PROCESSO Nº:	REC-11/00432270
UNIDADE GESTORA:	Companhia de Gás de Santa Catarina - Scgás
RESPONSÁVEL:	Otair Becker
INTERESSADO:
ASSUNTO:	Recurso de Embargos de Declaração da decisão exar. no proc.REC0900519126-Recurso de Reex. contra decisão exar. no Proc. n. ALC-0600471780- Auditoria sob. Licit. Contratos, Convên. e Atos Jurid. Análogos do exercicio de 2005
RELATÓRIO E VOTO:	GAC/WWD - 575/2011

Embargos Declaratórios. Rediscussão do mérito. Impossibilidade.

Em havendo a decisão embargada enfrentado suficientemente a matéria discutida, nítida a pretensão do embargante de rediscutir o mérito, finalidade esta a que não se prestam os embargos declaratórios.

1. INTRODUÇÃO

Cuida-se de Embargos Declaratórios propostos pelo Sr. Otair Becker, ex-Diretor Presidente da Companhia de Gás de Santa Catarina–SCGÁS, em face do Acórdão n. 0471/2011, proferido nos autos do Recurso de Reexame n. 09/00519126.

A peça recursal foi examinada pela Consultoria Geral que, mediante o Parecer n. COG-376/2011, propôs o seu conhecimento e, no mérito, que lhe fosse negado provimento, ante a ausência de omissão, obscuridade ou contradição da decisão embargada.[1]

O órgão consultivo assinalou em seu pronunciamento a dispensa da manifestação do Ministério Público, em razão do § 2º do art. 137 do Regimento Interno deste Tribunal.

Autos conclusos ao relator.

Este o sucinto relato.

2. DISCUSSÃO

Com efeito, insurge-se o Embargante contra decisão vazada nos seguintes moldes:

6.1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 0953/2009, de 06/07/2009, exarado no Processo n. ALC-06/00471780, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para:

6.1.1. cancelar a multa constante do item 6.2.1.1 da decisão recorrida;

6.1.2. Recomendar à Companhia de Gás Santa Catarina – SCGAS que, doravante, atenda ao disposto no § 6° do art. 109 da Lei (federal) nº 8.666/93;

6.1.3. ratificar os demais termos da decisão recorrida.

6.2. Dar ciência desta deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Parecer COG n. 21/2011, ao Interessado nominado no item 3 desta deliberação, ao procurador constituído nos autos e à Companhia de Gás Santa Catarina – SCGAS.

O Recorrente aduziu a existência de obscuridade e omissão na decisão atacada, apresentando argumentos com o fito de cancelar as multas que subsistiram no mencionado decisum.

A Consultoria Geral procedeu ao exame do mérito do recurso e das razões esboçadas pelo Recorrente, conforme se depreende do excerto do parecer do órgão consultivo, a seguir transcrito:

2.2.1 Omissão quanto aos argumentos apresentados em relação à multa do item 6.2.1.2 do Acórdão nº 0953/2009

Ao embargante foi aplicada multa baseada na não comunicação a todas as licitantes no Convite nº DAF-008-3-3.021.05 acerca da interposição de recurso por uma delas, em desacordo com o art. 109, §3º, da Lei nº 8.666/93.

O embargante aduz que, por ocasião do Recurso de Reexame, esclareceu que foi dada a devida comunicação da interposição de recurso às licitantes habilitadas e classificadas; que a outra empresa participante do processo licitatório havia sido desclassificada por apresentar proposta superior às demais; e que não havia obrigatoriedade de ciência da empresa desclassificada por carecer de legitimidade recursal. Em razão disso, alega que a decisão foi omissa, pois deixou de se pronunciar quanto aos argumentos apresentados.

Sem razão o embargante.

Tal matéria já foi anteriormente abordada por essa Consultoria Geral. Extrai-se do Parecer COG nº 21/20113, às fls. 15/16 dos autos do REC nº 09/00519126:

Argumentou o Recorrente que somente foi dado conhecimento do recurso interposto pela empresa que havia sido desclassificada, apesar de ter apresentado o menor preço à empresa que foi declarada vencedora, deixando-se de dar conhecimento à terceira empresa que igualmente havia sido desclassificada por ter apresentado preços superiores aos admitidos no edital.

Justificou este procedimento em razão de a licitação ser desenvolvida na modalidade mais simplificada em face do valor do contrato, e que não houve qualquer prejuízo, visto que “a única provável prejudicada seria a licitante já anteriormente desclassificada por apresentar a proposta menos vantajosa” (fl. 03)

Não assiste razão ao Recorrente.

No caso, verificou-se que houve a participação das empresas abaixo nominadas e nas seguintes condições:

- Orbenk – menor preço – desclassificada;

- Orcali – 2º menor preço – classificada;

- Back Vigilância – maior preço – desclassificada.

Com a desclassificação da proposta da empresa que ofertou o menor preço (Orbenk), foi considerada como a melhor proposta a apresentada pela empresa Orcali, e a terceira colocada (Back), foi desclassificada.

Compareceram ao ato público apenas as duas primeiras licitantes, de modo que a empresa Back deveria ter sido notificada; primeiro, da decisão do julgamento, e segundo, da interposição do recurso apresentado pela outra empresa.

Reza o § 3º do art. 109 da Lei n. 8.666/93 que “interposto, o recurso será comunicado aos demais licitantes, que poderão impugná-lo no prazo de 5 (cinco) dias úteis”.

Ao não atender a esse preceito legal, o gestor público está violando direito do licitante. Portanto, opina-se pela manutenção da penalidade imposta no item 6.2.1.2 do acórdão recorrido. (grifou-se)

O supracitado excerto traz alicerce suficiente para refutar as alegações do embargante.

Tendo o Relator do processo acolhido o Parecer dessa Consultoria Geral, com a manutenção da multa aplicada, não há que se falar em omissão.

Preceitua o art. 224 do Regimento Interno dessa Corte de Contas:

Art. 224. O Voto do Relator, quando favorável à posição da instrução e do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, pode ser resumido, devendo ser obrigatoriamente fundamentado quando contrário à manifestação.

Infere-se assim que não há como dar guarida ao argumento do embargante no sentido de que teria havido omissão na decisão guerreada.

O embargante traz ainda a citação do doutrinador Marçal Justen Filho acerca do tema.

Quando Marçal Justen Filho afirma que “carecem de legitimidade recursal os licitantes inabilitados ou desclassificados, relativamente aos eventos posteriores a sua exclusão”, por certo não intenciona suprimir o direito da empresa licitante de recorrer da sua inabilitação. Alude apenas aos atos posteriores, uma vez que é inconteste a legitimidade e o interesse recursal da empresa licitante para recorrer do ato que se refira a sua desclassificação.

Seguindo esse raciocínio, teria a empresa Back legitimidade e interesse recursal para impugnar o recurso de outra empresa licitante com relação à habilitação ou inabilitação. Em função disso, vislumbra-se patente a necessidade de notificação da empresa Back com relação à interposição do recurso apresentado pela empresa Orbenk, nos termos do já citado § 3º do art. 109 da Lei nº 8.666/93.

Destarte, não há como prosperar a alegação de omissão pelo embargante.

2.2.2 Da multa do item 6.2.1.3 do Acórdão nº 0953/2009

O embargante foi multado pela ausência, no processo licitatório Convite DAF-008-3-3.021.05, da publicação do resultado do julgamento das propostas na imprensa oficial, desrespeitando o disposto nos arts. 38, XI, e 109, §1º, da Lei nº 8.666/93.

Sustenta o embargante que a publicação do resultado do julgamento das propostas estaria relativizado por força do disposto no §1º do art. 109 da Lei nº 8.666/93. Em razão disso, requer uma reanálise do fato gerador da multa, com foco na norma e em suas orientações implícitas, para cancelar a multa.

Descabido o argumento do embargante.

A temática abordada não se coaduna com a matéria a ser tratada em sede de Embargos de Declaração, mas sim com um verdadeiro recurso.

Inviável a interposição dos Embargos Declaratórios com o escopo de alterar o dispositivo da decisão objurgada, na tentativa de rediscutir o mérito dos autos, haja vista que há instrumentos próprios previstos na legislação processual com esse fito.

Contudo, visando sanar qualquer dúvida, cumpre trazer à colação a manifestação dessa Consultoria Geral acerca do tema, por meio do já citado Parecer COG nº 21/2011:

A comunicação da decisão do ato de julgamento encontra-se previsto no § 1º do art. 109 da Lei n. 8.666/935, conforme bem salientou o Recorrente à fl. 05.

Entretanto, para que a dispensa de publicação forma possa ocorrer, exige o mencionado dispositivo legal que os prepostos estejam presentes no na sessão pública.

Ao não atender a esse preceito legal, o gestor público está violando direito do licitante. Portanto, opina-se pela manutenção da penalidade imposta no item 6.2.1.3 do acórdão recorrido.

E nesse sentido as deliberações do Tribunal de Contas da União:

(...) Publique o resultado do julgamento das propostas na imprensa oficial, salvo se presentes os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, conforme disposto no art. 109, § 1º, da Lei nº 8.666/1993. (...) (TCU, Decisão 15/1998, Plenário, Processo nº TC-013.957/93-7, DOU 10/03/1998, Relator Ministro Adhemar Paladini Ghisi)

(...) efetue a divulgação, mediante publicação na imprensa oficial, do resultado da habilitação e do julgamento das propostas, com a situação de todos os concorrentes, salvo se presentes todos os prepostos dos licitantes no ato em que foi adotada a decisão, quando poderá ser feita por comunicação direta aos interessados e lavrada em ata, de acordo com o art. 109, § 1º da lei 8666/93 (...) (TCU. Processo nº TC-014.662/2001-6. Acórdão nº 2.521/2003, 1ª Câmara, DOU 29/10/2003, Ministro Relator Augusto Sherman Cavalcanti)

Destarte, não há como acolher os argumentos do embargante.[2]

Correto o entendimento da Consultoria.

A meu ver, a decisão embargada, fundamentada no parecer do órgão consultivo, enfrentou suficientemente a matéria, de modo que os presentes embargos demonstram a pretensão do Recorrente de rediscutir o mérito, configurando mero inconformismo, o que desautoriza o seu provimento.

Neste sentido, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO PARA SUBIDA DE RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. INEXISTÊNCIA.

I - Prestam-se os embargos declaratórios ao suprimento de omissão, à harmonização de pontos contraditórios ou ao esclarecimento de obscuridades, afastando óbices que porventura se anteponham, dificultando ou inviabilizando a execução da decisão. Ausentes esses vícios, inevitável a rejeição, sob pena de rediscutir-se matéria de mérito já decidida. [...] EDcl no Ag 1133101 / RJ
Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento
2008/0274580-4 – Relator: Ministro Paulo Furtado Órgão julgador: Terceira Turma Julgamento: 23/06/2009- Publicação: DJe 04/08/2009

Desta feita, forçoso que os Embargos de Declaração em exame sejam rejeitados.

3. VOTO

Diante do exposto, proponho ao Egrégio Tribunal Pleno a adoção da seguinte deliberação:

3.1. Conhecer do Recurso de Embargos de Declaração interposto nos termos do art. 78 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, contra Deliberação nº 0471/2011 exarada na Sessão Ordinária de 1º/06/2011, nos autos do Processo nº REC-09/00519126 e no mérito negar provimento, ratificando na íntegra a deliberação recorrida.

3.2. Dar ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator e do Parecer da Consultoria Geral ao Sr. Otair Becker e ao seu procurador Sr. Ismar Roberto Becker, bem como à Companhia de Gás de Santa Catarina – SCGÁS.

Florianópolis, em 20 de outubro de 2011.

WILSON ROGÉRIO WAN-DALL

CONSELHEIRO RELATOR