha do fornecedor amparada pelos documentos de habilitação, tendo em vista que a Celesc Distribuição não comprovou no respectivo processo através dos documentos previstos no art. 27 da Lei Licitatória, estar à empresa habilitada a contratar com a Administração Pública.

Entretanto, discordamos plenamente deste entendimento, haja vista que a escolha do contratado foi justificada no processo de contratação direta (fls.13 e fls. 19 a 22) pela área responsável pela contratação na Celesc Distribuição, relatando como requisitos motivadores para sua escolha, a proposta de menor custo e a experiência junto ao mercado de capitais, aliado a competência, confiabilidade e credibilidade do Banco do Brasil Investimentos, justificando assim a conveniência e oportunidade da escolha da entidade contratada.

Em que se pesem os argumentos deste Tribunal de Contas, com o intuito de ver resguardado o interesse público da Administração Pública, consubstanciado nos princípios da legalidade, moralidade, impessoalidade, eficiência e publicidade e demais princípios implícitos do Direito Administrativo, como bem exarado por esta Corte de Contas, tal exigência não decorre de Lei, mas sim "dever" da Administração, para justificar sua escolha.

O art. 27 da Lei n° 8.666/93, quando abordou as exigências relativas à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira e regularidade fiscal, estabeleceu tal exigência tão somente aos interessados em participar de procedimento licitatório, ou seja, no caso de dispensa ou inexigibilidade não são exigidas tais documentações.

Neste vértice, a Celesc Distribuição tem adotado como procedimento nas contratações diretas, a verificação da regularidade fiscal do fornecedor ou executante, como restou demonstrado neste processo. Quanto às demais exigências preconizadas pelo art. 27, nos incisos I, II e III, são exigidas tão somente quando se mostrem indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

Ainda, importante frisar que não se trata de contratação rotineira, mas sim de uma contratação diferenciada, devendo ser merecedora de uma análise mais criteriosa e específica por esta Corte de Contas, tendo em vista que, consubstanciado no poder discricionário da Celesc Distribuição, face à conveniência e oportunidade, restou escolhida instituição financeira oficial da união, o maior banco da América Latina, para consecução do interesse público, diante da relevância do objeto em questão, (...)"

Após compulsar os autos e os argumentos elencados pela Instrução e pelo responsável entendo que:

1) A escolha do fornecedor está justificada pelos seguintes motivos:

a) em função do menor preço apresentado conforme documento de fls. 23/24, fato que foi reconhecido pela Instrução em seu Relatório de Reinstrução nº 500/08 (fls. 386) quando deixou assentado que "Demonstrou-se ainda através de diversos documentos colacionados aos autos , estes consubstanciados na prestação do mesmo objeto do contrato para outras empresas (fls. 185 a 193), não ser o preço desarrazoado. Além da justificativa apresentada à fls 24, com o quadro comparativo dos preços".

b) em função da experiência do Banco do Brasil junto ao mercado de capitais na oferta pública de valores mobiliários, citando como exemplos (fls. 22/23) a emissão de debêntures das Empresas COPEL - R$ 400 milhões, TELEMAR - R$ 150 milhões, COELBA - R$ 540 milhões, CEMIG DISTRIBUIÇÃO 300 milhões e outras.

c) credibilidade e confiabilidade incontestável da instituição financeira Banco do Brasil, no mercado de capitais, o que, por si só oferece ampla garantia do resguardo do interesse público.

2) A exigência de apresentação dos documentos elencados no art. 27 da Lei Federal nº 8.66/93 não se estende aos casos de Dispensa e Inexigibilidade de Licitação, podendo o Administrador, se assim entender exigí-los no todo, ou em parte ou simplesmente não fazer a exigência, por entender que outros documentos constantes do processo já lhe dão a garantia necessária de que o objeto contratado será fielmente executado.

Neste sentido a própria Instrução, ao referir-se ao campo de abarngência dos arts. 26 e 27 da Lei nº 8.666/93, reconhece que (fls. 259): "Da análise do artigo supracitado denota-se que a lei efetivamente não se refere às inexigibilidades de licitação tampouco às dispensas" .

Saliente-se ainda que a própria CELESC, no caso em tela entendeu que eram necessários os documentos elencados no artigo 29 da Lei nº 8.666/96 - documentos relativos a Regularidade Fiscal, e os exigiu da Empresa Contratada.

Neste sentido transcrevemos os argumentos de defesa de fls. 284/285 que tratam específicamente desta questão:

"(...)

Neste vértice, a Celesc Distribuição tem adotado como procedimento nas contratações diretas, a verificação da regularidade fiscal do fornecedor ou executante, como restou demonstrado neste processo. Quanto às demais exigências preconizadas pelo art. 27, nos incisos I, II e III, são exigidas tão somente quando se mostrem indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.

(...)

No caso específico, as exigências de qualificação técnica e econômica foram dispensadas, em razão da credibilidade e confiabilidade da instituição financeira contratada no mercado de investimentos, como também no bom relacionamento entre a contratada e contratante, tendo em vista que o Banco do Brasil já prestou inúmeros serviços para a Celesc Distribuição."

O Eminente doutrinador Carlos Pinto Coelho Motta quando discorre sobre Inexigibilidade de Licitação, ao responder a pergunta "Como deve ser formalizado o processo de dispensa ou de inexigibilidade?" igualmente deixa entendido que somente são necessários os comprovantes de regularidade fiscal junto ao FGTS e à Seguridade Social, e que estes são exigíveis não em função do que dispõe a Lei nº 8.666/93, mas sim em função de exigências de outras Leis. Vejamos:

"(...)

Pergunta - Como deve ser formalizado o processo de dispensa ou de inexigibilidade?

(...)

Complementamos, pois, os incisos citados, sugerindo a formalização documental que segue:

1. (...);

...

7. Comprovação de regularidade fiscal junto ao FGTS e à Seguridade Social, se for o caso (Leis 8.036/90, 8.212/92, 9.012/95 e 9.032/95, arts. 2º e 4º);

(...)"(Eficácia nas Licitações e Contratos - Doutrina, Jurisprudência e Legislação, 10º ed., rev. Atual. e ampl., Belo Horizonte: del rey, 2005, pág. 244).

Assim diante de todo o exposto, convencido estou de que não restou configurada a irregularidade apontada, motivo pelo qual, entendo por não aplicar a sanção pecuniária sugerida pela Instrução.

Considerando o que dos autos consta, VOTO, no sentido de que o Egrégio Tribunal Pleno adote a decisão que ora submeto à apreciação:

4.1. Conhecer da Inexigibilidade de Licitação n. 226/2006, de 20/10/06, das Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A - CELESC, cujo objeto é a contratação de Instituição Financeira para a prestação de serviços de estruturação e constituição de Fundo de Investimento em Direitos Creditórios e de distribuição pública de suas quotas seniores - FIDC CELESC, com valor estimado da contratação de R$ 2.601.870,00 (dois milhões seiscentos e um mil, oitocentos e setenta reais), considerando seus termos, em consonância com as determinações dos arts. 25, inciso II, § 1º c/c 13, inciso III e 26, todos da Lei Federal n. 8.666/93.

4.3 - Dar ciência desta decisão com cópia do Relatório e Voto que a fundamentam, ao Sr. Miguel Ximenes de Melo Filho - ex-Diretor - Presidente das Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A - CELESC, e às Centrais Elétricas de Santa Catarina S.A - CELESC - Distribuição.

Gabinete do Conselheiro, 14 de abril de 2009.

Wilson Rogério Wan-Dall