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ESTADO
DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO Gabinete do Auditor
Substituto de Conselheiro Cleber Muniz Gavi |
PROCESSO: RLA 11/00464988
UG/CLIENTE: Tribunal de Contas do Estado de Santa
Catarina
RESPONSÁVEIS: Otávio
Gilson dos Santos e outros
INTERESSADO: Luiz
Roberto Herbst (Presidente)
ASSUNTO: Auditoria
na execução do Contrato n. 001/2008. Concorrência n. 098/2007. Referente às
obras de construção do novo prédio do TCE. Valor de R$ 19.242.899,46. Período
de 2008 a 2011.
AUSÊNCIA DE ANOTAÇÃO
DE RESPONSABILIDADE TÉCNICA (ART). LIMPEZA GERAL E PERMANENTE. CARREGAMENTO EXTRA
SOBRE LAJE DE COBERTURA DE BLOCO. PROBLEMAS
COM IMPERMEABILIZAÇÃO E REVESTIMENTOS DAS FACHADAS. MEDIÇÕES E PAGAMENTOS.
TERMOS ADITIVOS E CELEBRAÇÃO EXTEMPORÂNEA. NÃO FORMALIZAÇÃO
DE PRORROGAÇÕES CONTRATUAIS. MULTAS CONTRATUAIS POR ATRASO NA EXECUÇÃO DA OBRA.
NÃO ATENDIMENTO À REQUISIÇÃO DE DOCUMENTOS. AUSÊNCIA DE CADASTRAMENTO NO
SISTEMA e-SFINGE OBRAS. DIVERGÊNCIA DE
OPINIÕES TÉCNICAS. AUSÊNCIA DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS MÍNIMOS A ENSEJAR
RESPONSABILIDADE. RECOMENDAÇÃO.
1.
É
dever do gestor exigir a apresentação de Anotação de Responsabilidade Técnica
referente a projeto, execução, supervisão e fiscalização de obras e serviços de
engenharia, com indicação do responsável pela elaboração de plantas,
orçamento-base, especificações técnicas, composições de custos unitários,
cronograma físico-financeiro e outras peças técnicas.
2.
Divergência
de opinião técnica não se confunde com ilegalidade. Enquanto as análises
jurídicas têm por objeto o binômio legalidade/ilegalidade ou lícito/ilícito, as
análises técnicas têm como suporte essencial referências científicas,
metodológicas e organizacionais, que podem variar conforme a concepção de cada
empresa ou profissional, de modo que divergências de opiniões técnicas entre
profissionais nem sempre conduzem ao juízo de ilegalidade pela não adoção de
uma delas.
3. A aplicabilidade do
princípio geral que determina o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato,
a favor da Administração ou da contratada, demanda a análise do instrumento
legal globalmente considerado, e não a análise pontual, item a item, específica
para determinado bem ou serviço, conforme se depreende do art. 65, II, “d”, da
Lei n. 8.666/93.
4. Fatos supervenientes
geradores de custos adicionais não previstos no projeto e no contrato, sem que
a contratada tenha dado causa, implicam o dever de a Administração retribuir.
I – RELATÓRIO
Tratam os
autos de Auditoria Ordinária in loco
no Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, realizada pela Diretoria de
Licitações e Contratações (DLC), com o objetivo de verificar o andamento das
obras de construção do novo prédio junto à sede do Tribunal, com fornecimento
de mão de obra, materiais e equipamentos, de acordo com os projetos arquitetônico
e complementares, com área total de 16.327,62m2. O contrato se deu
com o Consórcio Espaço Aberto - Beter (Contrato n. 01/2008 e Edital de
Concorrência n. 098/2007), cujo termo foi assinado em 27/02/2008, no valor de
R$ 19.242.899,46, em regime de empreitada por preço global, sendo o prazo para
a execução do objeto de 24 meses e duração do contrato de 30 meses, contatos a
partir de 01/03/2008.
Com base no planejamento executado (fls. 06-09), a
auditoria procurou responder à formulação de 06 (seis) questões: a) A obra está
sendo executada em conformidade com os projetos, memoriais e as especificações
técnicas existentes? b) A obra está sendo medida e paga em conformidade com os
serviços efetivamente executados? c) Os aditivos celebrados, se existentes, são
pertinentes no tocante a serviços e preços praticados? d) Os preços dos itens
executados estão de acordo com os preços de mercado? e) Os reajustes celebrados
estão em conformidade com os índices indicados? f) O reequilíbrio
econômico-financeiro celebrado é pertinente à situação encontrada?
No Relatório de Instrução DLC 526/2011 (fls.
1264-1380), a equipe de auditoria sugeriu a realização de diligência à Unidade
Gestora para esclarecimentos acerca das seguintes irregularidades: 1) ausência
de Anotações de Responsabilidade Técnica (ART) referente ao Orçamento Básico,
de Fiscalização das obras e dos serviços subcontratados; 2) celebrar o 1º Termo
Aditivo 70 dias após o término do contrato; 3) celebrar o 2º Termo Aditivo 320
dias após expirado o prazo final estipulado no contrato; 4) projeto básico da
licitação para contratação da elaboração dos projetos complementares falho e
inconsistente no quesito prazo; 5) pagamento antecipado do serviço de limpeza
permanente da obra sem a sua total conclusão; 6) não fazer valer as cláusulas
avençadas no contrato quanto às infiltrações na parede diafragma; 7) atuação da
fiscalização em relação a problemas de infiltrações na parede diafragma; 8) não
fazer valer as clausulas avençadas no contrato quanto à ausência de soluções para
as infiltrações nas lajes do piso do pavimento térreo; 9) atuação da
fiscalização em relação a problemas de infiltrações nas lajes do piso do
pavimento térreo; 10) atuação da fiscalização em relação a problemas de
infiltrações devido às intempéries; 11) não fazer valer as cláusulas avençadas
no contrato quanto à ausência de correções das falhas de concretagem
(bicheiras); 12) atuação da fiscalização em relação a problemas de falhas de
concretagem (bicheiras); 13) atuação da fiscalização por permitir que fossem
executadas as concretagens das lajes nervuradas sem respeitar os cobrimentos
mínimos das armaduras positivas das capas das lajes; 14) ausência de projeto
básico em conformidade com as premissas legais, caracterizado pela não
verificação da estrutura de concreto armado da cobertura do Bloco B para a
instalação dos equipamentos que integram o sistema de ar condicionado; 15)
atuação da fiscalização por permitir que as condensadoras fossem instaladas
sobre apoios sem observar as recomendações do manual técnico de instalação dos
equipamentos; 16) ausência de projeto básico com as devidas análises da
impermeabilização existente na cobertura do Bloco B; 17) atuação da
fiscalização por não determinar que medidas corretivas fossem adotadas a tempo,
quando da provável constatação da baixa qualidade do serviço executado de
colocação de pastilhas; 18) atuação da fiscalização por não determinar que
medidas corretivas fossem adotadas a tempo, quando da provável constatação do
vício executivo, considerando a baixa qualidade do serviço de colocação de
pisos cerâmicos assentados; 19) atuação da fiscalização por não determinar
adoção de medidas corretivas a tempo, quando da provável constatação da baixa
qualidade dos serviços executados de piso elevado; 20) não fazer valer as
cláusulas avençadas no contrato, devido a não correção dos problemas
decorrentes das interferências entre o funcionamento dos brises e das janelas;
21) atuação da fiscalização em relação a problemas de interferências entre o
funcionamento dos brises e das janelas; 22) pagamento por serviço de canaleta
em concreto já considerada nos preços da execução da laje do subsolo,
caracterizando pagamento por serviços não executados; 23) pagamento realizado
nas medições 28ª a 36ª referentes a materiais depositados na obra,
caracterizando pagamento antecipado; 24) pagamento por serviço não executado de
333m de estaca 80cm; 25) não exigir da contratada os devidos descontos pela
diferença nos preços dos insumos para os aços CA-50 e CA-60; 26) não fazer
valer as cláusulas avençadas no contrato devido a não manutenção das condições
de habilitação e qualificação apresentadas na licitação durante toda a execução
do contrato por parte da Construtora Espaço Aberto Ltda.; 27) ausência de
justificativa técnica quando da assinatura do 7º Termo Aditivo ao contrato; 28)
não fazer valer no 9º Termo Aditivo o acordado com a contratada no 6º Termo
Aditivo, em que os quantitativos referentes ao "novo projeto
estrutural" seriam de responsabilidade da contratada; 29) celebrar o 10º Termo
Aditivo extemporaneamente; 30) não fazer valer a cláusula avençada no contrato,
descaracterizando as regras divulgadas aos participantes por ocasião do certame
licitatório, para as medições 13ª até a 36ª, propiciando reajuste indevido dos
serviços que estavam atrasados em relação ao cronograma-físico; 31) não
formalizar as prorrogações dos prazos contratuais; 32) não aplicar as multas
contratuais por atraso na execução da obra; 33) adotar na planilha orçamentária
do edital preços menores que os de mercado à época para os itens "VIDRO
cristal laminado, colocado em caixilho com ou sem baguetes, com gaxeta de
neopreme e=8mm", para "FÔRMA de chapa compensada para estruturas em
geral, resinada, e=12mm, 3 reaproveitamentos" e para "CONCRETO
estrutural dosado em central, de alto desempenho, fck 35 MPa, relação
água/cimento: 0,4"; 34) por permitir que as exigências de qualificação
técnica operacional contidas no edital restringissem a participação de um maior
número de empresas no procedimento licitatório e, por conseguinte,
prejudicassem a obtenção da melhor proposta para a administração pública; 35)
execução do objeto contratado no regime de empreitada por preço unitário
contrariando o edital e o contrato que previam o regime de execução de
empreitada por preço global, descaracterizando as regras divulgadas aos
participantes por ocasião do certame licitatório; 36) não atendimento, no prazo
estabelecido, ao item 1 da Requisição de Documentos e Informações n. 02; 37)
não cadastro no Sistema e-Sfinge Obras das licitações, contratos, obras e
serviços de engenharia que estão sendo realizados na obra; e 38) realização de
diligência junto à Administração do Tribunal de Contas.
Em resposta à diligência, a Diretoria Geral de
Planejamento e Administração - DGPA se manifestou às fls. 1386-1475, esclarecendo
e refutando as alegações.
Em nova análise, a DLC emitiu o Relatório de
Instrução DLC 737/2011, às fls. 1578-1611, no qual sugeriu a este Relator que fosse
proferida decisão cautelar determinando ao Tribunal de Contas, com a finalidade
de prevenir lesões ao erário, que promovesse a suspensão dos pagamentos das
parcelas pendentes e da liberação da caução referentes ao contrato até que a
Corte se posicionasse sobre sua legalidade, face à constatação das
irregularidades passíveis de imputação de débito.
Nos termos do Despacho de fls. 1612-1629, restou
negado o pleito cautelar por ausência de preenchimento dos requisitos
necessários.
Posteriormente, a Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações elaborou o Relatório DLC 213/2013, às fls. 1632-1685,
no qual sugeriu que fosse determinada a audiência de todos os responsáveis
quanto às irregularidades apontadas, bem como determinada ao Tribunal de Contas
a adoção providências quanto à correção dos problemas detectados. Ademais,
juntou manifestação complementar às fls. 1686-1689v, inclusive vindo a sanar
algumas irregularidades anteriormente apontadas.
No Despacho de fls. 1693-1694, levando em conta a
eficiente condução do processo, foi determinada a realização de audiência apenas
dos apontados responsáveis Sr. Edison Stieven (Diretor Geral de Planejamento e
Administração) e Sr. Ângelo Luiz Buratto (Presidente da Comissão Especial de
Fiscalização) para se manifestarem acerca das impropriedades ventiladas no
relatório técnico e na informação complementar, notadamente porque as referidas
autoridades possuíam pleno conhecimento acerca dos detalhes da condução do
empreendimento.
O Sr. Ângelo Luiz Buratto ofereceu suas
justificativas às fls. 1710-1725v, requerendo a desconsideração dos
encaminhamentos efetuados pela auditoria.
Por sua vez, o Sr. Edison Stieven ofereceu
justificativas às fls. 1728-1730, concluindo serem suficientes para sanar as
restrições apontadas.
A Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações elaborou o Relatório de Instrução DLC 309/2014, às fls. 1733-1749,
no qual analisou as alegações de defesa. Naquela oportunidade, considerou
sanadas as seguintes irregularidades: infiltração nas paredes diafragma (fl.
1735v), fissuras e infiltrações nas lajes do piso do pavimento térreo (fl.
1735v), infiltrações devido às intempéries (fls. 1735v-1736), falhas de
concretagem (fl. 1736), ausência de cobrimento adequado da armadura (fls.
1736-1736v), possíveis vibrações das condensadoras e apoios inadequados (fl.
1737), revestimentos assentados com argamassa (fl. 1737v), desnivelamento das
placas dos pisos elevados (fl. 1738), interferências entre brises e janelas
(fl. 1738), desencontro da parede com o montante da esquadria (fls. 1738-1738v)
e canaleta em concreto com grelha metálica (fl. 1738v).
Porém, concluiu sugerindo que fosse determinada a
audiência dos responsáveis em relação às demais irregularidades, nos seguintes termos:
3.2. Determinar a audiência dos Senhores Ângelo Luiz Buratto – Assessor de Engenharia
do GAP e Presidente da Comissão Especial de Fiscalização, Marcos Luiz Rovaris –
Assessor de Engenharia do TCE e Membro da Comissão Especial de Fiscalização,
Aldo Hartke – Assessor de Engenharia do TCE e Membro da Comissão Especial de
Fiscalização e Edson Roberto Carvalho Fernandes – Assessor de Engenharia do GAP
e Membro da Comissão Especial de Fiscalização nos termos do art. 29, § 1º, da
Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias,
a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do
mesmo diploma legal, c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06,
de 28 de dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca das seguintes
irregularidades, ensejadoras de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000:
3.2.1. Ausência de ART de
Orçamento Básico em afronta aos artigos 1º e 2º da Lei Federal n.º 6.496/77 c/c
art. 1º §1º da Resolução nº 425/98, à época e, mais recentemente da Resolução
nº 1.025/09, ambas do Confea. (item 2.1)
3.2.2. Ausência de ARTs dos
Serviços Subcontratados em afronta aos artigos 1º e 2º da Lei Federal n.º
6.496/77 c/c art. 1º §1º da Resolução nº 425/98, à época e, mais recentemente
da Resolução nº 1.025/09, ambas do Confea e, do próprio Contrato nº. 01/98
(Cláusula 14, inciso III). (item 2.1)
3.2.3. Pagamento antecipado
do serviço de limpeza permanente da obra, efetuado nas medições 2ª, 5ª a 7ª,
9ª, 10ª, 17ª, 18ª, 24ª e 25ª (ou seja, 10 ocorrências) , descumprindo os
arts. 62 e 63 da Lei nº. 4.320/64. (item 2.3.1)
3.2.4. Pagamento realizado
nas medições 30ª, 32ª, 33ª e 35ª referentes a materiais depositados na obra,
caracterizado pagamento antecipado por materiais não aplicados juntamente com
os serviços, descumprindo os arts. 62 e 63 da Lei no. 4.320/64
e o estabelecido no Edital e no contrato, descaracterizando inclusive as regras
divulgadas aos participantes por ocasião do certame licitatório. (item 2.4)
3.2.5. Pagamento por
serviço não executado de 333 m de estaca Ø80 cm, no valor de
R$ 74.407,71 (6ª e 7ª medições),
descumprindo-se os arts. 62 e 63 da Lei nº. 4.320/64. (item
2.5.1)
3.2.6. Pagamento de
R$ 16.179,46 referente a “Demolição de concreto das estacas e Carga,
retirada e transporte do acréscimo de concreto demolido das estacas”, incluído
no 5º Termo Aditivo, caracterizando pagamento em duplicidade por serviços cujo
preço já estava considerado na composição do orçamento contratado, ou seja,
pagamento de serviços já remunerados, descumprindo-se os arts. 62 e 63 da Lei
nº. 4.320/64. (item 2.5.3)
3.2.7. Pagamento de
R$ 6.396,46 por ter sido considerado indevidamente os “serviços de
topografia para lançamento de vigas e locação de estacas adicionais”, incluído
no 6º Termo Aditivo, caracterizando pagamento em duplicidade por serviços cujo
preço já estava considerado na composição do orçamento contratado, ou seja,
pagamento de serviços já remunerados, descumprindo-se os arts. 62 e 63 da Lei
nº. 4.320/64. (item 2.5.4)
3.2.8. Pagamento de
R$ 8.979,46 (enquanto não apurado o valor das “fitas metálicas” que
deixaram de ser utilizadas para se subtrair do valor anterior) por serem, no 9º
Termo Aditivo, os serviços constantes no item “Pendurais para Rede Hidro
Sanitária” inerentes à execução dos serviços da instalação hidrossanitária
caracterizando pagamento em duplicidade por serviços cujo preço já estava
considerado na composição do orçamento contratado, ou seja, pagamento de
serviços já remunerados, descumprindo-se os arts. 62 e 63 da Lei nº. 4.320/64.
(item 2.5.6.)
3.3. Determinar a audiência dos Senhores Ângelo Luiz
Buratto, Marcos Luiz Rovaris, Aldo Hartke, Edson Roberto Carvalho Fernandes e
João José Raimundo – Membro da Comissão Especial de Fiscalização nos termos do
art. 29, § 1º, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no
prazo de 30 dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art.
46, I, b, do mesmo diploma legal, c/c o art. 124 do Regimento Interno
(Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa
acerca da seguinte irregularidade, ensejadora de aplicação de multa prevista no
art. 70 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000:
3.3.1. Ausência de ART de
Fiscalização em afronta aos artigos 1º e 2º da Lei Federal n.º 6.496/77 c/c
art. 1º §1º da Resolução nº 425/98, à época e, mais recentemente da Resolução
nº 1.025/09, ambas do Confea. (item 2.1)
3.4. Determinar a audiência dos Senhores Ângelo Luiz
Buratto, Marcos Luiz Rovaris e Edson Roberto Carvalho Fernandes nos termos do
art. 29, § 1º, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no
prazo de 30 dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art.
46, I, b, do mesmo diploma legal, c/c o art. 124 do Regimento Interno
(Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa
acerca das seguintes irregularidades, ensejadoras de aplicação de multa
prevista no art. 70 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000:
3.4.1. Pagamento antecipado
do serviço de limpeza permanente da obra, efetuado nas medições 3ª, 21ª e 23ª
(ou seja, 3 ocorrências), descumprindo os arts. 62 e 63 da Lei
nº. 4.320/64. (item 2.3.1)
3.4.2. Não determinar que medidas corretivas fossem
adotadas a tempo, quando da provável constatação da baixa qualidade do serviço
executado de colocação de pastilhas em desacordo aos detalhes construtivos,
contrariando o art. 67, § 1º da Lei Federal nº. 8.666/93. (item 2.3.10)
3.4.3. Pagamento realizado
na medição 34ª referente a materiais depositados na obra, caracterizando
pagamento antecipado por materiais não aplicados juntamente com os serviços,
descumprindo os arts. 62 e 63 da Lei no. 4.320/64 e o
estabelecido no Edital e no contrato, descaracterizando inclusive as regras
divulgadas aos participantes por ocasião do certame licitatório. (item 2.4)
3.5. Determinar a audiência dos Senhores Ângelo Luiz
Buratto, Marcos Luiz Rovaris e Aldo Hartke nos termos do art. 29, § 1º, da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias, a
contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo
diploma legal, c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28
de dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca das seguintes
irregularidades, ensejadoras de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000:
3.5.1. Pagamento antecipado
do serviço de limpeza permanente da obra, efetuado nas medições 4ª, 8ª, 11ª a
13ª, 16ª, 19ª e 20ª (ou seja, 8 ocorrências), descumprindo os arts. 62 e
63 da Lei nº. 4.320/64. (item 2.3.1)
3.5.2. Pagamento realizado
na medição 31ª referente a materiais depositados na obra, caracterizando
pagamento antecipado por materiais não aplicados juntamente com os serviços,
descumprindo os arts. 62 e 63 da Lei no. 4.320/64 e o
estabelecido no Edital e no contrato, descaracterizando inclusive as regras
divulgadas aos participantes por ocasião do certame licitatório. (item 2.4)
3.6. Determinar a audiência dos Senhores Ângelo Luiz
Buratto e Marcos Luiz Rovaris nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar
nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias, a contar do
recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma
legal, c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de
dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca da seguinte
irregularidade, ensejadora de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000:
3.6.1. Pagamento antecipado
do serviço de limpeza permanente da obra, efetuado nas medições 14ª, 15ª e 22ª
(ou seja, 3 ocorrências) , descumprindo os arts. 62 e 63 da Lei
nº. 4.320/64. (item 2.3.1)
3.7. Determinar a audiência dos Senhores Wilson Rogério
Wan Dall – Ex Presidente do TCE, Wilson Dotta, Ângelo Luiz Buratto, Marcos Luiz
Rovaris e Edson Roberto Carvalho Fernandes nos termos do art. 29, § 1º, da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias, a
contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo
diploma legal, c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28
de dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca das seguintes
irregularidades, ensejadoras de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000:
3.7.1. Ausência de projeto
básico em conformidade com as premissas legais, caracterizado pela não
verificação da estrutura de concreto armado da cobertura do Bloco B, para
a instalação dos equipamentos que integram o sistema de ar condicionado do novo
prédio, contrariando o art. 6º, IX, b da Lei Federal nº. 8.666/93. (item
2.3.7)
3.7.2. Ausência de projeto
básico com as devidas análises da impermeabilização existente na cobertura do
Bloco B para apurar o seu estado geral e propor possíveis correções, antes da
instalação dos equipamentos de ar condicionado, contrariando o art. 6º,
IX, b da Lei Federal nº. 8.666/93. (item 2.3.9)
3.8. Determinar a audiência dos Senhores Marcos Luiz
Rovaris, Aldo Hartke e Edson Roberto Carvalho Fernandes nos termos do art. 29,
§ 1º, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de
30 dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I,
b, do mesmo diploma legal, c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº
TC-06, de 28 de dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca da
seguinte irregularidade, ensejadora de aplicação de multa prevista no art. 70
da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000:
3.8.1. Pagamento realizado
nas medições 28ª e 29ª referentes a materiais depositados na obra,
caracterizando pagamento antecipado por materiais não aplicados juntamente com
os serviços, descumprindo os arts. 62 e 63 da Lei no. 4.320/64
e o estabelecido no Edital e no contrato, descaracterizando inclusive as regras
divulgadas aos participantes por ocasião do certame licitatório. (item 2.4)
3.9. Determinar a audiência dos Senhores Marcos Luiz
Rovaris, Aldo Hartke e João José Raimundo nos termos do art. 29, § 1º, da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias, a
contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo
diploma legal, c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28
de dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca da seguinte irregularidade,
ensejadora de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei Complementar nº
202, de 15 de dezembro de 2000:
3.9.1. Pagamento realizado
na medição 36ª referente a materiais depositados na obra, caracterizando
pagamento antecipado por materiais não aplicados juntamente com os serviços,
descumprindo os arts. 62 e 63 da Lei no. 4.320/64 e o
estabelecido no Edital e no contrato, descaracterizando inclusive as regras
divulgadas aos participantes por ocasião do certame licitatório. (item 2.4)
3.10. Determinar a audiência dos Senhores Wilson Dotta,
Ângelo Luiz Buratto, Marcos Luiz Rovaris, Aldo Hartke e Edson Roberto Carvalho
Fernandes nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar nº 202, de 15 de
dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias, a contar do recebimento desta
deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma legal, c/c o art.
124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001),
apresentar alegações de defesa acerca das seguintes irregularidades, ensejadoras
de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei Complementar nº 202, de 15 de
dezembro de 2000:
3.10.1. Pagamento a maior de R$ 90.771,99 por não exigir, da Contratada, os
devidos descontos pela diferença nos preços dos insumos, para os aços CA-50 e
CA-60, para o período de out/2008 à abr/2010 (Boletins de Medição do 4º TA, 8º,
11º a 25º, ou seja, 17 ocorrências), não fazendo valer a cláusula avençada no
4º Termo Aditivo, Cláusula Segunda – do Objeto, Parágrafo Segundo, contrariando
o art. 66 da Lei Federal nº. 8.666/93. (item 2.5.2)
3.10.2. Não fazer valer as
cláusulas avençadas no Contrato nº. 001/2008, Cláusula 12ª, IV, Cláusula
13ª, I e II, e Cláusula 14ª, I, devido a não manutenção das condições de
habilitação e qualificação apresentadas na licitação durante toda a execução do
Contrato por parte da Construtora Espaço Aberto Ltda., única executora da obra,
com relação aos serviços de contenções (parede diafragma) e fundações hélice
contínua, contrariando o art. 66 da Lei Federal nº. 8.666/93. (item 2.5.5)
3.11. Determinar a audiência
dos Senhores José Carlos Pacheco e Wilson Dotta nos termos do art. 29, § 1º, da
Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias,
a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do
mesmo diploma legal, c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06,
de 28 de dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca da seguinte
irregularidade, ensejadora de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000:
3.11.1. Ausência de justificativa técnica quando da
assinatura do 7º Termo Aditivo ao Contrato nº. 001/2008, contrariando o
art. 65 da Lei Federal nº. 8.666/93. (item 2.5.5)
3.12. Determinar a audiência
dos Senhores Wilson Rogério Wan Dall, Wilson Dotta, Neimar Paludo – Assessor
Jurídico do GAP, Ângelo Luiz Buratto, Marcos Luiz Rovaris, Aldo Hartke e Edson
Roberto Carvalho Fernandes nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar nº
202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias, a contar do
recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma
legal, c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de
dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca das seguintes irregularidades,
ensejadoras de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei Complementar nº
202, de 15 de dezembro de 2000:
3.12.1. Pagamento de R$ 98.853,87 por não fazer
valer, no 9º Termo Aditivo, o acordado com a Contratada no 6º Termo Aditivo, em
que os quantitativos referentes ao “novo projeto estrutural”, seriam de
responsabilidade da Contratada, da mesma forma que em relação ao projeto
original, que foram considerados os “reais quantitativos necessários, conforme
os projetos e memoriais”, contrariando o art. 66 da Lei Federal nº.
8.666/93. (item 2.5.6)
3.12.2. Pagamento do valor de R$ 41.731,68, em
virtude de que deveria ter sido considerado o desconto originalmente ofertado
pela Contratada, no 9º Termo Aditivo, nos valores dos materiais e serviços constantes
dos itens “Forro de Gesso acartonado fixo monolítico, suspensos por pendurais,
painel e=12,5mm” e “Revestimento com pastilha”, descumprindo o estabelecido nos
§§ 1º e 3º do art. 65 da Lei Federal nº. 8.666/93.(item 2.5.6)
3.12.3. Celebrar o
10º Termo Aditivo extemporaneamente, infringindo o art. 65 c/c arts. 2º, 3º
e 7º, § 6º, da Lei Federal nº. 8.666/93.
(item 2.6.1)
3.13. Determinar a audiência
dos Senhores Wilson Rogério Wan Dall, Luiz Roberto Herbst – Presidente do TCE,
Wilson Dotta e Edison Stieven nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar
nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias, a contar do
recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma
legal, c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de
dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca das seguintes
irregularidades, ensejadoras de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000:
3.13.1. Não formalizar as prorrogações dos prazos
contratuais, contrariando o disposto nos artigos 2º, 57, 59 e 60, Parágrafo Único, da Lei Federal nº. 8.666/93. (item 2.6.1)
3.13.2. Omissão
da Unidade em
providenciar o procedimento
administrativo para
aplicação de multa em face do
atraso na execução da obra, por culpa e responsabilidade da Contratada,
deixando de cumprir o avençado nas regras contratuais previstas na Cláusula
13ª, II, b do Contrato nº 001/2008, descaracterizando inclusive as regras
divulgadas aos participantes por ocasião do certame licitatório, bem como,
inobservando ao que dispõe os arts. 86 e 87 da Lei Federal nº 8.666/93. (item 2.6.2)
3.14. Determinar a audiência
dos Senhores José Carlos Pacheco, Wilson Rogério Wan Dall, Luiz Roberto Herbst,
Wilson Dotta e Edison Stieven nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar
nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias, a contar do
recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma
legal, c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de
dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca das seguintes
irregularidades, ensejadoras de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000:
3.14.1. Execução do objeto contratado no regime de
empreitada por preço unitário contrariando o Edital e o Contrato que previam o
regime de execução de empreitada por preço global, descaracterizando inclusive
as regras divulgadas aos participantes por ocasião do certame licitatório além
da não formalização da alteração da regime de execução em desacordo com os
artigos 65, II, b e 47 da LLC. (item 2.9);
3.14.2. Não cadastro no Sistema e-Sfinge Obras das
licitações, contratos, obras e serviços de engenharia que estão sendo
realizados na construção da presente obra, conforme determinam as Instruções
Normativas nº. 04/2004 e 01/2003, deste Tribunal. (item 2.11)
3.15. Determinar a audiência
dos Senhores Edison Stieven e Ângelo Luiz Buratto nos termos do art. 29, § 1º,
da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30
dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b,
do mesmo diploma legal, c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº
TC-06, de 28 de dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca da
seguinte irregularidade, ensejadora de aplicação de multa prevista no art. 70
da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000:
3.15.1. Não atendimento, no prazo estabelecido, ao
item 1 da Requisição de Documentos e Informações nº 02, referente ao
Ofício nº. 1413/2011, contrariando os arts. 3º e 106 da Lei Complementar
202/2000, bem como os arts. 80 e 82 da Resolução nº. TC – 16/94. (item 2.10)
3.16. Determinar a audiência dos Senhores José Carlos Pacheco,
Wilson Dotta, Neimar Paludo, Ângelo Luiz Buratto, Marcos Luiz Rovaris, Aldo
Hartke e Edson Roberto Carvalho Fernandes nos termos do art. 29, § 1º, da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias, a
contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo
diploma legal, c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28
de dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca das seguintes
irregularidades, ensejadoras de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000:
3.16.1. Pagamento do valor de R$ 181.548,83, em
virtude de que deveria ter sido considerado o desconto originalmente ofertado
pela Contratada, no 6º Termo Aditivo, nos valores dos materiais e serviços
constantes no item III da cláusula terceira, descumprindo o estabelecido nos §§
1º e 3º do art. 65 da Lei Federal nº. 8.666/93.(item 2.5.4)
Ato contínuo, este Relator se
manifestou no Despacho de fls. 1750-1751, em que foi antevista a presença de
circunstâncias que poderiam levar ao julgamento de mérito do processo, sem que
fosse necessária a audiência de outras autoridades para se manifestarem sobre
os pontos em questão.
O Ministério Público junto ao
Tribunal de Contas, no parecer MPTC n. 34961/2015 (fl. 1752/1763), da lavra do
Exmo. Procurador Geral Dr. Aderson Flores, opinou pelo conhecimento do
relatório de auditoria e julgamento pela regularidade dos atos analisados, os
quais foram analisados pontualmente.
Vieram os autos conclusos.
II –
FUNDAMENTAÇÃO
Cumpre registrar,
inicialmente, que depois de prestadas as informações pelo Diretor Geral de
Planejamento e Administração, Sr. Edison Stieven, e pelo Presidente da Comissão
Especial de Fiscalização, Sr. Ângelo Luiz Buratto, ainda mantenho o convencimento
de pairarem dúvidas sobre a configuração de diversas irregularidades apontadas,
conforme já salientado no Despacho Singular de fls. 1612-1629, razão pela qual antevejo
que os fatos controversos se encontram suficientemente demonstrados, sendo
desnecessária a produção de outros elementos de provas, bem como verifico que as
questões de direito estão devidamente assentadas.
Saliento que tal
posicionamento – acerca da ausência de elementos contundentes comprovando a
prática de ilegalidades – não constitui evidência vislumbrada apenas neste
momento processual. Por ocasião da manifestação acerca do Relatório DLC n.
737/2011 (por meio do qual os auditores responsáveis pela auditoria sugeriam a
expedição de uma medida cautelar), já havia este subscritor destacado que
várias das restrições não estavam adequadamente confirmadas, conforme será
detalhado no decorrer do voto (fls. 1612/1629). Nesta mesma manifestação, que
data de 25 de novembro de 2011, adotei a seguinte premissa, que se confirma
nesta fase análise final do processo:
Indo ainda mais a fundo, também vislumbro que as constatações ditas
como indícios de irregularidades podem revelar-se, ao final, como divergências
de opiniões técnica relacionadas a matéria específica de engenharia, sem
aptidão para inquinar de ilegalidade as decisão adotadas pela Administração
durante o decorrer da obra, com o imediatismo que às vezes se fazia necessário
para assegurar a continuidade da empreitada e nos limites da discricionariedade
que lhe era conferida a partir da plausibilidade técnica dos fundamentos
apresentados pelos órgãos de assessoramento.
Não obstante a formatação deste processo sob a forma de auditoria
externa [forma que este relator considera contestável, já que somente um órgão
exógeno poderia efetuar tal espécie de fiscalização], não é possível, sem que
haja fundadas razões para tanto, a completa desconsideração das opiniões
técnicas apresentadas pela Administração do Tribunal de Contas pela simples
contestação apresentadas pelos servidores responsáveis pela Auditoria.
Lembre-se que não há, no caso, entidades diversas, nem a figura de
agentes de fiscalização e agentes fiscalizados. Na verdade, trata-se de um
único órgão [Tribunal de Contas do Estado], sendo os servidores envolvidos,
tanto na auditoria, quanto no acompanhamento da obra, agentes públicos de mesma
categoria, mesmo nível de formação e todos com ampla experiência nesta Corte de
Contas. Tal observação se torna relevante na medida em que, em determinados
momentos, deparo-me com a existência de argumentos técnicos diferentes, mas sem
que possa vislumbrar numa ou outra opinião uma propensão para o cometimento de
irregularidades.
Existindo diversas opções para a Administração Pública, que deveria
assumir uma delas como forma de garantir a execução da obra, a mera existência
de opiniões diversas, surgidas apenas posteriormente, não é elemento suficiente
para a imputação de ilegalidades ou para que se possa ter a convicção
necessária para expedição da pretendida medida cautelar.
Isto posto, vislumbro subsistirem
as condições que autorizam o julgamento imediato do mérito do presente feito, o
que justifica a desnecessidade de audiência das demais autoridades para se
manifestarem acerca das restrições aqui tratadas, prestigiando os princípios da
celeridade e da instrumentalidade processual. Por isso, passo à apreciação das
restrições apontadas pelo Corpo Técnico na mesma ordem consignada no Relatório
de Instrução DLC 309/2014.
II.1
– ANOTAÇÕES DE
RESPONSABILIDADE TÉCNICA – ART´S
O Corpo Instrutivo apontou a ausência
de Anotações de Responsabilidade Técnica (ART) de Orçamento Básico e dos
Serviços Subcontratados, contrariando os arts. 1º e 2º da Lei Federal n.
6.496/77, c/c o art. 1º, § 1º, da Resolução n. 425/98 e a Resolução n.
1.025/09, ambas do CONFEA, além do próprio Contrato n. 01/98 (Cláusula 14,
inciso III), ensejando a aplicação de multa aos Srs. Ângelo Luiz Buratto
(Assessor de Engenharia do GAP e Presidente da Comissão Especial de
Fiscalização), Marcos Luiz Rovaris (Assessor de Engenharia do TCE e Membro da
Comissão Especial de Fiscalização), Aldo Hartke (Assessor de Engenharia do TCE
e Membro da Comissão Especial de Fiscalização) e Edson Roberto Carvalho
Fernandes (Assessor de Engenharia do GAP e Membro da Comissão Especial de Fiscalização)
(fl. 1744v).
A
instrução também assinalou a ausência de ART de Fiscalização, sob o mesmo
fundamento legal, ensejando a aplicação de multa aos Srs. Ângelo Luiz Buratto,
Marcos Luiz Rovaris, Aldo Hartke, Edson Roberto Carvalho Fernandes e João José
Raimundo (Membro da Comissão Especial de Fiscalização) (fl. 1745v).
O
apontamento se respaldou no fato de serem obrigatórias as respectivas Anotações
de Responsabilidade Técnica (ART’s), pois para os devidos efeitos legais se faz
necessário conhecer os responsáveis técnicos pela execução de obras ou
prestação de serviços relativos às profissões abrangidas pelo Sistema CONFEA/CREA,
nos termos da Resolução n. 425/98 e da Resolução n. 1.025/09. O Corpo Técnico
destacou que, embora tenha tomado conhecimento da informação de que foram
exigidas as ART´s das subcontratadas (empresas Geyer Estaqueamento Ltda. e
Geotesc Fundações Ltda.), tais documentos não foram apresentados (fls. 1734v e
1633-1635).
A
área técnica ainda sustentou a restrição sob o argumento de que a Súmula n. 260/2010
do Tribunal de Contas da União dispõe ser dever do gestor exigir apresentação
de Anotação de Responsabilidade Técnica referente a projeto, execução,
supervisão e fiscalização de obras e serviços de engenharia, com indicação do
responsável pela elaboração de plantas, orçamento-base, especificações
técnicas, composições de custos unitários, cronograma físico-financeiro e
outras peças técnicas.
Ainda que não tenha sido apontado como
responsável na presente restrição, destaco os esclarecimentos prestados pelo Sr.
Edison Stieven, às fls. 1390-1392, no sentido de que a fiscalização exigiu ART
de todos os responsáveis técnicos pela elaboração de projetos e execução das
obras. Em relação ao orçamento básico, salientou que a empresa Globo
Engenharia, contratada para tal finalidade, apresentou a ART dos seus
projetistas. Argumentou que, em relação à ART para as atividades de
fiscalização, essa exigência seria válida se o Tribunal de Contas houvesse
contratado pessoa física ou jurídica para promover a fiscalização da obra, o
que não ocorreu porque a fiscalização estava sendo realizada por servidores do
próprio Tribunal. E, quanto à ART para serviços de subcontratada, registrou que
apenas dois serviços foram formalmente subcontratados pela empresa Construtora
Espaço Aberto, com autorização do Tribunal de Contas, de modo que para tais serviços
também foi exigida a ART dos profissionais.
Por fim, destacou que houve inspeção da obra
pelo CREA/SC em setembro de 2010, oportunidade em que examinou as ART's e não
constatou qualquer desconformidade com as normas, bem como pelo Ministério do
Trabalho, que exigiu a ART específica dos guarda-corpos de proteção lateral e
das proteções das caixas de corridas dos elevadores em cada andar (por questões
de segurança), o que teria sido providenciado pela Construtora.
Entendo
que devam ser acatados os argumentos de defesa.
Verifico
que consta às fls. 1476-1478 a juntada de ART's das empresas CLW Estruturas
metálicas Ltda. e PROSUL Projetos Supervisão e Planejamento Ltda. De outra
parte, parece não haver dúvida de que os apontados responsáveis teriam exigido de
todas as empresas envolvidas as referidas anotações, circunstância inclusive
reconhecida pelo Corpo Técnico. Com isso, extraio suficientes elementos de
convicção de que não houve conduta omissiva ou desidiosa por parte dos membros
da Comissão Especial de Fiscalização, tampouco resultado danoso ao erário.
Quanto
à atividade de fiscalização, tendo a mesma sido desempenhada diretamente por
servidores deste Tribunal de Contas e do DEINFRA, coaduno com o entendimento de
que neste caso não se impunha a ART, imprescindível para os casos em que tal
função é terceirizada à pessoa jurídica ou pessoa física estranha aos quadros
da Administração Pública.
Ademais,
não se pode olvidar que pesa em favor dos argumentos de defesa o fato de que o
CREA/SC realizou inspeção para aferir a regularidade da obra e das ART´s, não
tendo efetuado nenhum apontamento.
Apenas
para complementar, destaco que em outros precedentes tenho indicado apartar-se
da competência desta Corte de Contas a fiscalização do exercício de profissões
de engenharia e agronomia, tampouco cabendo-lhe afirmar se determinada
atividade deve ser enquadrada como exclusiva de tais categorias. Para estes
casos, o próprio Conselho Regional de Engenharia e Agronomia – CREA é quem
detém competência para proceder a fiscalização e impor as penalidades cabíveis,
motivo pelo qual, havendo indício de irregularidade, tenho proposto a
comunicação ao referida entidade de fiscalização profissional para apuração de
eventuais infrações à legislação que lhe é afeta (TCE 08/00494946 e TCE
10/00176816). Mas para a situação em apreço, tal comunicação não se revela
pertinente, seja em função da não confirmação da restrição, seja pelo fato de
dito conselho já haver inspecionado os projetos e a execução da obra analisada.
II.2
– CONTRATO Nº 011/2006
– ELABORAÇÃO DOS PROJETOS EXECUTIVOS
O Corpo Técnico ressaltou, à fl. 1744, que foram
constatadas irregularidades relacionadas ao Contrato n. 011/2006 (fls.
11-15), que cuidou da elaboração dos projetos executivos. A referência se
reporta ao sexto "considerando" da conclusão do Relatório
DLC 213/2013 (fl. 1679), que trata de “Fatos Relevantes” apurados na
auditoria, consistentes em:
a) Celebrar o 1º Termo Aditivo ao Contrato nº
011/2006 70 dias após o término do contrato, que expirava dia 24/05/2006, em
desacordo com o art. 57 da Lei Federal nº. 8.666/93 e Prejulgado 1084 desta
Corte de Contas (item 2.2);
b) Celebrar o 2º Termo Aditivo ao Contrato nº
011/2006 320 dias após expirado o prazo final estipulado originalmente no
Contrato, em desacordo com o art. 57 da Lei Federal nº. 8.666/93 e Prejulgado
1084 desta Corte de Contas. (item 2.2);
c) “Projeto Básico” da
licitação Tomada de Preços nº 50/2005 para a contratação da elaboração dos
projetos complementares falho e inconsistente no quesito prazo, em desacordo
com os arts. 6º e 7º da Lei Federal nº. 8.666/93. (item 2.2);
Foi salientado na instrução que, embora não estivesse
relacionada à execução do Contrato n. 001/2008, essa restrição refletiu
diretamente na execução das obras e foi relevante para o entendimento dos fatos
apurados na auditoria. Em razão de não ter havido manifestação anterior a
respeito da restrição, o Corpo Técnico considerou que permanecia o entendimento
contido no Relatório DLC 213/2013, sob o argumento de que caberia a este
Relator decidir quanto ao prosseguimento ou aplicação ou não de sanção acerca
da presente irregularidade (fls. 1743v-1744).
No
tocante a essa restrição, entendo que a discussão acerca da elaboração dos
projetos executivos, pertencente ao Contrato n. 011/2006 (fls. 11-15),
foge aos limites objetivos da presente auditoria, porquanto os fatos ora
apurados se circunscrevem à execução do Contrato n. 001/2008.
Assim, deixo de acolher a proposição do Corpo
Instrutivo, por se tratar de questão estranha à execução do Contrato n.
001/2008, extrapolando o objeto da presente auditoria e a competência deste
relator.
II.3
– LIMPEZA GERAL
O Corpo Técnico apontou o pagamento
antecipado do serviço de limpeza permanente da obra, efetuado nas medições 2ª,
5ª a 7ª, 9ª, 10ª, 17ª, 18ª, 24ª e 25ª, sob a responsabilidade dos Srs. Ângelo
Luiz Buratto, Marcos Luiz Rovaris, Aldo Hartke e Edson Roberto Carvalho
Fernandes (fl. 1745); efetuado nas medições 3ª, 21ª e 23ª, sob a
responsabilidade dos Srs. Ângelo Luiz Buratto, Marcos Luiz Rovaris e Edson
Roberto Carvalho Fernandes (fl. 1745v); efetuado nas medições 4ª, 8ª, 11ª a
13ª, 16ª, 19ª e 20ª, sob a responsabilidade dos Srs. Ângelo Luiz Buratto,
Marcos Luiz Rovaris e Aldo Hartke (fl. 1746); e efetuado nas medições 14ª, 15ª
e 22ª, sob a responsabilidade dos Srs. Ângelo Luiz Buratto e Marcos Luiz
Rovaris (fl. 1746). Indicou para tais situações o descumprimento dos
arts. 62 e 63 da Lei n. 4.320/64.
O
Corpo Instrutivo assentou que, por ter sido pago todo o serviço de limpeza
permanente da obra até a 25ª medição, houve a caracterização da antecipação de
pagamentos, descumprindo os arts. 62 e 63 da Lei n. 4.320/64 (fls.
1785-1785v e 1637v-1638).
Em
suas alegações de defesa, às fls. 1714-1715, o Sr. Ângelo Luiz Buratto aduziu
que houve geração diária de entulhos, tanto pela Construtora quanto por outros
contratados pelo Tribunal. Isso porque os serviços ocorriam no mesmo espaço,
como fornecimento e montagem de elevadores, fornecimento e montagem do sistema
de climatização e exaustão, bem como fornecimento e instalação de poltronas no
auditório, que geraram lixo e entulhos de obra recolhidos pela Construtora.
Salientou, ainda, que parte do alongamento do contrato se deveu a imprevisibilidades,
fartamente discutidas na fase de execução das contenções e fundações, que deram
origem a alterações de projeto e a aditamentos contratuais, inclusive de prazo.
Afirmou
que, mesmo sem haver novos pagamentos pelos serviços de limpeza que tiveram
continuidade, a Construtora fez a limpeza necessária, ainda que sem a
regularidade requerida. O Sr. Ângelo esclareceu que com dilatação do tempo de
execução da obra para além do período de 25 meses deixou de ser pago qualquer
valor a título de limpeza da obra, embora, no seu entender, o pagamento fosse
devido, pois os serviços continuaram e o valor mensal atribuído era módico. Contudo,
o setor jurídico do Tribunal entendeu que não era cabível e o argumento foi
respeitado.
Na
mesma linha de arguição, às fls. 1406-1407, o Sr. Edison Stieven havia
esclarecido que constava da planilha contratual o item 11.502.1 - Limpeza
permanente, de modo que com o início da obra foi adotada a fração de 1/25 nas
medições mensais. Vencido o prazo contratual sem que a obra estivesse
concluída, encerrou-se o pagamento do referido item na 25ª medição. Tendo em
vista que não mais houve pagamento de serviços de limpeza, a Construtora deixou
de fazê-lo com a regularidade necessária.
O
Sr. Edison Stieven ainda destacou que o item limpeza permanente foi pago
mensalmente no valor de R$ 1.928,74 durante 25 meses antes de cessar. Dessa
maneira, o serviço foi sendo medido e pago mensalmente sem qualquer excesso
durante os primeiros 25 meses pela limpeza continuada da obra. Lembrou, ainda,
que não há na planilha item de serviço com desforma, retirada, transporte
vertical e horizontal, bem como carga e descarga em caminhão de entulho, razão
pela qual sustentou não ter havido o suposto pagamento antecipado.
Do
ponto de vista legal, é sabido que o pagamento de despesas deve ser feito após sua
regular liquidação, nos termos dos arts. 62 e 63 da Lei n. 4.320/64. No
entanto, não vislumbro que tenha havido o pagamento antecipado da despesa.
Aparentemente, esta foi efetuada de acordo com o andamento da obra e mediante
comprovação de que as limpezas periódicas estavam sendo efetuadas pela empresa
construtora. A suposta restrição, aparentemente, foi cogitada pelo fato de a
obra não haver se encerrado no prazo previsto. No entanto, cabe como contraponto
o fato de que, embora tenha havido dilatação do período para execução do
contrato, não houve novos pagamentos a titulo de limpeza após a 25ª medição, o
que fora afirmado pela defesa e não contestado pela DLC.
Não há, portanto, a comprovação de irregularidade
ou a demonstração de nenhum dano que tenha sido produzido à Administração, que
possa ensejar a penalização de multa aos apontados agentes públicos.
II.4
– CARREGAMENTO EXTRA
SOBRE LAJE DE COBERTURA DO BLOCO B
O Corpo Técnico apontou a ausência de Projeto Básico em
conformidade com as premissas legais, caracterizada pela não verificação da
estrutura de concreto armado da cobertura do Bloco B para a instalação dos
equipamentos que integravam o sistema de ar condicionado do novo prédio, em
contrariedade ao art. 6º, IX, “b”, da Lei Federal n. 8.666/93, ensejando a
aplicação de multa aos Srs. Wilson Rogério Wan Dall (ex-Presidente do Tribunal),
Wilson Dotta, Ângelo Luiz Buratto, Marcos Luiz Rovaris e Edson Roberto Carvalho
Fernandes (fl. 1746v).
O apontamento se embasou no fato de que,
mesmo tendo sido estudada a situação da cobertura do Bloco B e, em princípio,
garantida a segurança, isso não foi suficiente para sanar a restrição apontada,
pois quando contratada a empresa PROSUL, em 08/12/2010 (convite
nº 032/2010), que dentre as suas atividades estava o projeto de reforço da
cobertura, as condensadoras já estavam posicionadas sobre o Bloco B (Diário de
Obra, 08 e 10/12/2010). A instrução entendeu que a estrutura foi carregada
antes de ser verificada devido a uma premissa equivocada, citada no Ofício
TC/DGPA-6871/2011 de 20/04/2011, de que o “carregamento considerado à época
para o funcionamento de áreas de escritório era bem maior que o carregamento
decorrente das condensadoras”. Com isso, alegou que a decisão de colocar o peso
extra sobre o Bloco B foi tomada durante a execução da obra e que deveria ter
sido feita a devida verificação antes de sujeitar a estrutura ao carregamento
extra (fls. 1640v e 1736v-1737).
Cumpre
registrar que o Sr. Edison Stieven declarou, às fls. 1409-1414, que a empresa
PROSUL (contratada para elaborar os projetos de reforma das instalações)
concluiu seu estudo sobre as estruturas de concreto indicando a necessidade de
reforçá-las, a fim de receber também as condensadoras dos projetos de reforma
dos Blocos A e B, fazendo-o com a elaboração do projeto de reforço estrutural. Destacou
que, na sequência, foi realizada licitação na modalidade de convite para a
execução da etapa externa do reforço da cobertura do Bloco B, de maneira que a
licitação foi vencida pela empresa CLW Estruturas Metálicas Ltda., a qual firmou
com o Tribunal de Contas o Contrato nº 009/2011 e executou o reforço com a
aplicação de elementos de aço nos encontros das vigas e pilares da cobertura.
O parâmetro legal para a análise da presente
restrição é o art. 6º, IX, “b”, da Lei n. 8666/93, que estabelece que o Projeto
Básico constitui o conjunto de elementos necessários e suficientes para
caracterizar a obra ou o serviço, elaborado com base em estudos técnicos
preliminares, inclusive com soluções globais e localizadas, suficientemente
detalhadas, de forma a minimizar a necessidade de reformulação ou variantes
durante a elaboração do projeto e de realização das obras.
Observo que a questão de fundo discutida na presente
restrição diz respeito mais à divergência de opinião técnica (relacionada à
matéria específica de engenharia) do que propriamente jurídica (relacionada à
legalidade ou ilegalidade do ato administrativo). Não se deve perder de vista que
a análise jurídica está calcada no binômio legalidade/ilegalidade ou
lícito/ilícito, enquanto que as divergências técnicas não necessariamente contêm
esse binômio, vez que estão em jogo referências metodológicas e organizacionais
de cada empresa ou profissional, de maneira que diferentes opiniões de ordem
técnica entre profissionais nem sempre conduzem ao juízo de ilegalidade pela
não adoção de uma delas.
Ademais,
reafirmo que no caso em exame não existem entidades diversas ou, ainda, a
figura de agentes
de fiscalização e agentes fiscalizados. Na verdade, trata-se de um único Órgão
(Tribunal de Contas do Estado) em que os servidores envolvidos, tanto na
auditoria quanto no acompanhamento da obra, são agentes públicos de mesma
categoria, mesmo nível de formação e todos com ampla experiência nesta Corte de
Contas. Daí a necessidade de levar essa circunstância em consideração, posto
que em vários momentos constato a existência de argumentos técnicos diferentes,
mas sem que possa vislumbrar numa ou noutra opinião uma propensão para o
cometimento de irregularidades.
Não
obstante a correta averiguação pelo Corpo Instrutivo de que houve, em um
primeiro momento, uma previsão equivocada quanto ao peso sobre o Bloco B, restou
demonstrado nos autos que existiu a preocupação por parte dos apontados
responsáveis em contornar a situação durante a execução da obra, por meio de
estudos técnicos que garantissem a segurança da estrutura. Aliás, tal situação
inclusive foi reconhecida pela área técnica.
A
par dos fatos e dos elementos de prova disponíveis nos autos, não vislumbro a
caracterização de ilícito a ensejar a responsabilidade dos apontados agentes
públicos. É bem verdade que situações como essa devem ser evitadas com
planejamento. Contudo, não se pode negar a eventual ocorrência de fatores
supervenientes, já que nem sempre é possível antever todas as situações que
serão enfrentadas durante a obra. No caso em questão, ficou evidenciado que no
decorrer da obra a Administração teve que tomar decisões com o imediatismo que
se fazia necessário, nos limites da discricionariedade que lhe era conferida a
partir da plausibilidade técnica, consistentes em medidas complementares destinadas
a assegurar a continuidade e segurança da empreitada.
O mais importante, destaco, é que não houve
omissão por parte dos citados responsáveis quanto ao dever de agir ou de adoção
de providências, tanto que o contratempo foi devidamente solucionado durante a
execução da empreitada, visando à segurança e à solidez do empreendimento. Comprovada
a necessidade de readequação, a não adoção das medidas complementares ao
projeto original certamente implicaria execução incompleta ou inadequada da
obra em desatendimento ao interesse público.
Pelo
exposto, não vislumbro a nítida e segura caracterização de irregularidade, suficiente
a ensejar responsabilização, notadamente ante a ausência de omissão dos
agentes, que apresentaram razões técnicas devidamente fundamentadas e
plausíveis, tampouco evidências de prejuízo ao erário, de maneira que deixo de
acolher a proposição do Corpo Instrutivo quanto a essa restrição.
II.5
– PROBLEMAS COM A
IMPERMEABILIZAÇÃO DO BLOCO B
O Corpo Técnico apontou a ausência de Projeto Básico com as
devidas análises da impermeabilização na cobertura do Bloco B, a fim de apurar
o seu estado geral e propor possíveis correções antes da instalação dos
equipamentos de ar condicionado, contrariando o art. 6º, IX, “b”, da Lei
Federal n. 8.666/93, ensejando a aplicação de multa aos Srs. Wilson Rogério Wan
Dall (ex-Presidente do Tribunal), Wilson Dotta, Ângelo Luiz Buratto, Marcos
Luiz Rovaris e Edson Roberto Carvalho Fernandes. (fl. 1746v).
O apontamento tem por suporte o fato de que o
planejamento para a realização da nova impermeabilização da cobertura do Bloco
B não foi adequado, pois quando se obteve a proposta para sua execução, em
18/11/2010, já não mais havia tempo hábil para executá-la, em função do
cronograma da execução do sistema de ar condicionado. Desse modo, destacou que
por não terem sido efetuadas as devidas análises da impermeabilização antes da
instalação dos equipamentos de ar condicionado, houve um descompasso das ações,
o que demonstra a falta de Projeto Básico, caracterizando a desconformidade com
as premissas legais (fls. 1641-1643 e 1737).
Para fazer um contraponto aos argumentos do
Corpo Técnico, colaciono a manifestação do Sr. Edison Stieven, feita às fls. 1415-1416,
em que aduz que a Comissão de Fiscalização teve a preocupação de antecipar
soluções para prevenir infiltrações na cobertura do Bloco B. Naquela
oportunidade, justificou que a proposta para impermeabilização do teto do Bloco
B, em relação à sua laje de cobertura e às muretas de apoio sobre as quais
seriam instaladas as condensadoras, foi examinada pela Comissão Geral da Obra.
Contudo, a Comissão e a Diretoria Geral de Planejamento e Administração (DGPA)
examinaram a proposta e entenderam que não haveria tempo hábil para realizar
licitação para sua contratação e execução, em face do cronograma da empresa
Enthal para a instalação das condensadoras. Por conta disso, as Comissões Geral
e de Fiscalização da obra realizaram inspeção visual e consideraram que a
impermeabilização existente ainda oferecia boas condições de eficácia e
durabilidade.
Diante dessa situação, informou que a DGPA
encaminhara o assunto para a inserção na licitação que trataria dos projetos da
reforma dos Blocos A e B e, assim, toda a impermeabilização definida no novo
projeto, tanto para o Bloco A quanto para o Bloco B, seria trabalhada em
conjunto. A licitação que levou à contratação da empresa PROSUL contemplou,
entre os projetos de reforma, o projeto de impermeabilização da cobertura dos
Blocos A e B.
Do mesmo modo que no item anterior, a premissa
legal que embasa a presente restrição é o art. 6º, IX, “b”, da Lei n. 8.666/93,
que trata dos elementos constitutivos do Projeto Básico e sua finalidade.
De qualquer sorte, na presente restrição também observo
que a questão de fundo diz respeito mais à divergência técnica do que
propriamente jurídica. Percebo que houve a previsão da impermeabilização, mas
que sua execução foi prejudicada pela dificuldade de tempo hábil para o
atingimento de sua finalidade. Não há dúvidas de que o planejamento para que
tais serviços fossem executados em momento bem anterior representaria a
situação ideal. Mas, em contrapartida, pode representar certa dose de exagero
exigir que o Administrador preveja todas as novas circunstâncias possíveis que
surgiram na execução da obra. Ademais, trata-se de um fato que não redundou em
nenhum prejuízo ao andamento da obra, nem onerou o seu custo.
Destarte,
por não vislumbrar a pratica da irregularidade mencionada pela área técnica,
reputo-a como não comprovada.
II.6 – REVESTIMENTOS DAS FACHADAS COM
PASTILHAS
O Corpo Técnico apontou a irregularidade consistente
em não determinar que
medidas corretivas fossem adotadas em tempo, quando da provável constatação da
baixa qualidade do serviço de colocação de pastilhas em desacordo com os
detalhes construtivos, em contrariedade ao art. 67, § 1º, da Lei Federal n.
8.666/93, ensejando a aplicação de multa aos Srs. Ângelo Luiz Buratto, Marcos
Luiz Rovaris e Edson Roberto Carvalho Fernandes (fl. 1745v).
O
apontamento se respaldou no fato de que mesmo havendo rotatividade da equipe de
engenheiros e da mão de obra da Construtora, fator que reconhecidamente conspirava
contra a qualidade final do serviço contratado, tal situação não deveria
influir nos critérios de aceitação dos serviços por parte da fiscalização. Com
isso, reafirmou que as medidas corretivas deveriam ter sido adotadas em tempo,
durante a execução dos serviços, visto que a baixa qualidade do serviço
executado era de fácil constatação (fls. 1737v e 1643-1643v).
Mais
uma vez me reporto aos argumentos do Sr. Edison Stieven como contraponto aos
lançados pelo Corpo Técnico para fins de facilitar a compreensão da questão. O
referido diretor se manifestou, às fls. 1416-1417, alegando que a qualidade da
colocação das pastilhas dependeu muito da equipe de engenharia da Construtora
que se encontrava na obra e principalmente das equipes de colocadores que as
estavam executando. Assim, algumas pastilhas foram colocadas observando as
juntas de dilatação e incorporando o silicone estrutural, outras respeitando as
fugas e intersecções com as janelas e também pastilhas que não seguiram essa
conformação. Na ocasião, ressaltou que o prédio possuía uma altura total de
60,05m acima do nível da rua e que a colocação de pastilhas em suas fachadas
externas constituía tarefa com alto risco para os funcionários. Nessa situação,
a equipe que não se sentia suficientemente remunerada desistia do trabalho,
sendo um dos motivos para a constante rotatividade. Além disso, registrou que
os engenheiros da Construtora se alternaram seguidamente na obra, dificultando
que a Comissão de Fiscalização, em tempo e hora, determinasse as correções em
todos os setores das fachadas. No entanto, frisou que a Comissão buscou equacionar
as pendências relativas à qualidade dos revestimentos em pastilhas das fachadas.
O parâmetro legal para a análise da presente
restrição é o art. 67, § 1º, da Lei n. 8.666/93, que prevê que a execução
do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da
Administração especialmente designado, incumbido de registrar todas as
ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for
necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
Observo
que a presente restrição envolvendo a qualidade do revestimento das fachadas
com pastilhas não está atrelada exclusivamente a uma falha da fiscalização. Os
fatos devem ser analisados de acordo com o contexto em que se deu a execução da
obra, já que, conforme salientado anteriormente, resta demonstrado nos autos
que houve situações de descompasso, imprevisibilidades, fatores supervenientes
e, em alguns momentos, falhas de planejamento do projeto inicial por parte da
executora da edificação. No caso em comento, o próprio Corpo Técnico inclusive reconheceu
a rotatividade da equipe de mão de obra e engenheiros como uma circunstância
que inegavelmente interferiu na qualidade dos serviços realizados.
Não
obstante seja exigível que a fiscalização deveria ter estado atenta a essas
intercorrências e procurado minimizar os problemas delas decorrentes, não
extraio dos autos a evidência de que os agentes fiscalizadores aceitaram com
parcialidade tais serviços executados pela Construtora, com visível baixa
qualidade, sem a adoção de medidas corretivas ao tempo em que se realizavam.
Não
se extrai do elenco probatório acostado aos autos que os agentes
fiscalizadores, ora apontados como responsáveis, omitiram-se quanto aos seus
deveres de adoção de providências. Ademais, em suas justificativas, o
Engenheiro Angelo Luiz Buratto atestou que “antes
do recebimento definitivo da obra foi procedida a correção de falhas
relacionadas à aplicação da pastilhas da fachada que integram o revestimento
externo do novo edifício.” (fl. 1724).
Antes
o exposto, fica afastada referida restrição.
II.7 – MEDIÇÕES E PAGAMENTOS
O Corpo Técnico apontou o pagamento
realizado nas medições 30ª, 32ª, 33ª e 35ª, referentes a materiais depositados
na obra, caracterizando pagamento antecipado por materiais não aplicados
juntamente com os serviços, sob a responsabilidade dos Srs. Ângelo Luiz
Buratto, Marcos Luiz Rovaris, Aldo Hartke e Edson Roberto Carvalho Fernandes;
realizado na medição 34ª, sob a responsabilidade do Srs. Ângelo Luiz Buratto,
Marcos Luiz Rovaris e Edson Roberto Carvalho Fernandes; realizado na medição
31ª, sob a responsabilidade dos Srs. Ângelo Luiz Buratto, Marcos Luiz Rovaris e
Aldo Hartke; realizado nas medições 28ª e 29ª, sob a responsabilidade dos Srs.
Marcos Luiz Rovaris, Aldo Hartke e Edson Roberto Carvalho Fernandes; e
realizados na medição 36ª, sob a responsabilidade dos Srs. Marcos Luiz Rovaris,
Aldo Hartke e João José Raimundo, todos em descumprimento aos arts. 62 e
63 da Lei n. 4.320/64, ao Edital e ao Contrato, ensejando-lhes a aplicação
de multa (fls. 1745-1747).
O
apontamento se assentou no fato de que tal procedimento não foi previsto no Edital.
Com amparo na jurisprudência do Tribunal de Contas da União (Acórdão 2262/2011
- Plenário), o Corpo Instrutivo sustentou que o pagamento de matéria-prima para
a execução do serviço contratado constitui adiantamento de pagamentos, vez que
não caracteriza prestação efetiva do serviço, motivo pelo qual não deve ser
admitida na administração financeira pública a antecipação de despesas. Para o
TCU, a antecipação de pagamento somente deve ser admitida
em casos excepcionais, devidamente justificados pela Administração, ocasião em
que deve ficar demonstrada a existência de interesse público, obedecidos os
critérios expressamente previstos pela legislação (previsão no ato convocatório
da licitação ou nos instrumentos formais de adjudicação direta e as
indispensáveis cautelas e garantias) (fls. 1739 e 1646v-1648).
Cito
como contraponto argumentativo a manifestação do diretor da Diretoria Geral de
Planejamento e Administração (DGPA), Sr. Edison Stieven, juntada às fls. 1423-1426,
para quem o caso em tela não se trata de pagamento antecipado, que se
caracteriza pelo pagamento sem a Administração ter recebido o material, ou
seja, sem a liquidação. Salientou que o material foi efetivamente depositado na
obra e integralmente nela aplicado, situação que revela ter havido a liquidação
da despesa. Além disso, ressaltou que não houve pagamento integral pelos
materiais, mas de aproximadamente 70% do valor, garantindo uma margem de
segurança para a Administração. Buscando alternativas para o melhor
encaminhamento da obra, que se desenvolvia lentamente em função de um conjunto
de solicitações e ocorrências, a Comissão Geral entendeu ser pertinente o
pleito da Construtora quanto ao pagamento de parte dos materiais, pelo seu
depósito e guarda na obra, mantendo a Construtora na condição de fiel
depositária.
Para
ilustrar, o Sr. Edison Stieven ressaltou que entre as razões para a providência
adotada estava a aquisição de forma global de materiais, como o granito, para
que a totalidade da obra seguisse um mesmo padrão de fornecimento, já que a aquisição
por partes e na medida de sua utilização poderia implicar obtenção de granitos
decorrentes de diversos veios, ainda que de uma mesma jazida. Justificou que no
caso da aquisição do granito "Branco Bahia" a medida se mostrou tão
acertada que a jazida da Granífera indicada no projeto arquitetônico, de onde proveio
o referido granito, foi fechada seis meses após o fornecimento à Construtora
(segundo o fornecedor do granito). A mesma conduta foi empregada em relação a
outros materiais, como pastilhas, brise, cabos e materiais elétricos, perfis de
alumínio para as esquadrias e divisórias, em que havia o risco de faltar ou de haver
elevação dos preços. Por fim, aduziu que o procedimento teve apenas o objetivo
de viabilizar a execução mediante o aporte dos recursos previstos para o
contrato (e disponíveis) e evitar maior atraso ou a paralisação da obra,
situação que causaria grandes transtornos e seguramente maior desembolso para o
Tribunal.
Sob
o aspecto legal, os comandos contidos nos arts. 62 e 63 da Lei n. 4.320/64 são
claros aos afirmar que o pagamento de despesas deve ser feito após a liquidação.
Contudo, observo que a questão no caso envolvida
se assemelha àquela discutida no tópico “Limpeza Geral” (item II.3 deste voto),
momento em que devem ser cotejadas as particularidades do caso concreto,
especialmente no tocante aos diversos serviços que concorriam no mesmo espaço e
lapso temporal durante a execução da obra. Os pagamentos foram efetuados em
função da aquisição de materiais que oportunamente foram depositados na obra,
não havendo que se falar em pagamento antecipado pelo simples fato de seu
efetivo emprego ter se dado em outro momento.
Assim, compulsando os elementos de prova
contidos nos autos, não extraio a convicção necessária de configuração de
eventual antecipação de pagamento por materiais não aplicados
juntamente com os serviços, aliado à
ausência de demonstração de dano que tal prática tenha produzido à
Administração.
Destarte, notadamente por não vislumbrar a
caracterização da irregularidade em comento, deixo de acolher a sugestão do
corpo técnico quanto a essa restrição.
II.8 – TERMOS ADITIVOS
II.8.1 – 1º TERMO ADITIVO
O Corpo Técnico apontou o pagamento
por serviço não executado de 333 m de estaca Ø80 cm, no valor de
R$ 74.407,71 (6ª e 7ª medições), descumprindo os arts. 62 e 63 da Lei
nº. 4.320/64, ensejando a aplicação de multa aos Srs. Ângelo Luiz Buratto,
Marcos Luiz Rovaris, Aldo Hartke e Edson Roberto Carvalho Fernandes (fl. 1745).
O
apontamento se respaldou no fato de que quando da análise do 1º Termo Aditivo
ao Contrato n. 001/2008 (item 2.5.1 do Relatório DLC 526/2011), foi apurado que
o acréscimo de 333m de estaca hélice contínua se mostrou indevido, vez que ao
final da execução foi comprovado que o comprimento médio ficou em torno de
17,50m, muito próximo das quantidades previstas na planilha contratual, que era
de 18,00m. Mesmo reconhecendo que no momento da realização do aditivo não era
possível prever o que de fato ocorreu, a instrução entendeu que deveria ter
sido realizado o desconto do valor anteriormente aditado no decorrer do contrato
(fls. 1739-1739v e 1648v-1650).
Cumpre
registrar mais uma vez as explicações feitas pelo Sr. Edison Stieven, às fls. 1426-1429,
para quem os serviços de estaqueamento foram devidamente executados no nível
-1m, com corte e remoção (arrasamento) no nível do fundo dos blocos, ou seja,
abaixo da cota -4m. Paralelamente às ocorrências imprevisíveis em relação à
execução das contenções, em que doze lamelas resultaram curtas, a Construtora e
a Comissão de Fiscalização, juntamente com a Comissão Geral da Obra, discutiram
a forma de execução das fundações profundas, de modo que o argumento dos
engenheiros da Construtora foi de que os riscos de executar as estacas na cota
-4m eram grandes.
O
Sr. Edison Stieven informou que o projeto admitia a execução das estacas entre
as cotas 0 e -4m. Já o orçamento contratado fora elaborado considerando a
perfuração na cota -4m. A execução na cota 0 (zero) implicava custos não
previstos para a contratada. No momento em que se consultava o projetista e se
discutia com a contratada a composição dos custos entre as partes, a
Construtora decidiu iniciar a escavação do terreno com vistas a utilizar a
perfuratriz a partir da cota -4m. Com isso, a Comissão Geral da Obra e a
Comissão de Fiscalização decidiram intervir e determinar que se fizesse o
estaqueamento a partir da cota -1m, assumindo os custos adicionais.
As
estacas foram executadas nesse nível e o Tribunal pagou a diferença de custos
para a execução, arrasamento e retirada do excesso de concreto, referente à
diferença de 333m de estaca decorrente da execução de 111 estacas executadas 3m
acima do estabelecido inicialmente, situação que constou no 1º Termo Aditivo, com
justificativas nos pareceres do processo administrativo. Conforme afirmou o Sr.
Edison Stieven, evitou-se o risco do tombamento da perfuratriz e os riscos de
uma possível barganha da Construtora, que após a escavação teria um "buraco
gigante" no canteiro da obra para ser equacionado, ao preço que
considerasse pertinente, dentro das suas pretensões de acréscimo de valores.
Frisou
que a decisão foi tomada em um momento de insegurança para a continuidade da
obra, tendo em vista a minimização de riscos. Considerando que não havia
condições de execução na cota -4m (em razão das especificidades do solo), foi
necessário executar na cota -1m, o que implicou em mais 3m para cada estaca.
Posteriormente, esses 3m foram removidos devido o projeto prever subsolo. Houve
consumo de materiais, mão de obra e serviços de equipamentos para a execução
das estacas, sendo que a parte correspondente aos 3m foi descartada (removida).
Outro
ponto relevante para o deslinde da questão ora analisada é que o Sr. Edison
Stieven ressaltou que o aditivo foi celebrado antes da execução das estacas, de
modo que não se poderia saber com precisão qual seria a profundidade média.
Ademais, considerando que o contrato foi efetuado pelo regime de preço global,
argumentou que se as estacas fossem executadas no nível -4m, a profundidade
média seria de 15m, mas a Construtora receberia o valor integral (como se
houvesse executado na profundidade média de 18m imaginada no projeto e no
orçamento da obra). Com isso, registrou que não houve pagamento a maior e nem
por serviços não executados.
Os fundamentos legais para a análise da presente
restrição são os arts. 62 e 63 da Lei nº. 4.320/64,
já destacados.
Observo que a modificação do estaqueamento foi respaldada
em questões de ordem técnica, devidamente fundamentadas e que contaram com a
anuência do Tribunal de Contas, o qual considerou vantajosa a mudança do projeto
estrutural e da colocação das estacas sob vários aspectos. De fato, foi
prevista a execução de estaqueamentos a uma profundidade de 21m, sendo que, ao
final, os três últimos metros mais próximos da superfície deveriam ser
retirados para que se garantisse a construção do subsolo.
A partir das provas nos autos, constato que houve a
execução dos serviços em conformidade com a solução considerada a mais adequada
pela Administração do Tribunal de Contas naquele momento, inclusive apoiada por
profissionais das áreas de engenharia, jurídica e administrativa que
acompanhavam e fiscalizavam a execução da obra. Destaco, ainda, que quando da
realização do aditivo não se mostrava possível prever precisamente que os
serviços de estaqueamento enfrentariam os problemas que de fato ocorreram.
Desse modo, não vejo razões para acolher a
pretensão do Corpo Técnico no sentido de caracterizar a presente situação como
ilícito administrativo, especialmente porque do elenco probatório contido nos
autos extraio que, apesar dos fatores supervenientes na execução da obra, houve
a efetiva execução dos serviços e o contorno das circunstâncias com a adoção de
medidas estritamente técnicas.
II.8.2 – 4º TERMO ADITIVO
O Corpo Técnico apontou o pagamento a maior
de R$ 90.771,99 por não terem sido exigidos da Contratada os devidos descontos pela diferença nos
preços dos insumos para os aços CA-50 e CA-60, correspondente ao período de outubro/2008
a abril/2010 (Boletins de Medição do 4º, 8º, 11º a 25º TA), não fazendo valer a
cláusula avençada no 4º Termo Aditivo (Cláusula Segunda – do Objeto, parágrafo segundo),
em contrariedade ao art. 66 da Lei Federal n. 8.666/93, ensejando a
aplicação de multa aos Srs. Wilson Dotta, Ângelo Luiz Buratto, Marcos Luiz
Rovaris, Aldo Hartke e Edson Roberto Carvalho Fernandes (fl. 1747).
O
apontamento se embasou no fato de que, apesar de pertinentes os itens que
tiveram os preços reequilibrados e os índices apurados, não foi observada a
tendência de queda dos preços dos insumos e efetivado o devido desconto pela
Contratada, conforme previa a Cláusula Segunda (Do Objeto, parágrafo segundo),
em afronta ao art. 66 da Lei n. 8.666/93 (fls. 1739v-1740 e
1650-1654v).
Destaco
também a manifestação do Sr. Edison Stieven, às fls. 1429-1432, que afirmou que
as bitolas de aço consideradas no estudo que validou o 4º Termo Aditivo para o
reequilíbrio do aço tiveram como base os valores de agosto de 2008. Apenas em
agosto de 2009 houve uma pequena redução (cerca de 3%) em relação ao valor de
agosto de 2008 para as mesmas bitolas de aço. Salientou que a Comissão de Fiscalização
acompanhou a variação dos preços da PINI e naquela oportunidade foi constatado
que os preços continuaram subindo até janeiro de 2009 (acréscimo de 10,94%) e
se mantiveram acima do valor do mês de agosto de 2008, considerado para o
reequilíbrio, até agosto de 2009. No entanto, ressaltou que até agosto de 2009
a grande maioria do aço empregado na obra (utilizado nos meses seguintes) já
havia sido adquirido pela Construtora, em diversos carregamentos depositados na
obra, mesmo com custos acima do estabelecido no 4º Termo Aditivo. O pagamento era
efetuado sem qualquer acréscimo após a medição da aplicação de aço na obra.
Desse modo, quando o preço do aço restante a adquirir teve leve queda em
relação ao reequilibrado, a Comissão Geral da Obra entendeu que deveria pagar o
valor integral mesmo com a pequena redução que se confirmava em agosto de 2009
(pouco mais de 3% em relação ao valor reequilibrado).
O art. 66 da Lei
n. 8.666/93, que serve de parâmetro
legal para a análise da presente restrição, estabelece que o contrato deve ser fielmente executado pelas
partes, em conformidade com as cláusulas avençadas e as normas contidas na
referida legislação, respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução
total ou parcial.
Cumpre
observar que, da mesma forma com que houve redução de preços em um determinado
tempo, também houve aumento após o reequilíbrio. Partindo dessa premissa, uma
vez defendida a tese de que a todo o tempo deveria ser reajustado o valor do
aço, igualmente deveria a empresa fazer jus aos aumentos do preço no mercado (nos
meses setembro de 2008 a maio de 2009) que não foram repassados para os custos
do Tribunal, a título de reequilíbrio econômico-financeiro.
Entendo que não seria crível que o Tribunal, a todo o
momento em que houvesse queda de preços de algum item específico no mercado,
exigisse a imediata redução dos valores cobrados pela empresa em planilha, sem
que esta pudesse exigir idêntico direito quando da elevação dos preços no mercado.
O raciocínio lógico deve operar nos dois sentidos, isto é, se a cada momento em
que houvesse redução de preços a empresa tivesse que considerá-la (independentemente
dos valores ajustados no contrato ou nos aditivos), também caberia ao Tribunal
de Contas pagar a diferença a cada aumento de preço dos insumos no mercado.
A aplicabilidade do princípio geral que determina o
reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, a favor da Administração ou da
contratada, demanda uma análise do instrumento legal globalmente considerado, e
não uma análise pontual, item a item, específica para determinado bem ou
serviço. Salvo melhor juízo, essa é a interpretação que extraio da leitura do
art. 65, II, “d”, da Lei n. 8.666/93, que dispõe:
Art. 65. Os
contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, nos seguintes casos:
(...)
II - por acordo
das partes:
(...)
d) para restabelecer a relação que as
partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição
da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento,
objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do
contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém
de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do
ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,
configurando álea econômica extraordinária e extracontratual.
Mas não é só. Quanto à aquisição antecipada de insumos e
sua colocação no local da obra, não vislumbro que tal prática seja vedada pela
Lei de Licitações ou que haja alguma determinação impondo que tal aquisição
somente se opere simultaneamente à execução do serviço. A própria lei, aliás,
parece ventilar essas circunstâncias quando prevê em seu art. 65, § 4°, que:
Art. 65. (...)
§ 4o
No caso de supressão de
obras, bens ou serviços, se o contratado
já houver adquirido os materiais e posto no local dos trabalhos, estes deverão
ser pagos pela Administração pelos custos de aquisição regularmente comprovados
e monetariamente corrigidos, podendo caber indenização por outros danos
eventualmente decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.
(grifei)
Diante do exposto, considerando a
aplicabilidade do princípio que protege o reequilíbrio econômico-financeiro do
contrato e a ausência de vedação legal à aquisição antecipada de insumos e sua
colocação no local da obra para utilização posterior na execução dos serviços,
deixo de acolher a pretensão do Corpo Técnico por não vislumbrar ilicitude nas
práticas que sustentam a restrição em tela.
II.8.3 – 5º TERMO ADITIVO
O Corpo Técnico apontou o
pagamento de R$ 16.179,46, referente à “demolição de concreto das estacas
e carga, retirada e transporte do acréscimo de concreto demolido”, incluído no
5º Termo Aditivo, caracterizando pagamento em duplicidade por serviços cujo
preço já estava considerado na composição do orçamento contratado, em descumprimento
aos arts. 62 e 63 da Lei n. 4.320/64, ensejando a aplicação de multa aos Srs.
Ângelo Luiz Buratto, Marcos Luiz Rovaris, Aldo Hartke e Edson Roberto Carvalho
Fernandes (fl. 1745).
O
apontamento teve por base o fato de que o arrasamento de estacas consiste em
serviço inerente à execução de qualquer obra civil com fundações profundas.
Desse modo, o Corpo Instrutivo sustentou que se os serviços de demolição de
concreto das estacas e de sua carga, retirada e transporte não constavam
explicitamente da planilha orçamentária do edital, deveriam ter sido contemplados
pela contratante na sua proposta de preços ou, caso julgasse necessária a
explicitação, deveria ter comunicado a Comissão de Licitação à época do certame
sobre a possível omissão na planilha, já que eram de conhecimento dos
licitantes os tipos de fundação a serem utilizados na obra e suas cotas de
arrasamento, conforme os projetos e memoriais descritivos constantes do edital
(fls. 1740 e 1654v-1655v).
Admitiu,
ainda, que no despacho de fl. 1624 este Relator havia considerado sanada a
restrição, por ter entendido que embora o contrato tivesse sido efetuado
sob o regime de empreitada por preço global houve cotação por itens unitários
de todos os materiais, de maneira que a ausência do item relacionado a tal
serviço demonstrava plausibilidade dos argumentos apresentados pela
Administração, no sentido de que por falha não foram previstos a realização e o
pagamento dos serviços, posteriormente incluídos.
Cito,
por oportuno, os argumentos lançados pelo Sr. Edison Stieven, às fls. 1432-1434,
em que menciona que o equacionamento da questão da execução da fundação
profunda, que resultou no 5º Termo Aditivo, demandou diversas tratativas, ante
as discordâncias da Comissão de Fiscalização e da Comissão Geral da Obra em
relação aos pleitos do consórcio. Antes da formalização do aditivo, destacou
que houve três pareceres da Comissão de Fiscalização, dois ofícios do Consórcio
e diversas reuniões técnicas.
De
fato, alegou que o primeiro parecer da equipe de fiscalização considerava que o
arrasamento das estacas na profundidade de 5m resultaria em 374,52 m³ de
concreto demolido e que para os 3m adicionados o volume seria equivalente ao
considerado pela Auditoria (226,00m³). No entanto, ressaltou que efetivamente
não ficou clara a alteração do quantitativo no citado parecer e que o consórcio
teria demonstrado que na planilha contratual nada havia sido previsto para
arrasamento de estacas, seja para a cota -4m, seja para a cota -1m (cota esta
executada). Considerando que os novos projetos de estruturas de concreto (em
fase final de estudo) consideravam parte dos blocos em profundidade menores que
os previstos no projeto original (da Globo Engenharia), optou-se por considerar
a quantidade efetiva do concreto a ser arrasado para completo atendimento dos
blocos. O volume exato calculado e considerado justo foi de 340,48m³ de
concreto a ser rompido e retirado, volume inserido no 5º Termo Aditivo,
corrigindo assim a falha da planilha contratual.
Conforme
explicitou o Sr. Edison Stieven, as condições de solo e o local da execução da
obra inviabilizaram a execução das estacas das fundações profundas na cota -4m,
sendo executadas na cota -1m, implicando 3m para cada estaca posteriormente
removida. Para a remoção, houve necessidade de longo e específico trabalho de
corte, assim como a consequente remoção do concreto excedente pelo transporte.
Se as estacas fossem executadas conforme o projeto (nível -4m) não haveria
custo com corte e remoção. Tendo em vista que o serviço foi solicitado pela
Administração em razão de modificação do projeto executivo, restava devido o
ressarcimento dos custos da empresa contratada para o corte e a remoção do
material excedente.
As balizas legais para a análise da presente
restrição são os arts. 62 e 63 da Lei n. 4.320/64, já destacados
anteriormente.
No caso em comento, observo que efetivamente não havia
previsão no contrato acerca da retirada do material, conforme justificou a
Administração, ocorrendo falha na elaboração da planilha orçamentária, cujo ônus
não deve recair apenas sobre a contratada. Considerando que o serviço demandou
tempo considerável e intensa mão de obra, assim como ocorreram fatos
supervenientes, penso que as condutas dos agentes da Comissão de Fiscalização
se nortearam pela garantia do equilíbrio contratual e continuidade da obra, ao
mesmo tempo em que não cabia ao Tribunal de Contas tirar proveito de um
equívoco a ele próprio imputável e, com isso, impor a prestação de um serviço
gratuito à empresa contratada.
Muito embora o contrato tenha sido efetuado sob o regime
de empreitada por preço global, houve a cotação por itens unitários de todos os
serviços e materiais. Dessa forma, a ausência do item relacionado aos serviços
de demolição de concreto das estacas e de sua carga, retirada e transporte na planilha
orçamentária do edital, conforme bem apontada pelo Corpo Técnico e reconhecida
pela Comissão de Fiscalização, constituiu uma falha que não poderia ser
suportada unilateralmente pela empresa contratada.
Por tais razões e, inclusive, por respeito aos princípios
da razoabilidade e proporcionalidade, sou compelido a sopesar a sugerida
restrição no contexto da execução da obra e concluir que devem ser agasalhados
os argumentos apresentados pela Administração, afastando consequentemente a
caracterização de irregularidade.
II.8.4 – 6º TERMO ADITIVO
O Corpo Técnico apontou o pagamento
de R$ 6.396,46 por terem sido considerados indevidamente os “serviços de
topografia para lançamento de vigas e locação de estacas adicionais”, incluído
no 6º Termo Aditivo, caracterizando pagamento em duplicidade por serviços cujo
preço já estava considerado na composição do orçamento contratado, em
descumprimento aos arts. 62 e 63 da Lei n. 4.320/64, ensejando a aplicação de
multa aos Srs. Ângelo Luiz Buratto, Marcos Luiz Rovaris, Aldo Hartke e Edson
Roberto Carvalho Fernandes (fl. 1745).
Registrou
também o pagamento a maior no valor de R$ 181.548,83, em virtude de que
deveria ter sido considerado o desconto originalmente ofertado pela Contratada,
no 6º Termo Aditivo, nos valores dos materiais e serviços constantes no item
III da Cláusula Terceira, descumprindo o estabelecido nos §§ 1º e 3º do art. 65
da Lei Federal n. 8.666/93, ensejando a aplicação de multa aos Srs. José Carlos
Pacheco (ex-Presidente do Tribunal), Wilson Dotta, Neimar Paludo, Ângelo Luiz
Buratto, Marcos Luiz Rovaris, Aldo Hartke e Edson Roberto Carvalho Fernandes (fls.
1740, 1748v e 1655v-1659v).
Os
apontamentos se assentaram, ainda, nas Decisões n. 3.944/2007 (RPL 07/00018476)
e n. 4731/2009 (LCC 08/00374886) proferidas por esta egrégia Corte de Contas,
que dispõem da seguinte forma:
Decisão n. 3.944/2007 no Processo RPL
07/00018476:
6.2.
Recomendar à Prefeitura Municipal de Biguaçu que, em caso de Termo Aditivo que
necessite incluir serviços, os preços destes tenham um percentual de desconto
igual ao dado ao grupo a que ele pertença.
Decisão n. 4731/2009 no Processo LCC
08/00374886:
6.1.
Assinar prazo [...] adote as seguintes providências necessárias com vistas ao
exato cumprimento da lei, comprovando-as a este Tribunal:
6.1.1.4.
Supressão de valor de R$ 232.889,45, referente ao 1º Termo Aditivo, e do
valor de R$ 20.073,30, pertinente ao pedido de aditivo, para restabelecer
o devido equilíbrio econômico-financeiro inicial, atendendo à recomendação
desta Corte de Contas – item 6.2 da Decisão n. 3.944/2007, evitando, assim, descumprir
o art. 65, § 1º da Lei (federal) n. 8.666/93 (item 2.6 do Relatório DLC).
Convém citar como
contraponto aos argumentos da área técnica a manifestação do Sr. Edison
Stieven, às fls. 1434-1450, que alegou que todas
as ações da Comissão de Fiscalização e da Comissão Geral da Obra tiveram como
único objetivo atender às necessidades do Tribunal de Contas, inclusive com
decisões tempestivas para o melhor andamento da obra, com amparo nos princípios
da legalidade, da razoabilidade, da economicidade e do interesse público. Aduziu
que na formatação do 6º Termo Aditivo foi realizada a substituição de serviços
de preços históricos (preços iniciais do contrato para itens excluídos ou com
redução) por preços novos, em relação direta, sem considerar o reajuste dos
preços originais. Se não houvesse a substituição do projeto de estruturas de concreto,
certamente teria que ser empregado o reequilíbrio para a quantidade maior de
aço do projeto da Globo Engenharia em relação ao novo projeto (da empresa RKS),
resultando em maior desembolso para o Tribunal de Contas.
Os dispositivos legais que servem de parâmetros para
a análise da presente restrição são os arts. 62 e 63 da Lei n.
4.320/64, já destacados, e o art. 65, §§ 1º e 3º, da Lei Federal n. 8.666/93,
que dispõe:
Art. 65. (...)
§ 1o O
contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os
acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25%
(vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no
caso particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50%
(cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
(...)
§ 3o Se no
contrato não houverem sido contemplados preços unitários para obras ou
serviços, esses serão fixados mediante acordo entre as partes, respeitados os
limites estabelecidos no § 1o deste artigo.
Observo
que, em relação ao apontado pagamento em duplicidade relacionado a serviços de
topografia para lançamento de vigas e locação de estacas adicionais, os preços
de tais serviços não foram considerados no orçamento detalhado na planilha. Sem
previsão no contrato e sem a concordância da Administração em pagar por esses
serviços, a empresa poderia simplesmente abrir mão dos melhores procedimentos
técnicos para o estaqueamento, executando o serviço de forma a gerar riscos à
integridade da obra. Nesse cenário, não se mostra razoável presumir que a
empresa contratada, a partir de uma suposta obrigação em adotar as “boas
práticas do mercado” - juízo que envolve um grau de subjetividade considerável
- se visse obrigada a contratar serviços arcando com todos os custos e sem
repassá-los à contratante.
Anoto
que o custo adicional de bem ou serviço exige retribuição à contratada quando a
causa independe de sua vontade, extrapolando as obrigações contratuais e a
proposta de preços aceita pela Administração. No caso específico de execução de
obras, em que a parte contratada recebe todo o projeto executivo, sua obrigação
se limita ao cumprimento na forma como projetado. Se no curso dos trabalhos
ocorrerem eventos supervenientes que requeiram alteração de métodos ou
quantitativos de serviços ou materiais, nasce a necessidade de a Administração
retribuir ao contratado.
Já
no tocante ao desconto que deveria ter sido considerado nos valores dos
materiais e serviços, reitero aqui os argumentos de que a aplicabilidade do
princípio geral que determina o reequilíbrio econômico-financeiro, a favor da
Administração ou da contratada, demanda uma análise do contrato globalmente
considerado, e não uma análise pontual, item a item, conforme interpretação do
art. 65, II, “d”, da Lei n. 8.666/93.
Destarte, tendo em vista a aplicabilidade do
princípio que resguarda o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato e o
reconhecimento de que os custos dos serviços de topografia e locação de estacas
adicionais não poderiam ser suportados exclusivamente pela contratada, não vejo
como acolher a pretensão do corpo técnico por não vislumbrar a prática de ato
ilícito na presente restrição.
II.8.5 – 7º TERMO ADITIVO
O Corpo Técnico apontou a irregularidade de não
fazer valer as cláusulas avençadas no Contrato n. 001/2008 (Cláusulas 12ª,
IV, 13ª, I e II, e 14ª, I), devido a não manutenção das condições de
habilitação e qualificação apresentadas na licitação durante toda a execução do
Contrato por parte da Construtora Espaço Aberto Ltda., única executora da obra,
com relação aos serviços de contenções (parede diafragma) e fundações hélice
contínua, em contrariedade ao art. 66 da Lei Federal n. 8.666/93, ensejando
a aplicação de multa aos Srs. Wilson Dotta, Ângelo Luiz Buratto, Marcos Luiz
Rovaris, Aldo Hartke e Edson Roberto Carvalho Fernandes (fl. 1747).
Considerou,
ainda, a ausência de justificativa técnica quando da assinatura do 7º Termo
Aditivo ao Contrato n. 001/2008, em contrariedade ao art. 65 da Lei
Federal n. 8.666/93, ensejando a aplicação de multa aos Srs. José Carlos
Pacheco (ex-Presidente do Tribunal) e Wilson Dotta (fl. 1747v).
O
apontamento se respaldou no fato de que, tanto no parecer , quanto no parecer
jurídico, não foi analisada diretamente a circunstância de a Construtora Beter
S/A não ter participado da execução da obra. Desse modo, entendeu o Corpo
Instrutivo que quando da execução das contenções (parede de diafragma) e das
fundações hélice contínua a Unidade não observou que a Construtora Espaço
Aberto Ltda. não poderia ter executado individualmente tais serviços, visto que
não comprovou no certame licitatório a qualificação técnica necessária.
Destacou que se a Construtora Beter S/A não participou da obra, a sua parcela
referente à capacidade técnica não esteve disponível para a execução do
contrato, ou seja, quando da execução das contenções (parede de diafragma) e
das fundações hélice contínua, a capacidade técnica requerida no edital teria
ficado a descoberto. Ademais, salientou a ausência de justificativa técnica
quando da assinatura do 7º Termo Aditivo ao Contrato n. 001/2008, sob o
argumento de que a justificativa foi elaborada quatro dias após a assinatura do
referido aditivo, contrariando o art. 65 da Lei Federal n. 8.666/93 (fls. 1740v
e 1659v1661).
Na
oportunidade em que se manifestou sobre o assunto, às fls. 1451-1454, o Sr.
Edison Stieven declarou que as etapas da obra,
cuja capacidade técnica foi aproveitada da empresa Construtora Beter S/A
(fundações e contenções), já haviam sido executadas. Registrou que, em sede de
consórcio, não há ilegitimidade no aproveitamento da capacidade técnica de um
dos consorciados por outro e que a subcontratação para execução de paredes
diafragmas e estacas hélice contínua era permitida no contrato. Considerando
que a utilização de subempreiteiras estava prevista no Contrato 001/2008 e que
as subcontratadas tiveram a concordância do Tribunal de Contas, entendeu que as
condições de habilitação foram mantidas e que se seguiu integralmente a
previsão contratual. Por fim, ressaltou que até o recebimento do pedido de
alteração contratual, para todos os efeitos, quem estava executando a obra era
o Consórcio.
Os
parâmetros legais para a análise da presente restrição são os arts. 65 e 66 da
Lei n. 8.666/93, que estabelecem os casos em que os contratos poderão ser alterados, com as devidas justificativas, e que o contrato deverá ser executado fielmente
pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas da referida Lei,
respondendo cada uma pelas consequências de sua inexecução total ou parcial.
Conforme se infere do Contrato n. 001/2008, às fls. 121-127,
o Tribunal de Contas firmou o acordo de vontades para a execução da obra com o
consórcio formado pelas empresas construtoras Espaço Aberto Ltda. e Beter S/A. Assim,
observo que de fato e de direito as referidas empresas participavam de um
consórcio, não havendo se falar que a Construtora Beter S/A não
teria participado da execução da obra. Ainda que houvesse divisão de tarefas
entre as empresas, a execução dos serviços foi considerada em seu todo, ou
seja, no âmbito do contrato com o consórcio. Some-se a isso o fato de que a
empresa Beter S/A deixou o consórcio em decorrência de pedido de recuperação
judicial (processo n. 100.08.195566-4), consoante se verifica do distrato e da
respectiva comunicação às fls. 453-465.
Observo
que consta à fl. 454 (item 2) da comunicação do distrato entre as empresas que
a Construtora Espaço Aberto assumiu integralmente, a partir da data da dissolução,
as obrigações perante o Tribunal de Contas. Por conclusão lógica, não constato
a ocorrência de ilegitimidade no aproveitamento da capacidade técnica de uma
das empresas pela outra, porquanto contratadas em sede de consórcio.
Ante
o exposto, deixo de acolher a restrição.
II.8.6 – 9º TERMO ADITIVO
O Corpo Técnico apontou o
pagamento de R$ 8.979,46 (enquanto não apurado o valor das “fitas
metálicas” que deixaram de ser utilizadas para se subtrair do valor anterior)
por serem, no 9º Termo Aditivo, os serviços constantes no item “Pendurais para
Rede Hidro Sanitária” inerentes à execução dos serviços da instalação
hidrossanitária, caracterizando pagamento em duplicidade por serviços cujo
preço já estava considerado na composição do orçamento contratado, em descumprimento
aos arts. 62 e 63 da Lei n. 4.320/64, ensejando a aplicação de multa aos Srs.
Ângelo Luiz Buratto, Marcos Luiz Rovaris, Aldo Hartke e Edson Roberto Carvalho
Fernandes (fl. 1745).
Apontou,
também, o pagamento de R$ 98.853,87 por não fazer valer, no 9º Termo Aditivo, o
acordado com a Contratada no 6º Termo Aditivo, em que os quantitativos
referentes ao “novo projeto estrutural” seriam de responsabilidade da contratada,
da mesma forma que em relação ao projeto original, em que foram considerados os
“reais quantitativos necessários, conforme os projetos e memoriais”, em
contrariedade ao art. 66 da Lei Federal n. 8.666/93, ensejando a aplicação
de multa aos Srs. Wilson Rogério Wan Dall (ex-Presidente do Tribunal), Wilson
Dotta, Neimar Paludo, Ângelo Luiz Buratto, Marcos Luiz Rovaris, Aldo Hartke e
Edson Roberto Carvalho Fernandes (fl. 1747v).
E
ainda foi apontado o pagamento do valor de R$ 41.731,68, em virtude de que
deveria ter sido considerado o desconto originalmente ofertado pela Contratada,
no 9º Termo Aditivo, em relação aos valores dos materiais e serviços constantes
dos itens “Forro de Gesso acartonado fixo monolítico, suspensos por pendurais,
painel e=12,5mm” e “Revestimento com pastilha”, em descumprimento ao
estabelecido nos §§ 1º e 3º do art. 65 da Lei Federal n. 8.666/93, ensejando a
aplicação de multa aos Srs. Wilson Rogério Wan Dall (ex-Presidente do Tribunal),
Wilson Dotta, Neimar Paludo, Ângelo Luiz Buratto, Marcos Luiz Rovaris, Aldo
Hartke e Edson Roberto Carvalho Fernandes (fl. 1747v).
O
apontamento se respaldou no fato de que os materiais e serviços no valor de
R$ 98.853,87 não são passíveis de ser aditados, em função das
condicionantes inicialmente impostas pela Comissão de Fiscalização da obra para
aceitação do “novo projeto estrutural”, onde era previsto que as alterações no
projeto não poderiam trazer qualquer reflexo financeiro no contrato firmado, em
afronta ao § 2º da Cláusula Segunda do 6º Termo Aditivo, c/c o art. 66 da
Lei n. 8.666/93. Acrescentou que em relação ao item “11.7 - Pendurais para
Rede Hidro Sanitária”, do Termo Aditivo sob análise, não há razão para acrescer
o valor total de R$ 8.979,46, uma vez que as fixações e passagens das
tubulações aéreas são inerentes à execução dos serviços da instalação hidrossanitária, levando em conta que esse valor caracteriza
pagamento em duplicidade por serviços cujo preço já estava considerado na
composição do orçamento contratado, ou seja, pagamento de serviços já
remunerados, descumprindo os arts. 62 e 63 da Lei n. 4.320/64 (fls. 1740v-1741v
e 1661-1663v).
A
título de contraponto aos argumentos apresentados pela área técnica, aproveito
as declarações do Sr. Edison Stieven, às fls. 1454-1458, em que aduz que o valor de R$
98.853,87 decorreu da permissão concedida pela Comissão Geral da Obra para que a
Construtora fizesse um novo projeto de estruturas de concreto desde que não
houvesse acréscimo de custos para a Contratante Tribunal de Contas. Registrou
que foi no 6º Termo Aditivo que a Comissão de Fiscalização concordou com a substituição
do projeto de estruturas de concreto, oportunidade em que não foi possível
constatar que parte do aço (listada no quadro 09 da Auditoria) não estava
incluída na planilha fornecida pela empresa que elaborou o novo projeto
estrutural (empresa RKS).
O
Sr. Edison Stieven informou que, depois de constatada a falha durante a
execução, os projetistas admitiram o equívoco e consequentemente os custos com
a armadura adicional foram inseridos no 9º Termo Aditivo. Justificou que foram
substituídos itens de serviço com valores a preços históricos por itens com
valores atualizados numa relação direta, ainda com vantagem para o Tribunal de
Contas. A Comissão de Fiscalização entendeu que houve um custo adicional para a
contratada, relacionado a materiais e serviços atinentes ao aço empregado nas
vigas T e na malha da parte superior da laje nervurada sobre o EPS (isopor) dos
pavimentos tipo, ático e barrilete, por não estar contemplado nas planilhas do
novo projeto estrutural, que em princípio não deveriam ser suportados pela
contratada, mesmo nos termos de aceitação de novo projeto estrutural.
Já
com relação ao item pendurais para rede hidrossanitária, o Sr. Edison Stieven declarou
que a Comissão de Fiscalização considerou que o projeto não estava
suficientemente claro quanto à forma de fixação no teto, tanto que a
Construtora vinha insistindo em fazer a fixação com fita metálica, pois alegava
que os quantitativos não figuravam na planilha contratual. Ao se examinar a
planilha contratual de quantitativos e preços, verificou-se não constar o item
relacionado a materiais e serviços pertinentes a pendurais de fixação da
tubulação de água fria, drenagem e esgoto no teto. Assim, a decisão de inserir
os pendurais com acabamento em perfis metálicos galvanizados a fogo se constituiu
em item necessário.
Em
relação ao gesso acartonado e às pastilhas, informou que houve apenas correção
de uma distorção havida à época da contratação. No caso do forro de gesso
acartonado, efetuou-se o reequilíbrio porque foi confirmada uma defasagem desde
a contratação até a época do aditivo. Quanto às pastilhas, fez-se a correção
porque a contratada foi induzida em erro.
Em
suas alegações de defesa, o Sr. Ângelo Luiz Buratto asseverou que no corpo da
planilha de quantitativos contratual para o sistema elétrico e demais
instalações de teto constaram os suportes de eletrocalhas, eletrodutos e
perfilados em suas diversas bitolas e seus pendurais/tirantes em barras
roscadas, além de parafusos, buchas, porcas, arruelas. A mesma previsão não
constou para o sistema hidrossanitário e pluvial, razão pela qual a Construtora
iniciou uma instalação provisória se utilizando de fitas metálicas. A solução
não foi aprovada pela fiscalização, que decidiu pela inclusão dos pendurais no
9º Termo Aditivo. Reforçou que, na prática da obra, nem as fitas metálicas e
nem os pendurais faziam parte da planilha contratual, diferentemente do sistema
elétrico e demais instalações. Como a fita metálica não foi aceita, inseriram-se
os pendurais.
Quanto
ao valor de R$ 98.853,87, ressaltou que o valor decorre da permissão
concedida pela Comissão Geral da Obra para a Construtora fazer um novo projeto
de estruturas de concreto, desde que não houvesse acréscimo de custos ao
Tribunal de Contas. Foi no 6º Termo aditivo que a Fiscalização concordou com a
substituição do projeto de estruturas de concreto. Contudo, na oportunidade não
foi possível constatar que parte do aço (listada no quadro 09 da Auditoria) não
estava incluída na planilha fornecida pela empresa que elaborou o novo projeto
estrutural (empresa RKS). Constatada a falha durante a execução, os projetistas
admitiram o equívoco e, então, os custos com a armadura adicional foram
inseridos no 9º Termo Aditivo. Conforme já justificado, foram substituídos
itens de serviço com valores a preços históricos por itens com valores
atualizados numa relação direta, com ampla vantagem ao Tribunal de Contas. A
Comissão de Fiscalização entendeu que houve um custo adicional para a
contratada, relativo a materiais e serviços referentes ao aço empregado nas
vigas T e na malha da parte superior da laje nervurada sobre o EPS (isopor) dos
pavimentos tipo, ático e barrilete, por não estar contemplado nas planilhas do
novo projeto estrutural, que em princípio não deveriam ser suportados pela
contratada, mesmo nos termos de aceitação de novo projeto estrutural.
Destacou
que com a adoção do novo projeto no 6º Termo Aditivo, firmado em 20/03/2009,
houve a supressão dos itens da protensão, de todo o concreto de 50 MPa e a
redução de boa parte dos vergalhões de aço em suas diversas bitolas. No lugar dos itens com preços originais foram
inseridos itens com preços atualizados para o concreto de 35 MPa e EPS, especialmente
para haver o firmamento com a Construtora, que não concordava em ter uma
redução significativa no contrato (eis que forneceu um novo projeto de
estruturas, com custos seus e, por isso mesmo, teria uma grande redução
contratual).
Conforme
registrou o Sr. Ângelo Luiz Buratto, a adoção do novo projeto garantiu soluções
técnicas para os blocos que precisaram ser revistos em suas dimensões pela
inclusão de novas estacas, assegurou a implementação das vigas de coroamento
sobre as lamelas, permitiu a inclusão dos reservatórios inferiores para água
pluvial, bem como resolveu as divergências de projeto que se constataram nas
vigas de transição do pavimento pilotis.
Dos
elementos de prova constituídos nos autos, observo que em relação ao suposto
pagamento em duplicidade por serviços de instalação hidrossanitária a conduta
se pautou pela adoção de uma solução para o problema enfrentado que, sob os
aspectos de segurança e estética, revelou-se mais vantajoso para a
Administração. De outra parte, o desconto sugerido pela área técnica
encontraria a dificuldade de parâmetro a ser considerado, já que as referidas
fitas metálicas sequer estavam previstas no orçamento, não havendo, assim, uma
referência de quantitativos e preços para adoção de tal providência.
Quanto ao fato de que os quantitativos referentes ao
“novo projeto estrutural” seriam de responsabilidade da Contratada, ressalto
que a questão se assemelha à outra já discutida nesse voto, em que sabidamente
houve falha na elaboração das planilhas orçamentárias, porquanto parte do aço
não estava incluída na planilha fornecida pela empresa que elaborou o novo projeto
estrutural. Corretamente a Comissão entendeu que houve um custo adicional para
a contratada referente aos materiais e serviços, que em princípio não deveriam
ser suportados pela contratada. Tal decisão foi baseada em parecer da
Assessoria Jurídica da Presidência do Tribunal de Contas (Parecer n. 03/2010),
às fls. 783-786.
Já
em relação ao desconto dos valores dos materiais e serviços constantes dos
itens “Forro de Gesso acartonado fixo monolítico" e “Revestimento com
pastilha”, renovo aqui os argumentos de que a aplicabilidade do princípio geral
que determina o reequilíbrio econômico-financeiro do contrato, a favor da
Administração ou da contratada, demanda uma análise do contrato globalmente
considerado, e não uma análise pontual, item a item, conforme interpretação do
art. 65, II, “d”, da Lei n. 8.666/93.
Destarte,
verifico que a restrição em comento, envolvendo pagamento em duplicidade por
serviços cujo preços já estavam considerados na composição do orçamento
contratado, guarda relação com outras já enfrentadas nesse voto. Do mesmo modo,
entendo que as impropriedades apontadas não estão afetas exclusivamente a
falhas da fiscalização, especialmente porque no contexto em que se deu a
execução da obra restou demonstrado nos autos que houve situações de
descompasso e, em alguns momentos, falhas de planejamento por parte da
executora da edificação. Para além das evidências, houve intercorrências durante
a obra, como a necessidade de novo projeto de estruturas de concreto, que reconhecidamente
interferiram na condução dos serviços realizados, conforme também reconhecido
pelo Corpo Instrutivo.
Todavia,
extraio dos autos que os agentes fiscalizadores não se furtaram em enfrentar as
intercorrências que não puderam ser antevistas, na medida em que procuraram
contemporaneamente minimizá-las com a adoção de providências, especialmente
registradas nos termos aditivos. Revendo os fatos e os elementos de prova
disponíveis nos autos, não vislumbro a caracterização de conduta ilícita a
ensejar a responsabilidade dos apontados agentes públicos.
Repiso
que não houve qualquer evidência de omissão por parte dos responsáveis quanto
ao dever de agir, tanto que os contratempos foram devidamente solucionados
durante a execução do contrato.
Portanto,
não vislumbro, com o grau de convicção necessário, que a providência adotada
pela Administração caracterize irregularidade, notadamente ante a ausência de
omissão dos seus agentes na adoção de providências, tampouco evidências de
prejuízo ao erário, razão pela qual deixo de acolher a pretensão do corpo
instrutivo quanto a essa restrição.
II.9 – CELEBRAÇÃO EXTEMPORÂNEA DO 10º
TERMO ADITIVO E A NÃO FORMALIZAÇÃO DAS PRORROGAÇÕES CONTRATUAIS.
O Corpo Técnico apontou a irregularidade de Celebrar
o 10º Termo Aditivo extemporaneamente, em afronta ao art. 65 c/c os arts. 2º,
3º e 7º, § 6º, da Lei Federal n. 8.666/93, ensejando a aplicação de multa aos
Srs. Wilson Rogério Wan Dall (ex-Presidente do Tribunal), Wilson Dotta, Neimar
Paludo, Ângelo Luiz Buratto, Marcos Luiz Rovaris, Aldo Hartke e Edson Roberto
Carvalho Fernandes (fl. 1747v).
Registrou,
ainda, a irregularidade de não formalizar as prorrogações dos prazos
contratuais, em contrariedade ao disposto nos arts. 2º, 57, 59 e 60, parágrafo único,
da Lei Federal n. 8.666/93, ensejando a aplicação de multa aos Srs. Wilson
Rogério Wan Dall (ex-Presidente do Tribunal), Luiz Roberto Herbst (Presidente
do Tribunal), Wilson Dotta e Edison Stieven (fl. 1748).
O
apontamento se respaldou no fato de que, apesar de parte da doutrina e da
jurisprudência considerar dispensável a prorrogação formal dos contratos de
escopo por meio de termo aditivo, a medida se mostra recomendada para melhor
controle dos prazos fixados para o cumprimento das obrigações e de eventual
mora do contratado, conforme orientação dos Prejulgados 1528 e 1830 desta Corte
de Contas (fls. 1741v-1742 e 1666-1667v).
De
acordo com as alegações de defesa do Sr. Edison Stieven, à fl. 1403, as
prorrogações de prazo para elaboração dos projetos complementares e os custos
adicionais visaram à economia dos cofres públicos. Salientou que os acréscimos
de valores não se referem ao fato de ter havido prorrogação de prazo, mas a
adequações técnicas a pedido do Tribunal de Contas para a compatibilização dos
projetos e orçamentos. Destacou, ainda, que a celebração do 10º Termo Aditivo
foi legítima, pois os serviços incluídos se mostraram necessários, pertinentes
e foram executados com a correspondente contrapartida pecuniária à contratada (fl. 1465).
Em
suas alegações de defesa, o Sr. Ângelo Luiz Buratto declarou que o fato de a
execução do objeto do contrato se encontrar em atraso não significa
necessariamente que a Administração tenha que aplicar penalidade de multa
prevista no contrato, vez que o instrumento legal estabelece que em caso de
atraso a Contratada fica sujeita à sanção (ato discricionário, segundo as
circunstâncias da execução da obra). Sustentou que a circunstância de não haver
prorrogação formalizada de tais prazos não significa a extinção do contrato, já
que está vinculado à execução do objeto, de maneira que o contrato será extinto
com o recebimento definitivo da obra e da realização de todos os pagamentos
devidos. Ressaltou, por fim, que a DGPA levou o assunto para a Comissão Geral
da Obra, que entendeu por aguardar a formalização do termo aditivo, à vista dos
novos serviços que se faziam necessários.
Com isso, a celebração do 10º Termo Aditivo significou para a
Administração a superação da questão.
Do ponto de vista legal, o art. 65 da Lei n.
8.666/93 prevê que os contratos poderão ser alterados, com as devidas
justificativas, em casos determinados em seu rol. O Tribunal de Contas, por
meio dos Prejulgados 1528 e 1830, oportunamente assentou que as prorrogações de
prazo devem ser registradas em instrumento formal, conforme se infere a seguir:
(...)
4. Estando ainda em plena
vigência, em decorrência do prazo original ou de aditivos, a retomada de
contrato de execução de obra formalmente suspenso pela Administração, com
fundamento do inciso XVI do art. 79 da Lei Federal nº 8.666/93, requer
aprovação da autoridade competente ante a demonstração do atendimento ao
interesse público, notificação escrita do contratado e recomposição do
equilíbrio econômico-financeiro do contrato, se for o caso, tudo formalizado em
termo aditivo.
5. Quando admitida e viável a
retomada de contrato de execução de obra formalmente suspenso pela
Administração, com fundamento do inciso XVI do art. 79 da Lei Federal nº
8.666/93, o prazo faltante para conclusão do escopo (prazos do cronograma
físico) deve ser objeto de prorrogação (devolução do prazo inicialmente
avençado) pela Administração, que no caso de suspensão superior a 120 dias
depende de anuência expressa do contratado, formalizado em termo aditivo. (...)
Prejulgado 1830
(...)
3. O prazo de execução da obra
deve ser estabelecido no instrumento convocatório e no contrato, podendo ser
igual à vigência contratual. Quando o contrato for suspenso, nas hipóteses
legais, por ordem escrita e fundamentada da Administração, e houver necessidade
de prorrogação dos prazos de vigência e de execução da obra, nas situações
autorizadas em lei, tais alterações devem ser processadas por meio de aditivo,
registrado em instrumento formal adequado.
Observo que a questão afeta à celebração extemporânea de
termo aditivo e a não formalização das prorrogações dos prazos
contratuais merece ser analisada de acordo com o caso concreto, porquanto a
eventual aplicação de sanção decorre de processos de avaliação e ponderação da
Administração quanto às circunstâncias em que se desenvolveu a execução do
objeto contratual, em que sabidamente houve fatos imprevisíveis ou
supervenientes no curso da empreitada. Conforme já salientado, as adequações
técnicas atenderam às necessidades do Tribunal de Contas para que houvesse a
compatibilização entre projetos e orçamentos.
Com
efeito, verifico que a celebração do 10º Termo Aditivo foi legítima e
necessária, diante das circunstâncias de excepcionalidade na execução do
projeto, do mesmo modo que as prorrogações. Tal situação somada à percepção de
que os serviços foram efetivamente executados com a respectiva contrapartida
pecuniária à Contratada, não vejo razões para acolher a pretensão do Corpo Técnico
no sentido de caracterizar a os fatos ora apurados como ilícito administrativo
a ensejar responsabilização.
II.10 – NÃO APLICAÇÃO DAS MULTAS
CONTRATUAIS POR ATRASO NA EXECUÇÃO DA OBRA.
O Corpo Técnico apontou a omissão da Unidade em providenciar o
procedimento administrativo para aplicação de multa em face do atraso na
execução da obra, por culpa e responsabilidade da Contratada, deixando de
cumprir o avençado nas regras contratuais previstas na Cláusula 13ª, II, “b” do
Contrato n. 001/2008, em contrariedade aos arts. 86 e 87 da Lei Federal n.
8.666/93, ensejando a aplicação de multa aos Srs. Wilson Rogério Wan Dall (ex-Presidente
do Tribunal), Luiz Roberto Herbst (Presidente do Tribunal), Wilson Dotta e Edison
Stieven (fl. 1748).
O
apontamento foi baseado no argumento de que o art. 37 da Constituição Federal
determina que a Administração Pública obedecerá aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, mas que no presente caso
se omitiu ao não aplicar as penalidades previstas no contrato. Salientou que as
normas contratuais criam leis entre as partes, de maneira que a conduta omissiva
na aplicação das penalidades representa uma violação ao princípio da
legalidade, constituída pela abstenção na sua aplicação, a qual pode
representar, ainda, violação aos demais princípios licitatórios insculpidos no art.
3º da Lei n. 8.666/93, como o da vinculação ao instrumento convocatório (fls.
1742 e 1667v-1669v).
Em
suas alegações de defesa, às fls. 1463-1465, o Sr. Edison Stieven alegou que em
contrato que tenha por escopo a execução de obra (em
especial pelo regime de empreitada por preço global), este se extingue pela sua
conclusão ou pela rescisão contratual. Aduziu que o prazo
inicial estabelecido no termo de contrato pode ser prolongado por fato
atribuível à Administração ou por caso fortuito ou força maior e que a
prorrogação do prazo de execução implicaria concordância da Administração com o
atraso.
O
fato de a execução do objeto do contrato se encontrar em atraso não significa
necessariamente que a Administração tenha que aplicar a penalidade de multa
prevista no contrato, pois o termo do contrato estabelece que diante do atraso
da entrega a contratada fica sujeita à sanção, devendo ser levadas em
consideração as circunstâncias da execução da obra.
Os
arts.
86 e 87 da Lei Federal n. 8.666/93, que servem de parâmetros legais para a análise da presente
restrição, assim dispõem:
Art. 86. O atraso injustificado na execução do
contrato sujeitará o contratado à multa de mora, na forma prevista no
instrumento convocatório ou no contrato.
§ 1o A
multa a que alude este artigo não impede que a Administração rescinda
unilateralmente o contrato e aplique as outras sanções previstas nesta Lei.
§ 2o A multa, aplicada após
regular processo administrativo, será descontada da garantia do respectivo
contratado.
§ 3o Se a multa for de valor
superior ao valor da garantia prestada, além da perda desta, responderá o
contratado pela sua diferença, a qual será descontada dos pagamentos
eventualmente devidos pela Administração ou ainda, quando for o caso, cobrada
judicialmente.
Art. 87. Pela inexecução
total ou parcial do contrato a Administração poderá, garantida a prévia defesa,
aplicar ao contratado as seguintes sanções:
II - multa, na forma
prevista no instrumento convocatório ou no contrato;
III - suspensão temporária
de participação em licitação e impedimento de contratar com a Administração,
por prazo não superior a 2 (dois) anos;
IV - declaração de
inidoneidade para licitar ou contratar com a Administração Pública enquanto
perdurarem os motivos determinantes da punição ou até que seja promovida a
reabilitação perante a própria autoridade que aplicou a penalidade, que será
concedida sempre que o contratado ressarcir a Administração pelos prejuízos
resultantes e após decorrido o prazo da sanção aplicada com base no inciso
anterior. (...)
Observo
que a suposta omissão da Unidade
em providenciar o procedimento administrativo para aplicação de multa em face
do atraso na execução da obra deve ser contextualizada com as circunstâncias em
que se deu a execução da obra. Isso porque, conforme já salientado, a eventual
aplicação de sanção decorre de processos de avaliação e ponderação da
Administração quanto às circunstâncias em que ocorreu a execução do objeto
contratual, que no presente caso revelou a existência de fatos imprevisíveis no
seu curso e a necessidade de solucioná-los em tempo, a fim de evitar a
paralisação da obra e os custos dela decorrentes.
Acrescento
que as adequações técnicas atenderam às necessidades do Tribunal de Contas para
que houvesse a compatibilização entre projetos e orçamentos, bem como os
serviços foram efetivamente executados. Por tais razões, aliadas à evidência de
que não houve conduta omissiva ou desidiosa por parte dos membros da Comissão
de Fiscalização, tampouco resultado danoso ao erário, não vejo razões para
acolher a pretensão do Corpo Técnico no sentido de caracterizar a restrição
como ilícito administrativo.
II.11 – PREÇOS
O Corpo Técnico ressaltou, à fl. 1744, que
foram constatadas irregularidades relacionadas ao Contrato n. 011/2006
(fls. 11-15), no tocante aos preços. A referência se reporta ao sexto "considerando"
da conclusão do Relatório DLC 213/2013 (fl. 1679), que trata de “Fatos
Relevantes” apurados na auditoria, consistentes em:
d) Adotar na planilha orçamentária do Edital
preços menores que os de mercado à época, para os itens “VIDRO cristal
laminado, colocado em caixilho com ou sem baguetes, com gaxeta de neoprene e =
8 mm”, para “FÔRMA de chapa compensada para estruturas em geral, resinada, e=12
mm, 3 reaproveitamentos” e para “CONCRETO estrutural dosado em central, de alto
desempenho, fck 35 MPa, relação água/cimento: 0,4”, caracterizando um orçamento
não avaliado propriamente, contrariando o previsto nos arts. 6º, inciso IX, “f”
e 7º, § 2º, inciso II, da Lei Federal nº. 8.666/93. (item 2.8);
Foi salientado pela instrução que, embora não estivesse
relacionada à execução do Contrato n. 001/2008, essa restrição refletiu
diretamente na execução das obras e foi relevante para o entendimento dos fatos
apurados na auditoria. Em razão de não ter havido manifestação anterior a
respeito da restrição, o Corpo Técnico considerou que permanecia o entendimento
contido no Relatório DLC 213/2013, sob o argumento de que caberia a este
Relator decidir quanto ao prosseguimento ou aplicação ou não de sanção acerca
da presente irregularidade (fls. 1743v-1744).
O
apontamento se assentou na existência de três itens com preços inferiores aos
verificados em publicação (referencial para os preços de mercado), à época do
orçamento básico, e que assim se configurava orçamento não avaliado em
conformidade com os ditames legais. O Corpo Instrutivo salientou que a questão
se reveste de importância pelo fato de os preços do orçamento básico serem os
preços máximos aceitos pela Administração Pública, ainda que no caso do Tribunal
tenha sido estipulada alguma margem de acréscimo (fls. 1742v e 1669v-1670v).
Quanto
à suposta irregularidade de que foram adotados na planilha orçamentária do Edital, à época, preços menores que os de
mercado para os itens “VIDRO cristal laminado”, “FÔRMA de chapa compensada para
estruturas em geral” e “CONCRETO estrutural dosado em central, de alto
desempenho”, pertencentes ao Contrato n. 011/2006 (fls. 11-15), caracterizando orçamento não avaliado, observo que foge
aos limites objetivos da presente demanda, vez que os fatos ora apurados se
circunscrevem à execução do Contrato n. 001/2008.
Portanto, deixo de acolher a proposição do Corpo
Técnico, por se tratar de questão estranha à execução do Contrato n. 001/2008,
extrapolando o objeto da auditoria.
II.12 – QUALIFICAÇÃO TÉCNICA PREVISTA NO
EDITAL
O Corpo Técnico ressaltou, à fl. 1744, que foram
constatadas irregularidades relacionadas ao Edital de Concorrência n. 98/2007, cuja
referência se reporta ao sexto "considerando" da conclusão do
Relatório DLC 213/2013 (fl. 1679), que trata de “Fatos Relevantes”
apurados na auditoria, consistentes em:
e) Permitir que as exigências de qualificação técnica operacional
contidas no edital restringissem a participação de um maior número de empresas
no procedimento licitatório e, por conseguinte, prejudicassem a obtenção
da melhor proposta para
a administração pública,
o que fere o art. 3º, §1º, I c/c art. 30, §1º, I da Lei Federal nº. 8.666/93
e ao art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal. (item 2.9);
Do mesmo modo que no item anterior, foi salientado pela
instrução que, embora não estivesse relacionada à execução do Contrato n.
001/2008, essa restrição refletiu diretamente na execução das obras e foi
relevante para o entendimento dos fatos apurados na auditoria. No entanto,
considerou que por não ter havido manifestação a respeito da restrição
permanecia o entendimento contido no item 2.8 do Relatório DLC 213/2013 (fls.
1670v-1674), assim como no item 2.9 do Relatório DLC 526/2011 (fls. 1359-1365),
sob o argumento de que caberia a este Relator decidir quanto ao prosseguimento
ou aplicação ou não de sanção acerca da presente irregularidade (fls.
1743v-1744).
No tocante à restrição apontada pelo Corpo Técnico (fls.
1742v e 1670v-1674), verifico que a discussão acerca de exigências de
qualificação técnica, que teriam supostamente sido restritivas no Edital de
Concorrência nº 98/2007, foge aos limites objetivos da presente demanda, vez
que os fatos ora apurados se circunscrevem à execução do Contrato n. 001/2008.
Destarte, deixo de acolher a pretensão do Corpo
Instrutivo, por se tratar de questão estranha à execução do Contrato n.
001/2008, extrapolando o objeto da auditoria.
II.13 – REGIME DE EMPREITADA POR PREÇO
GLOBAL
O Corpo Técnico apontou a execução do objeto contratado no regime
de empreitada por preço unitário, em contrariedade com o Edital e o Contrato,
que previam o regime de execução de empreitada por preço global, assim como os
arts. 65, II, “b”, e 47 da Lei Federal n. 8.666/93, ensejando a aplicação de
multa aos Srs. José Carlos Pacheco (ex-Presidente do Tribunal), Wilson Rogério
Wan Dall (ex-Presidente do Tribunal), Luiz Roberto Herbst (Presidente do
Tribunal), Wilson Dotta e Edison Stieven (fl. 1748).
O
apontamento se respaldou no fato de que o regime de empreitada por preço
global, conforme dispõe o art. 47 da Lei Federal n. 8.666/93, tem por objetivo
definir precisamente o que se quer, a fim de não dar margem a aditivos. Afirmou
que tal regime não impede aditamento contratual, em situações muito
particulares, mas não para rever quantitativos (para mais ou para menos) ou
corrigir erros de projetos, e sim para alteração qualitativa do objeto,
justificadamente no interesse da Administração, bem como para corrigir
problemas de ordem técnica, superveniente e impossível de previsão (fls.
1742v-1743 e 1674-1676v).
Em
suas alegações de defesa, às fls. 1470-1473, o Sr. Edison Stieven declarou que
o fato de a obra ter sido ajustada por preço certo não inviabilizava a
alteração do contrato, porque uma das suas características fundamentais é a
mutabilidade. Destacou que o regime de empreitada por preço global é recomendado
para obras novas (como é o caso do Tribunal), com projetos básico e executivo
contemplando todos os elementos e serviços a serem contratados, permitindo aos
licitantes conhecimento completo do objeto da licitação. Asseverou que a
empreitada por preço global, segundo a lei, é simplesmente aquela em que a obra
é contratada por preço certo e total, não havendo impedimento para a alteração
contratual. Todavia, a empreitada por preço global não inviabiliza o aumento do
seu valor total em razão de acréscimos de novos serviços (novos itens de
custo), também fixados em quantitativos unitários e totais. Explicitou que não
houve acréscimo de quantidades de materiais ou serviços já previstos para a
obra (na planilha do contrato). As alterações decorreram de modificações de
projeto ou acréscimos de novos serviços solicitados pelo Tribunal de Contas.
As balizas legais para a análise da presente
restrição, conforme apontado pelo Corpo Técnico, são os arts. 65, II, “b” e 47 da
Lei Federal n. 8.666/93, que preveem:
Art. 47. Nas licitações para a
execução de obras e serviços, quando for adotada a modalidade de execução de
empreitada por preço global, a Administração deverá fornecer obrigatoriamente,
junto com o edital, todos os elementos e informações necessários para que os
licitantes possam elaborar suas propostas de preços com total e completo
conhecimento do objeto da licitação.
Art. 65. Os contratos regidos por
esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes
casos:
(...)
II - por acordo das partes:
(...)
b) quando necessária a modificação do regime de execução da
obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em face de verificação
técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais originários; (...).
Diante
da legislação referida, reputo como demasiadamente restritiva a interpretação
conferida pela área técnica. O fato de se tratar de um contrato sob regime de
empreitada por preço global não conduz ao completo engessamento do aspecto
financeiro do contrato, havendo circunstâncias em que se torna inevitável a
elaboração de um aditivo contratual e o reequilíbrio econômico financeiro do
contrato.
A
leitura integral do art. 65 da Lei de Licitações, aliás, deixa clara a
possibilidade de alterações no aspecto financeiro do contrato em função de
necessidades supervenientes. Vejamos as disposições pertinentes a este aspecto:
Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei
poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela Administração:
a) quando houver
modificação do projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos
seus objetivos;
b) quando necessária a modificação do valor
contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu
objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
(...)
§ 1o
O contratado fica obrigado a aceitar, nas mesmas condições contratuais, os
acréscimos ou supressões que se fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25%
(vinte e cinco por cento) do valor inicial atualizado do contrato, e, no caso
particular de reforma de edifício ou de equipamento, até o limite de 50%
(cinqüenta por cento) para os seus acréscimos.
§ 2o
Nenhum acréscimo ou supressão poderá exceder os limites estabelecidos no
parágrafo anterior, salvo: (Redação dada pela Lei nº 9.648, de
1998)
(...)
§
6o Em havendo alteração unilateral do contrato que aumente os
encargos do contratado, a Administração deverá restabelecer, por aditamento, o
equilíbrio econômico-financeiro inicial.
(...).
Por outro lado, não prescreve o art. 47 da Lei n.
8.666/93 tal espécie de restrição, prescrevendo o mesmo dispositivo apenas que “nas licitações para a execução de obras e
serviços, quando for adotada a modalidade de execução de empreitada por preço
global, a Administração deverá fornecer obrigatoriamente, junto com o edital,
todos os elementos e informações necessários para que os licitantes possam
elaborar suas propostas de preços com total e completo conhecimento do objeto
da licitação.”
Cabe lembrar que comumente a área técnica deste Tribunal
de Contas, mesmo quando se trata de contrato sob o regime de empreitada por
preço global, tem apontado como irregular a “ausência de fixação de preços
unitários”, ou a “ ausência de orçamento estimado em planilhas de quantitativos
de custos unitários”, ou a “ausência do critério de aceitabilidade de preços
máximos unitários”. E o faz tendo com um dos pressupostos o fato de que tal
formalidade evitará abusos no caso de necessidade de futuros aditivos
contratuais.
Destarte, entendo não configurada a restrição.
II.14
– NÃO ATENDIMENTO À REQUISIÇÃO DE DOCUMENTOS
O Corpo Técnico apontou a irregularidade de não atendimento, no prazo estabelecido,
ao item 1 da Requisição de Documentos e Informações n. 02, referente ao
Ofício n. 1413/2011, em contrariedade aos arts. 3º e 106 da Lei Complementar n.
202/2000, bem como os arts. 80 e 82 da Resolução n. TC 16/1994, ensejando a
aplicação de multa aos Srs. Edison Stieven e Ângelo Luiz Buratto (fl. 1748v).
O
apontamento teve por base o fato de que a Construtora Espaço Aberto encaminhou
o documento CEA/TCE/23/2010, datado de 08/12/2010, onde consta que solicitou
informações de como proceder visando à dilação do prazo contratual. O Corpo Instrutivo
afirmou que o referido documento foi despachado à DGPA para as considerações em
10/12/2010. Destacou que o contrato estava com prazo de execução firmado até
08/01/2011 e que em 10/03/2011 tomou conhecimento e requisitou o documento.
Porém, até 12/08/2011, data do Relatório n. 526/2011, o documento não havia
sido apresentado à equipe de auditoria, tendo sido encaminhado somente quando
da manifestação da Unidade, em 27/09/2011. Além disso, salientou que não foram
apresentados quaisquer outros documentos relacionados às tratativas para
prorrogação de prazo do contrato, como correspondências, atas de reunião,
pareceres etc., que demonstrassem ter sido considerada tal solicitação da
construtora (fls. 1743 e 1676v-1678).
Em
suas alegações de defesa, às fls. 1473-1474, o Sr. Edison Stieven declarou que todos
os documentos solicitados pela Auditoria foram entregues, tanto que no relatório
de instrução foi analisado o 8º Termo Aditivo ao Contrato nº 001/2008, que
trata da prorrogação de prazo de execução do objeto contratual, sem que fosse
apresentada qualquer restrição.
A análise da presente restrição tem por
fundamentos legais os arts. 3º e 106 da Lei Complementar
202/2000, que tratam da competência para requisitar às unidades gestoras
documentos e informações, bem como os arts. 80 e 82 da Resolução n. TC 16/1994,
que dispõem acerca do dever de obediência da administração auditada às requisições,
vedando-se qualquer sonegação ou obstrução à auditoria.
Observo, mais uma vez, que a questão ora
ventilada deve ser avaliada no contexto em que se deu a execução da obra, posto
que devidamente demonstrado nos autos que houve situações de descompasso, fatores
supervenientes e, em alguns momentos, falhas de planejamento no projeto
original por parte da executora da edificação, interferindo no andamento dos
serviços realizados.
Não
obstante seja exigível que a fiscalização deva atender imediatamente às
requisições da equipe de auditoria, não extraio do elenco probatório acostado
aos autos a evidência de que os agentes fiscalizadores negligenciaram ou se
omitiram quanto a esse dever. Por conseguinte, não vislumbro a caracterização
de conduta ilícita suficiente a ensejar responsabilização e aplicação de multa
aos apontados agentes, em face das particularidades do caso concreto e
especialmente diante da ausência de
demonstração de grave violação à norma ou de dano que tenha sido produzido à
Administração, razão pela qual deixo de acolher a pretensão
do Corpo Instrutivo quanto a essa restrição.
II.15 – E-SFINGE OBRAS
O Corpo Técnico apontou a irregularidade de não cadastramento no Sistema e-Sfinge
Obras de licitações, contratos, obras e serviços de engenharia que estavam
sendo realizados na construção, conforme determinam as Instruções Normativas n.
04/2004 e 01/2003 deste Tribunal, ensejando a aplicação de multa aos Srs. José
Carlos Pacheco (ex-Presidente do Tribunal), Wilson Rogério Wan Dall (ex-Presidente
do Tribunal), Luiz Roberto Herbst (Presidente do Tribunal), Wilson Dotta e
Edison Stieven (fl. 1748v).
O
apontamento se assentou no fato de não ter sido comunicado aos jurisdicionados
os seus deveres para com o cumprimento da legislação em vigor. A instrução ressaltou
que, embora a equipe tenha tido acesso aos documentos e ao diário de obras
eletrônico durante a auditoria, não se justificava o descumprimento das
Instruções Normativas n. 04/2004 e 01/2003 do Tribunal (fls. 1743 e 1678-1678v).
Em suas alegações de defesa, às fls. 1729-1730, o Sr.
Edison Stieven asseverou que logo depois da assinatura do contrato, em
26/02/2008, houve diversas tentativas da Comissão de Fiscalização em proceder
ao cadastramento da obra no e-Sfinge Obras, porém sem êxito, devido ao
frequente travamento do sistema, possivelmente ocasionado pela baixa
trafegabilidade de dados pela internet
e pela grande quantidade de campos a serem preenchidos para o cadastro
(considerando se tratar de uma obra complexa com diversos campos extensos para
preenchimento). Passados alguns meses sem conseguir sucesso no cadastramento,
desistiu-se de fazê-lo. Sem o cadastro, não foi possível prestar as informações
referentes ao andamento dos serviços pelas suas medições mensais e alterações
contratuais procedidas. No entanto, salientou que a ausência da inserção dos
dados no Sistema e-Sfinge em nada prejudicou a fiscalização pelo controle
externo, já que, além de a edificação ter sido contígua ao prédio do Tribunal,
a equipe teve acesso a todos os documentos, aliado ao fato de que também a obra
contou com diário em meio eletrônico, que foi integralmente disponibilizado
para a auditoria.
A Instrução Normativa n. 04/2004, que Institui o Sistema
de Fiscalização Integrada de Gestão (e-SFINGE), dispõe sobre a remessa de dados
e informações por meio informatizado pelas unidades gestoras, enquanto que a
Instrução Normativa n. 01/2003, que institui o Sistema de Cadastramento e
Acompanhamento de Obras (SCO), estabelece procedimentos de cadastramento e
acompanhamento de obras e serviços de engenharia, executados pelas unidades.
Ambas as legislações visam facilitar a fiscalização por parte do controle
externo.
No caso em exame, muito embora os membros da Comissão de
Fiscalização tivessem conhecimento da obrigação, ainda mais em se tratando de
servidores do próprio Tribunal de Contas, restou justificada a não inserção dos
dados por razões alheias à vontade dos agentes. Some-se a isso, o fato de que a
ausência da inserção dos dados no Sistema e-Sfinge não prejudicou a
fiscalização por parte da auditoria, porque houve a disponibilização das
informações por meio do diário em meio eletrônico, situação inclusive
reconhecida pelos auditores.
Desse modo, observo que o problema gerado por falhas do
sistema não comprometeu a fiscalização, diante do acesso da auditoria a
documentos e informações por outro meio idôneo, assim como restou reconhecido
nos autos que não houve omissão por parte dos citados responsáveis quanto ao
dever de informar o andamento dos trabalhos.
Cabe lembrar, ainda, que o cadastramento no e-Sfinge
Obras constitui ferramenta para munir este Tribunal de Contas de informações
necessárias para eventual fiscalização nas unidades jurisdicionadas. Mas quando
se trata de uma fiscalização pertinente a obra realizada dentro do próprio TCE,
onde estavam disponíveis fisicamente ou digitalmente todos os documentos e
projetos necessários para análise, além de estarem permanentemente presentes os
profissionais e responsáveis pela execução e o acompanhamento da obra, a exigência
transmuda-se em mera formalidade, com objetivos pouco palpáveis.
Assim,
deixo de acolher a pretensão do Corpo Instrutivo quanto a presente restrição.
III –
VOTO
Ante
o exposto, estando os autos instruídos na forma Regimental e considerando o
parecer do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas e o relatório de
instrução, submeto ao egrégio Plenário a seguinte proposta de voto:
1.
Conhecer do Relatório de Auditoria realizada no Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, para considerar regulares os atos e
procedimentos, com fundamento no
art. 36, § 2º, alínea "a", da Lei Complementar n. 202/2000.
3. Dar ciência desta decisão a todos os
apontados responsáveis e ao Presidente do Tribunal de Contas do Estado de Santa
Catarina.
Gabinete, em 27 de julho de 2015.
Cleber Muniz Gavi
Auditor Substituto de
Conselheiro
Relator