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ESTADO
DE SANTA CATARINA TRIBUNAL
DE CONTAS DO ESTADO Gabinete do Conselheiro
Adircélio de Moraes Ferreira Junior |
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PROCESSO N. |
RLA 10/00759757 |
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UNIDADE |
Prefeitura Municipal de Itajaí |
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RESPONSÁVEIS |
Sr. Jandir Bellini – Prefeito Municipal na
gestão 2009-2012 Sr. Volnei José Morastoni – Prefeito Municipal
na gestão 2005-2008 |
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ASSUNTO |
Conversão em tomada de contas especial e
citação dos responsáveis por supostas irregularidades no contrato n. 14/2002,
de concessão de coleta e destinação de resíduos sólidos |
RELATÓRIO
Tratam os autos de auditoria especial no
contrato, sob registro n. 14/2002, de concessão de serviços de engenharia
sanitária de limpeza urbana no Município de Itajaí, assim como de seus aditivos
e execução, efetuada em atendimento à determinação deste
Tribunal de Contas contida no item 6.3 da Decisão n. 1.937/2008, exarada nos
autos do processo n. RLA-07/00603395[1],
com foco nas questões levantadas no relatório de auditoria operacional n.
02/2008, especificamente em seus parágrafos 3.45, 3.48, 3.103 a 3.107.
Com suporte na documentação encaminhada pelo
Prefeito Municipal[2]
e nos elementos colhidos quando da realização de auditoria ordinária in loco
na Unidade[3],
efetuada para subsidiar a análise do contrato de concessão celebrado entre o
Município de Itajaí e a empresa ENGEPASA Ambiental Ltda., a Diretoria de
Atividades Especiais - DAE, em seu Relatório n. 72/2010[4],
centrou-se nos seguintes aspectos[5]:
- o enquadramento do objeto
do contrato n. 14/2002 à legislação que rege a matéria;
- a regularidade dos
pagamentos realizados;
- a previsão legal para
cobrança das taxas de coleta de lixo e de limpeza urbana e das Tarifas de
Limpeza Urbana (TLU) diretamente dos usuários;
- a ocorrência de
compensação do subsídio pago à concessionária a título de Tarifa de Limpeza
Urbana Suplementar (TLUS); e
- a destinação das receitas
auferidas com a comercialização dos resíduos sólidos recicláveis resultantes do
programa “Lixo Reciclado – Tarifa Zero”.
Ao final, concluiu por sugerir a conversão dos
autos em tomada de contas especial, determinado a citação do Sr. Jandir
Bellini, Prefeito Municipal na gestão 2009-2012, e do Sr. Volnei José
Morastoni, Prefeito Municipal na gestão 2005-2008, para apresentarem defesa
acerca das irregularidades apontadas na conclusão do relatório técnico,
passíveis de imputação de débito e/ou aplicação de multa.
O Ministério Público de Contas, no Parecer n.
551/2011[6],
da lavra do Procurador-Geral Mauro André Flores Pedrozo, acompanhou in totum
a manifestação do Corpo Técnico.
É o breve relato.
FUNDAMENTAÇÃO
O exame realizado, que compreendeu o período de
janeiro de 2002 a agosto de 2010, deu-se com o intuito de averiguar a
legalidade da contratação sucedida, constatando[7]
se o objeto do contrato n. 14/2002, seus aditivos e parâmetros, estariam em
harmonia com o legalmente estabelecido para a concessão de serviços públicos,
bem como se as formas e os valores cobrados pela contratada estariam de acordo
com o previsto no contrato para a remuneração do seu objeto.
Inicialmente, consignou o Corpo Técnico a
ocorrência da inclusão indevida dos serviços de limpeza, capinação, remoção e
transporte de resíduos de vias públicas pavimentadas, jardins públicos e praias
no objeto do contrato n. 14/2002, contrariando o art. 2º, inciso II, da Lei n.
8.987/95, que, em razão da sua natureza uti
universi[8]
(não permite a identificação de usuários específicos, sendo indetermináveis[9]),
não são passíveis de serem cobrados diretamente dos usuários, in casu, por meio tarifa, e, por essa
razão, não poderiam integrá-lo. Isso porque, como não há possibilidade de determinarem-se
os usuários, não há como fixar a tarifa a ser paga.
Ainda em relação ao mesmo ponto, ressaltou a
existência de Termo de Ajustamento de Conduta –TAC[10],
firmado em 01/03/2004, entre o Município de Itajaí e o Ministério Público de
Santa Catarina, em que o primeiro assumiu o compromisso em remunerar
diretamente a concessionária pelos serviços de limpeza pública[11].
Ante esses elementos, a DAE concluiu no sentido
de que a Administração Pública deve tomar providências para excluir os serviços
de limpeza urbana do contrato.
Tenho a acrescentar, no entanto, que o tema não
parece restar pacificado. De fato, da leitura da Lei n. 8.987/1995[12],
a concessão de serviços públicos parece possível somente quando puderem ser
remunerados por meio de tarifa.
Nessa esteira, o Ministro Ricardo Lewandowski, do
e. Supremo Tribunal Federal, na Repercussão Geral em Questão de Ordem no RE
576.321 QO-RG/SP[13],
tratou do tema, discorrendo que:
Com efeito, a Corte entende
como específicos e divisíveis os
serviços públicos de coleta, remoção e
tratamento ou destinação de lixo ou resíduos ou resíduos provenientes de
imóveis, desde que essas atividades sejam completamente dissociadas de
outros serviços públicos de limpeza realizados em benefício da população em
geral (uti universi) e de forma indivisível, tais como os de conservação e limpeza de logradouros e bens públicos
(praças, calçadas,vias, ruas, bueiros). (grifei)
Da doutrina, Maria Sylvia di Pietro[14]
também aborda o assunto, afirmando que “não podem ser objeto de concessão de serviço
público tradicional nem de concessão patrocinada os serviços uti universi, que são usufruídos apenas
indiretamente pelo cidadão, como é o caso da limpeza urbana”.
No modelo de concessão tradicional trazido pela Lei
n. 8.987/1995, a estrutura do sistema tarifário brasileiro não fazia previsão
de contraprestação por parte do concedente, exigindo que a prestação seja
individualizada.
De outro norte, nascem posicionamentos que
estendem e tornam relativos os conceitos de serviços determináveis (uti singuli) e indetermináveis (uti universi), admitindo a delegação via
concessão, tanto na espécie comum como na patrocinada, na hipótese de ser
possível vinculá-los a um usuário. A respeito, cito a esclarecedora opinião de
Fernando Vernalha Guimarães[15]
que alerta para a “tendência de alargamento do uso da técnica concessória
baseada no sistema tarifário, estendendo-a a uma gama de serviços hoje
qualificados majoritariamente por uti
universi, isto é: de prestação difusa e não-individualizada”; senão
vejamos:
Mas em muitos casos essa
identificação dos serviços público como uti
singuli ou uti universi apresenta
certa relatividade, como nas hipóteses de serviço de limpeza urbana – que
envolve, em todos os casos, benefícios gerais e individuais. Isso tem conduzido
a doutrina a afirmar que serviços públicos de prestação genérica e difusa
admitem também a delegação por concessão (comum e patrocinada) de serviços
públicos desde que ‘se possa razoavelmente identificar (ainda que por meio de
presunções legítimas) um critério de vinculação entre esses serviços e um
usuário’. [...]
De qualquer forma, os argumentos trazidos pela
instrução, assim como as novas orientações existentes acerca da matéria,
merecem maior atenção a ser dada em momento oportuno, não sendo possível
esgotá-los numa análise perfunctória.
Além disso, verificou a ausência de previsão de
critérios objetivos para a prorrogação do contrato n. 14/2002, em descompasso
com o teor do art. 23, inciso XII, da Lei n. 8.987/95 e art. 24, XIII, da Lei
(municipal) n. 3.311/1998, que, segundo previsto em sua cláusula segunda,
dar-se-á a critério da concedente, desde que solicitado pela concessionária no
prazo de até vinte e quatro meses antes da data final do contrato. Assim, como
bem salientado pela Diretoria Técnica, tal parâmetro deve estar condicionado
“ao tempo de retorno dos investimentos necessários à prestação dos serviços e a
sua prorrogação dependerá das condições previamente estabelecidas no contrato
original”[16].
Acerca dos aspectos pertinentes à remuneração da
concessionária, com fulcro no previsto no contrato n. 14/2002, anotou que a
mesma passou por diversas alterações e, realizando a análise dos pagamentos
efetuados desde o ano de 2002 até 2010, constatou o pagamento de diversas
despesas irregulares[17],
tais como, acima do valor de serviços de limpeza pública, constante da planilha
de precificação aprovada pela Prefeitura; referentes aos serviços de coleta,
transporte e destinação de resíduos sólidos, implantação e operação do aterro,
na forma de suplementação, sem comprovação da adesão dos usuários ao programa
de coleta seletiva; referentes aos serviços de coleta, transporte e destinação
de resíduos sólidos, implantação e operação do aterro, na forma de
suplementação de tarifa; além daquelas não autorizadas.
Conforme se depreende, a DAE, ao efetuar a
análise dos elementos contratuais da auditoria, constatou a presença de
irregularidades passíveis de imputação de débito e/ou multa, identificando os
responsáveis e procedendo à quantificação do dano. Tais aspectos afiguram-se
suficientes para a conversão do processo em tomada de contas especial, nos
moldes exigidos pelo art. 32, da Lei Complementar (estadual) n. 202/2000.
No mais, não importa, no presente momento
processual, esgotar-se o mérito da demanda, a realizar-se somente depois de
ofertado o contraditório e a ampla defesa aos que figuram como responsáveis
pelas irregularidades averiguadas.
Por essa razão, frente à concordância com os
termos do relatório técnico elaborado pela DAE, bem como do parecer do
Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, com fulcro no art. 224 da
Resolução TC n. 06/2001, remeto-me aos seus termos como fundamento do presente
voto.
VOTO
Considerando a competência desta Corte de Contas
outorgada pelo art. 59, inciso II, da CE/89, e art. 1º, inciso III, da Lei
Complementar (estadual) n. 202/00;
Considerando o que dos autos consta, VOTO no
sentido de que o Tribunal Pleno adote a decisão que ora submeto a sua
apreciação:
1. Conhecer do Relatório de
Instrução n. DAE - 72/2010;
2. Converter o presente Processo em Tomada de
Contas Especial, nos termos do art. 32 da Lei Complementar
(estadual) n. 202, de 15 de dezembro de 2000, tendo em vista as irregularidades
constantes do Relatório de Auditoria;
3. Determinar a citação do Sr. Jandir Bellini, CPF n.
052.185.519-53, Prefeito Municipal Gestão 2009/2012 e no período de 01/01/2001
a 31/12/2004, domiciliado na Rua Jorge Tzachel, 382, Apto 601, Bairro Fazenda,
Itajaí, CEP 88.301.600, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar
(estadual) n. 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias, a
contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b , do mesmo
diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução n. TC-06, de 28 de
dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca das seguintes
irregularidades, ensejadoras de imputação de débito e/ou aplicação de multa
prevista nos arts. 68 a 70 da Lei Complementar (estadual) n. 202, de 15 de
dezembro de 2000:
3.1. Pagamento
de despesas acima do valor dos serviços de limpeza pública, constante da
planilha de precificação aprovada pela Prefeitura para o exercício de 2004, no
montante de R$ 193.145,12, em afronta ao firmado no Termo de Ajustamento de
Conduta – TAC, decorrente do Procedimento Administrativo Preliminar n.
002/2004/CCON/MP, entre a Prefeitura de Itajaí e o Ministério Público de Santa
Catarina, ao Sétimo Termo Aditivo ao Contrato . 14/2002 e ao art. 62 c/c art.
63, o §1º, incs. I e II e §2º, inc. I, da Lei n. 4.320, de 17 de março de 1964
(item 2.2.3 do Relatório DAE n. 72/2010 e Apêndice 2);
3.2. Pagamento de despesas, referentes aos serviços de
coleta, transporte e destinação de resíduos sólidos, implantação e operação do
aterro, prestados em 2009 e 2010, objeto do Contrato de Concessão n. 14/2002,
na forma de suplementação, sem comprovação da adesão de usuários ao programa de
coleta seletiva, no montante de R$ 13.107.052,36, em afronta ao art. 5 º c/c
art. 2º, da Lei (municipal) n. 5.076/2008, ao art. 2º, inc. II, da Lei n.
8.987/95, ao art. 2º, inc. II da Lei (municipal) n. 3.311/98 e ao art. 62 c/c o
art. 63, o §1º, incs. I e II e §2º, inc. I, da Lei n. 4.320/64 (itens 2.2.8 e
2.2.9 do Relatório DAE n. 72/2010 e Apêndice 2);
4.
Determinar a citação do Sr. Volnei José Morastoni, CPF n.
171.851.739-49, Prefeito Municipal no período de 01/01/2005 a 31/12/2008,
domiciliado na Rua Dom Joaquim Domingues de Oliveira, 69, Apto 901, Centro,
Itajaí, CEP 88.301.530, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar (estadual)
n. 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias, a contar do
recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b , do mesmo diploma
legal c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução n. TC-06, de 28 de
dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca das seguintes
irregularidades, ensejadoras de imputação de débito e/ou aplicação de multa
prevista nos arts. 68 a 70 da Lei Complementar (estadual) n. 202, de 15 de
dezembro de 2000:
4.1. Pagamento de despesas, referentes aos serviços
de coleta, transporte e destinação de resíduos sólidos, implantação e operação
do aterro, prestados em 2005, objeto do Contrato de Concessão n. 14/2002, em
montante superior ao devido na forma de suplementação da tarifa, no valor de R$
58.540,55, em afronta ao caput e parágrafo primeiro da Cláusula Terceira do
Contrato n. 14/2002, ao art. 2º, inc. II, da Lei Federal n. 8.987/95, ao art.
2º, inc. II da Lei (municipal) n.
3.311/98 e ao art. 62 c/c o art. 63, o §1º, incs. I e II e §2º, inc. I, da
Lei n. 4.320/64 (item 2.2.4 do Relatório DAE n. 72/2010 e Apêndice 3);
4.2. Pagamento de despesas referentes aos serviços de
coleta, transporte e destinação de resíduos sólidos, implantação e operação do
aterro, prestados em 2006, objeto do Contrato de Concessão n. 14/2002, na forma
de suplementação, sem comprovação da adesão de usuários ao programa de coleta
seletiva, no montante de R$ 6.298.102,26, em afronta ao art. 3º c/c o parágrafo
único e incs. I e II, do art. 2º, da Lei (municipal) n. 4.516/2006, o art. 2º,
inc. II, da Lei n. 8.987/95, art. 2º, inc. II da Lei (municipal) n. 3.311/98 e
o art. 62 c/c o art. 63, o §1º, incs. I e II e §2º, inc. I, da Lei n. 4.320/64
(item 2.2.5 do Relatório DAE n. 72/2010 e Apêndice 3);
4.3.
Pagamento de despesas não autorizadas, referente aos serviços de coleta,
transporte e destinação de resíduos sólidos, implantação e operação do aterro,
prestados em 2007, objeto do Contrato de Concessão n. 14/2002, no montante de
R$ 1.907.385,34, em afronta ao art. 3º c/c o art. 2º, da Lei
Municipal(municipal) n. 4.701, de 22 de dezembro de 2006, ao art. 2º, inc. II,
da Lei Federal nº 8.987/95, ao art. 2º, inc. II da Lei (municipal) n. 3.311/98
e ao art. 62 c/c o art. 63, o §1º, incs. I e II e §2º, inc. I, da Lei n.
4.320/64 (item 2.2.6 do Relatório DAE n. 72/2010);
4.4.
Pagamento de despesa, referente aos serviços de coleta, transporte e destinação
de resíduos sólidos, implantação e operação do aterro prestados em 2008, objeto
do Contrato de Concessão n. 14/2002, em montante superior ao devido na forma de
suplementação da tarifa, no montante de R$ 2.219.476,65, em afronta ao art. 5º
c/c art. 2º da Lei (municipal) n. 5.076, de 17 de abril de 2008, ao art. 2º,
inc. II, da Lei Federal nº 8.987/95, o art. 2º, inc. II da Lei (municipal) n.
3.311/98 e ao art. 62 c/c o art. 63, o §1º, incs. I e II e §2º, inc. I, da Lei
n. 4.320/64 (item 2.2.7 do Relatório DAE n. 72/2010 e Apêndice 3);
5. Determinar a citação do Sr. Jandir Bellini, já
qualificado, nos termos do art. 15, II, da Lei Complementar (estadual) n. 202,
de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias, a contar do recebimento
desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal c/c o
art. 124 do Regimento Interno (Resolução n. TC-06, de 28 de dezembro de 2001),
apresentar alegações de defesa acerca:
5.1. Das
irregularidades abaixo relacionadas, ensejadoras de aplicação de multas, com
fundamento nos arts. 69 ou 70 da Lei Complementar (estadual) n. 202, de 15 de
dezembro de 2000:
5.1.1. Inclusão
indevida dos serviços de “limpeza, capinação, remoção e transporte de resíduos
de vias públicas pavimentadas, jardins públicos e praias” no objeto do Contrato
n. 14/2002, contrariando o art. 2º, II da Lei n. 8.987/95 c/c art. 3º, §3º, da
Lei Federal n. 11.079/2004 (item 2.1.1 do Relatório DAE n. 72/2010).
5.1.2. Ausência de previsão de
critérios objetivos para a prorrogação do Contrato nº 14/2002, contrariando o
art. 23, inciso XII da Lei nº 8.987/95 e art. 24, XIII da Lei Municipal n.
3.311/1998 e inviabilizando a prorrogação da concessão (item 2.1.2 do Relatório
DAE n. 72/2010);
6. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que
a fundamentam, bem como do Relatório n. DAE-72/2010, aos responsáveis acima
nominados.
Gabinete, em 30 de março de 2011.
Adircélio
de Moraes Ferreira Junior
Conselheiro
Relator