RELATÓRIO

Trata-se de consulta formulada pelo Sr. Paulo Cezar Schlichting da Silva, Prefeito do Município de Agrolândia, através do ofício GABP nº 034/2005, de 28/02/2005, que versa sobre dúvidas quanto ao tratamento a ser dispensado aos servidores municipais da administração direta, autárquica e fundacional admitidos para emprego público, submetidos ao regime celetista, juntando os documentos de fls. 3 a 36 para subsidiar a apreciação deste Tribunal.

O Processo foi examinado pela Consultoria Geral, consoante o Parecer nº 259, de 08/04/2005 (fls. 37/77), em que aponta a necessidade de "apresentar um arrazoado acerca das formas de contratação na Administração Pública" para poder "responder aos questionamentos do consulente" (fls. 39), fazendo "primeiramente um histórico acerca do tema" (fls. 40).

Assim, é mencionada a redação original do art. 39 da Constituição Federal, que estabeleceu o regime jurídico único para os servidores públicos e as alterações decorrentes da Emenda Constitucional nº 19/98.

Transcreve a COG (fls. 41/59), parcialmente, o estudo de autoria do Conselheiro Salomão Ribas Junior e da Auditora Fiscal de Controle Externo Joseane Aparecida Corrêa, deste Tribunal de Contas, relativo à aplicação do art. 39 da CF (publicado na Revista do TC/SC nº 3, 2004, pp. 45-60), destacando após, a jurisprudência mais recente acerca do assunto, focalizando em especial, a questão da estabilidade dos servidores públicos que exercem cargo ou emprego público (fls. 60/66), emitindo posicionamento acerca da matéria.

Passa então, a COG, a responder objetivamente as indagações encaminhadas pelo Sr. Prefeito de Agrolândia, resumidamente, como segue:

Quesito 1º - Em nosso Município existem duas formas de contratação, para funcionários públicos: cargos públicos estatutários e empregos públicos, regidos pelo sistema celetista. O questionamento é no sentido de saber como proceder diante do emprego público em relação ao estágio probatório, visto que a lei de criação dos empregos em anexo, preconiza não haver a estabilidade.

Resposta: "Os servidores ocupantes de emprego público da administração direta, autárquica e fundacional que tenham ingressado anteriormente à Emenda Constitucional nº 19/98 têm direito a estabilidade prevista na redação original do art. 41 da Constituição da República " (fls. 66).

... Portanto, os empregados públicos da administração direta, autárquica e fundacional que ingressaram no serviço público através de emprego após a Emenda Constitucional nº 19/98 não têm direito a estabilidade do artigo 41 da Constituição da República.

Conseqüentemente, não prestam estágio probatório, que somente é aplicável aos ocupantes de cargo" (fls. 69).

Quesito 2º - Recebemos o parecer jurídico de nossa Associação AMAVI, nos orientando a proceder o estágio probatório, desta forma gostaria de saber sobre a correta regulamentação, se for o caso.

Resposta: Em conformidade com a resposta ao 1º Quesito, o entendimento é no sentido de que os empregados públicos que ingressaram após a EC nº 19/98 não estão sujeitos a estágio probatório (fls. 70).

Quesito 3º - Em anexo plano de carreira do magistério municipal, para análise do artigo 7º, que trata sobre promoção dos cargos e empregos, preconizando no mínimo 01 ano de docência e 02 anos em outra função na Educação. Pode o empregado público promover após estes três anos? É a esta legislação que o empregado deve se reportar? Ou primeiramente o cumprimento dos três anos na função do concurso? Neste caso o emprego tem estabilidade?

Resposta: "... verificamos que o Município de Agrolândia através da Lei Complementar Municipal nº 022/2001 (...) criou a Carreira do Magistério Público Municipal, estruturando-a através de cargos públicos.

... Contudo, o legislador municipal foi mais além, e através da Lei Complementar Municipal nº 029/2002 (...), alterou a Lei Complementar nº 022/2001 criando emprego público de professor" (fls. 70).

Destaca a COG que a existência simultânea de cargos e empregos públicos é inviável legalmente, fundamentando essa posição no princípio constitucional da igualdade (fls. 71/73).

Expõe a COG que "a melhor medida a ser adotada pelo município será editar Lei Complementar Municipal, dando nova redação aos artigos alterados pelo artigo 1º da Lei Complementar n° 29/2002" (fls. 74).

Acerca das demais Leis Municipais encaminhadas pelo Consulente (fls. 20/35), a COG indica as alterações cabíveis, opinando ao final que "Os professores que ocupam emprego público deverão passar a ocupar cargo público, cuja progressão se dará nos termos do artigo 7º, da Lei Complementar Municipal nº 22/2001".

Reporta-se a COG, também, às atividades de fiscalização, que devem ser exercidas obrigatoriamente por ocupantes de cargos públicos de carreira como definido pelo STF.

Acrescenta-se que esse posicionamento é ratificado pela norma do inc. XXII, do art. 37 da CF, incluído pela Emenda Constitucional nº 42, de 19/12/2003, c/c o art. 247 da CF, incluído pela EC nº 19/98.

Diz o inc. XXII, do art. 37, da CF: "as administrações tributárias da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, atividades essenciais ao funcionamento do Estado, exercidas por servidores de carreiras específicas, terão recursos prioritários para a realização de suas atividades e atuarão de forma integrada (...)".

Verifica-se, assim, que a resposta aos questionamentos deste terceiro item fica prejudicada, uma vez que a legislação municipal deve ser revista, em concordância com o exposto pela COG.

Quesito 4º - Pode o ocupante de EMPREGO PÚBLICO ser designado para o exercício de Função Gratificada ou ser nomeado para cargo de Provimento em Comissão?

Resposta: "A lei que tiver criado os empregos públicos também poderá prever funções gratificadas que poderão ser desempenhadas pelos ocupantes destes empregos.

Os cargos de provimento em comissão são demissíveis 'ad nutum', podendo ser desempenhados tanto por ocupante de cargo, quanto por empregado público" (fls. 74).

Quesito 5º - Pode o ocupante de EMPREGO PÚBLICO ser demitido sem justa causa, tendo em vista que o mesmo é regido pela CLT e há o recolhimento de FGTS?

Resposta: "Os empregados públicos que ingressaram na administração pública após a Emenda Constitucional nº 19/98 não gozam da estabilidade do artigo 41 da Constituição da República, mas é garantida a proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, conforme dita o art. 7º, II, da Constituição da República.

O recolhimento do FGTS é direito assegurado ao empregado e deve ser realizado periodicamente pelo empregador nos termos da legislação específica" (fls. 74/75).

Conclusivamente, a COG propõe que a consulta seja conhecida e respondida consoante os itens de fls. 75/77 dos presentes autos.

Ministério Público junto ao Tribunal de Contas

O Ministério Público manifestou-se segundo o Parecer MPTC nº 929/2005, de 15/04/2005 (fls.78/79), acompanhando o posicionamento da COG quanto ao conhecimento da consulta e a resposta, no mérito.

VOTO

Em consonância com os posicionamentos uniformes da COG e do Ministério Público, VOTO por submeter à deliberação Plenária a seguinte proposta de DECISÃO:

"6.1. Conhecer da presente Consulta com fundamento no art. 59, inciso XII, da Constituição Estadual.

6.2. Responder a consulta nos seguintes termos:

6.2.1. A partir da Emenda Constitucional nº 19/98, que deu nova redação ao art. 41 da Constituição Federal, existe a possibilidade da convivência de dois regimes jurídicos para os servidores de órgãos e entidades de direito público: o estatutário, destinado ao ocupante de cargo público e o celetista, aplicável ao ocupante de emprego público.

6.2.2. Através de lei o Município deverá criar e regulamentar as atividades que serão desempenhadas através de cargos (regime estatutário) e de empregos (regime celetista).

6.2.3. De acordo com o Supremo Tribunal Federal-STF as atividades de fiscalização devem ser obrigatoriamente desempenhadas por servidores ocupantes de cargos públicos de carreira, entendimento esse ratificado pela norma do art. 37, inciso XXII, da CF, incluída pela EC nº 42/2003.

6.2.4. Os ocupantes de cargos de provimento em comissão são demissíveis 'ad nutum', podendo ser desempenhados tanto por ocupante de cargo, quanto por empregado público, e ainda, por pessoas sem vínculo com o serviço público.

6.2.5. Servidores ocupantes de emprego público da administração direta, autárquica e fundacional, que tenham ingressado anteriormente à Emenda Constitucional nº 19/98, têm direito à estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal.

6.2.6. Empregados de órgãos e entidades de direito público que ingressaram na administração pública após a Emenda Constitucional nº 19/98 não gozam da estabilidade do artigo 41 da Constituição Federal, e conseqüentemente não necessitam prestar estágio probatório, sendo-lhes garantida a proteção da relação de emprego contra a despedida arbitrária ou sem justa causa, conforme estabelece o art. 7º, inciso II, da Constituição Federal.

6.2.7. O FGTS é direito assegurado ao empregado sujeito ao regime celetista e deve ser recolhido periodicamente pelo empregador nos termos da legislação específica.

6.2.8. A lei que criar os empregos públicos poderá prever funções gratificadas para serem desempenhadas pelos servidores admitidos nos empregos.

6.2.9. Não é permitida a coexistência de cargo e de emprego público para uma mesma atividade que esteja estruturada em carreira.

6.3. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator, bem como do Parecer nº COG-259/2005, que a fundamentam, à Prefeitura Municipal de Agrolândia.

6.4. Determinar o arquivamento dos autos."

Florianópolis, 19 de maio de 2005.

Moacir Bertoli

Relator