ESTADO DE SANTA CATARINA

TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
GABINETE DO CONSELHEIRO WILSON ROGÉRIO WAN-DALL

Processo nº:	REC-07/00587683
Unidade Gestora:	Centrais Elétricas de Santa Catarina S. A. - CELESC
Responsável:	Sr. Carlos Rodolfo Schneider
Assunto:	Recurso de Reexame (art. 80 da LC 202/2000) – AOR-04/05898541
Parecer nº:	GC/WRW/2009/263/ES

Recurso. Intempestividade.

A despeito da intempestividade do recurso e da conseqüente impossibilidade de conhecimento da insurgência, a inobservância do princípio do contraditório e da ampla defesa enseja o reconhecimento - de ofício - de nulidade parcial do julgado, impondo o conhecimento da peça recursal.

Irregularidade. Instrução processual. Ampla defesa e contraditório.

A irregularidade, aventada durante a instrução processual, da qual o gestor não fora citado para apresentar defesa, não pode integrar o acórdão condenatório, para sancionar o Responsável, porquanto não foi proporcionada ao mesmo a prerrogativa de se defender.

O decisum, proferido nessa circunstância, está maculado com a nulidade.

1. RELATÓRIO

Versam os autos acerca de recurso interposto pelo Sr. Carlos Rodolfo Schneider, ex-Diretor-Presidente das Centrais Elétricas de Santa Catarina – CELESC, em face do Acórdão n. 1.611/2007, que lhe aplicou multa em razão do atraso na publicação do Segundo Termo Aditivo ao Contrato n. 12.414/96.

Analisando os pressupostos de admissibilidade do recurso, a Consultoria se posicionou pelo seu não-conhecimento, por ser intempestivo. Asseverou, contudo, a existência de ferimento ao contraditório e ampla defesa.[1]

Em razão de tal constatação, o Relator determinou o exame do mérito recursal.[2]

Mediante o Parecer n. COG-775/2008, a Consultoria propôs que fosse dado provimento ao presente recurso.[3]

O Ministério Público aquiesceu ao entendimento do órgão consultivo.[4]

Este o necessário relatório.

2. DISCUSSÃO

Consigno, inicialmente, que o acórdão recorrido possui o seguinte teor:

6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada nas Centrais Elétricas de Santa Catarina - CELESC, com abrangência à execução do Contrato n. 12.414/96, decorrente da Concorrência n. 017/95, para considerar, com fundamento no art. 36, § 2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000:

6.1.1. Regular a retomada do Contrato por ato da CELESC em 1º/09/2003, o qual se encontrava formalmente suspenso, em conformidade com o § 5º do art. 79 da Lei (federal) n. 8.666/93.

6.1.2. Irregular a publicação fora do prazo do Segundo Termo Aditivo ao Contrato n. 12.414/96, datado de 29/01/2004 e publicado no Diário Oficial do Estado de 15/09/2005, por contrariar o parágrafo único do art. 61 da Lei (federal) n. 8.666/93.

6.2. Aplicar ao Sr. Carlos Rodolfo Schneider - ex-Diretor-Presidente da CELESC, CPF n. 904.898.378-91, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, a multa no valor de R$ 4.000,00 (quatro mil reais), em face do descumprimento do art. 61, parágrafo único, da Lei (federal) n. 8.666/93, haja vista que a publicação do Segundo Termo Aditivo ao Contrato n. 12.414/96, datado de 29/01/2004, foi efetuada somente em 15/09/2005, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.

6.3. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.4/Div. 10 n. 334/2005, às Centrais Elétricas de Santa Catarina S/A. - CELESC e aos Srs. Carlos Rodolfo Schneider e Eduardo Pinho Moreira - ex-Diretor-Presidente e atual Diretor-Presidente daquela entidade, respectivamente.

O Recorrente aduziu, em síntese, que o cerne da discussão dos autos principais foi a legalidade ou não da continuidade do Contrato n. 12.414/96, que foi considerada regular no item 6.1.1 do acórdão recorrido.

A irregularidade, relacionada à demora na publicação do segundo termo aditivo da mencionada avença, foi suscitada no decorrer da instrução processual, não sendo proporcionada a prerrogativa de defesa ao Recorrente.

Argumentou a impossibilidade de o ordenador primário fiscalizar a execução de todos os contratos de uma empresa do porte da CELESC, tendo sido nomeado representante para exercer tal incumbência, em relação ao mencionado contrato.

A Consultoria acolheu as razões recursais, para argüir a nulidade parcial do acórdão, verbis:

[...] Contudo, vale dizer que, de fato, a restrição imposta no item 6.2 - relativa à publicação intempestiva do 2º Termo Aditivo ao Contrato nº 12.414/96 - somente foi apontada nos autos por ocasião do voto do Relator (fls. 648-649), em 15/08/2007, sem oportunidade de ulterior manifestação do responsável. Disse o voto do Relator (fls. 648-649):

O Segundo Termo Aditivo é datado de 29/01/2004. Mas somente foi publicado em 15/09/2005 no diário Oficial do Estado (fls. 265), o que caracteriza flagrante descumprimento do art. 61, parágrafo único, da Lei Federal nº 8.666/93, que estabelece:

Art. 61. ...

Parágrafo único. A publicação resumida do instrumento de contrato ou de seus aditamentos na imprensa oficial, que é condição indispensável para sua eficácia, será providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu valor, ainda que sem ônus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.

Nos termos da Lei 8.666/93, a publicação do aditivo contratual no Diário Oficial do Estado é condição indispensável para sua eficácia. E a publicação deve ser providenciada pela Administração até o quinto dia útil do mês seguinte ao de sua assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data.

Pelo descumprimento da lei, fica o Responsável à época sujeito à multa prevista no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202/2000.

Tal manifestação, embora tenha representado inovação na questão de fundo do processo - dando ensejo, inclusive, à condenação ao pagamento da multa de R$ 4.000,00 (quatro mil reais) - não foi acompanhada de manifestação do responsável. A sanção foi imposta nos seguintes termos (fl. 660):

Nesse sentido, verifica-se a inobservância do princípio constitucional da ampla defesa e do contraditório. In verbis:

Art. 5º, LV, Constituição da República Federativa do Brasil. Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Com efeito, o cerceamento de defesa em ponto substancial da causa importa em nulidade do ato, ademais quando patente a existência de prejuízo à parte preterida. É o que assevera a doutrina:

Há nulidade sempre que se verifica cerceamento de defesa em ponto substancial para a apreciação da causa. (grifou-se)

(NEGRÃO, Theotonio. Código de processo civil e legislação processual em vigor. 32 ed. São Paulo: Editora, 2001).

As nulidades processuais autorizam o reconhecimento de ofício pelo órgão julgador. Assim:

a) Nulidade: nunca se convalida, deve ser decretada de ofício, a declaração de nulidade tem eficácia ex tunc e prescinde de ação para ser reconhecida. (grifou-se)

(NERY JÚNIOR, Nelson; NERY, Rosa Maria de Andrade. Código de processo Civil comentado e legislação processual civil extravagante em vigor. 6 ed. rev. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002. p. 580).

[As nulidades absolutas] são decretáveis de ofício ou a requerimento das partes e são insuscetíveis de preclusão, podendo ser alegadas a qualquer tempo e grau. (grifou-se)

Nesses termos, assiste razão ao recorrente quanto à alegação de que a nova situação apresentada, referente ao item 6.2 do Acórdão 1.611/2007 (fls. 660-661), “foi inserida no contexto apenas quando do julgamento do Processo AOR - 04/05898541, fato esse não tratado durante o desenrolar do processo, onde (sic) não foi proporcionada para a empresa a prerrogativa de defesa à época dos fatos sobre esse ponto” (fl. 5).

Dessa forma, a despeito da intempestividade do recurso e da conseqüente impossibilidade de conhecimento da presente insurgência, é o presente parecer pelo reconhecimento - de ofício - de nulidade parcial do Acórdão nº 1.611/2007 (fls. 660-661), no tocante ao item 6.2 do julgado, em face da inobservância do princípio do contraditório e da ampla defesa.[5]

Posteriormente, adentrando no exame do mérito, o órgão consultivo concluiu pela procedência dos argumentos do Recorrente:

Em suas razões recursais, alega o insurgente que “a legislação vigente através da Lei 8.666/93 permite que o responsável pela Empresa designe um representante legal que ficará responsável pela administração e acompanhamento de todos os atos correspondentes a um contrato e suas obrigações (...). Assim, atendendo a prerrogativa acima citada, como ordenador primário providenciei que um representante qualificado, devidamente nomeado, acompanhasse e fiscalizasse o contrato administrativo em questão” (fls. 6-7).

De fato, o art. 67 da Lei 8.666/93 permite que a execução do contrato seja acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado.

[...]

Compulsando os autos, observa-se que o Segundo Termo Aditivo ao Contrato n. 12.414 (fl. 12) – celebrado entre a CELESC e a ALUSA Ltda. e publicado intempestivamente - não foi assinado pelo recorrente, mas pelo Sr. Eduardo Carvalho Sitônio, Diretor Técnico, e Sr. Israel Honorino Nunes, Diretor de Gestão e Desenvolvimento Organizacional.

Com efeito, tal documento dá conta da existência de representante especialmente designado para o acompanhamento e a execução do Contrato n. 12.414, na forma do art. 67 da Lei 8.666/93, o que acaba por afastar a responsabilidade do recorrente pela publicação intempestiva do termo de prorrogação contratual.

Nestes termos, é o presente parecer, no mérito, pelo afastamento da responsabilização do recorrente, nos termos do art. 67 da Lei 8.666/93.[6]

Irretocável a conclusão da Consultoria.

Com efeito, a irregularidade aventada durante a instrução processual, da qual o gestor não fora citado para apresentar defesa, não pode integrar o acórdão condenatório, para sancionar o Responsável, porquanto não foi proporcionada ao mesmo a prerrogativa de se defender.

Ademais, como realçado pela Consultoria, a responsabilidade pela fiscalização e execução do mencionado contrato não pode ser atribuída ao ora recorrente, em virtude da existência de representante especialmente designado para o exercício de tal encargo.

Diante do exposto, meu posicionamento é pelo cancelamento da multa aplicada no item 6.2 da decisão recorrida.

3. PROPOSTA DE DECISÃO

CONSIDERANDO o que mais dos autos consta, em conformidade com os pareceres da Consultoria-Geral e do Ministério Público, submeto à apreciação deste Tribunal a seguinte proposta de decisão:

6.1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 1.611/2007 exarado na Sessão Ordinária de 29/08/2007 nos autos do Processo n. AOR-04/05898541 e, no mérito, dar-lhe provimento, para:

6.1.1. cancelar a multa aplicada no item 6.2 da decisão recorrida;

6.1.2. manter os demais termos da decisão recorrida.

6.2. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Parecer COG n. 775/2008 ao Sr. Carlos Rodolfo Schneider – ex-Diretor-Presidente da CELESC S. A.

Gabinete do Conselheiro, em 29 de maio de 2009.

WILSON ROGÉRIO WAN-DALL

Conselheiro Relator