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Processo nº |
CON 08/00153952 |
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Unidade Gestora |
Prefeitura Municipal de Presidente Nereu |
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Interessado |
Sr. Vanderlei Voltolini
– Prefeito Municipal de Presidente Nereu à época |
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Assunto |
Consulta – Contratação de Agentes
Comunitários de Saúde – ACS – em medida liminar proferida pelo Supremo
Tribunal Federal nos autos da ADIN n° 2.135-4, em 14.08.07, que suspendeu os
efeitos da redação do caput do art. 39 da CF/88 dada pela EC n° 19/98, passando
a vigorar a sua redação original que estabelece o “regime jurídico único”. |
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Relatório n° |
324/2010 |
1. Relatório
Tratam os autos de
consulta formulada pelo Sr. Vanderlei Voltolini, Prefeito Municipal de
Presidente Nereu à época, nos seguintes termos:
O
município deseja criar através de Lei o "Emprego Público" para
admissão de Agentes Comunitários de Saúde, (PACS) conforme orientação recebida
no X Ciclo de Estudos, qual o posicionamento do TCE a partir da edição da ADIN
(Med. liminar) 2135-4?
A Consultoria Geral – COG - sugeriu resposta à questão por
meio do Parecer COG nº 141/08[1]:
A ADI nº 2.135-4
não afetou as contratações dos agentes comunitários de saúde, uma vez
que a volta da regra do regime jurídico único estatutário estabelecida pelo
texto original do art. 39, caput, da Constituição Federal fica ressalvada pela
norma do § 5º do art. 198 da Constituição Federal, mantendo-se, no entanto, o
entendimento desta Corte de Contas firmado no Prejulgado 1867, no que tange à
contratação dos referidos agentes.
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, no Parecer
MPjTC nº 1.986[2]/2008,
da lavra do Exmo. Sr. Procurador, Dr. Mauro André Flores Pedrozo, sugere o
conhecimento da consulta, e quanto ao mérito, acolhe os termos do aludido
parecer da COG.
Discordando dos termos do bem fundamentado parecer da Corregedoria
Geral desta Casa, propus voto no sentido de que a partir de 18 de agosto de
2007 estaria proibida a edição de lei para criação de vagas de Agente
Comunitário de Saúde via processo seletivo simplificado nos termos do art. 9°,
caput, da Lei n° 11.350/2006, com base em pareceres da Auditora Substituta de
Conselheiro Drª Rozana Motiska Bertolo do Tribunal de Contas do Rio Grande do
Sul, e, do Assessor Jurídico da FECAM – Federação Catarinense de Municípios –
Dr. Marcos Frey Probst, respectivamente acostados às fls. 31 a 37 dos autos.
Diante da dúvida acerca do melhor encaminhamento da reposta
requeri a retirada de pauta dos autos e os remeti novamente à Consultoria Geral
solicitando análise complementar acerca de meu posicionamento.
Desta análise o órgão consultivo produziu o Parecer n°
1.010/2008 que concluiu pela manutenção das conclusões exaradas no Parecer
antecedente.
2. Voto
Trata-se de consulta formulada
pelo Prefeito Municipal de Presidente Nereu à época, Sr. Vanderlei Voltolini,
questionando sobre a possibilidade da criação através de Lei de “Emprego
Público” para admissão de Agentes Comunitários de Saúde – ACS – em face da
“edição da ADIN (Med. Liminar) 2135-4”. Questiona qual o posicionamento do
Tribunal de Contas de Santa Catarina.
Em síntese, questiona-se, diante
da medida liminar proferida pelo Supremo Tribunal Federal nos autos da ADIN n°
2.135-4 que suspendeu a eficácia da redação do caput do art. 39 da Constituição
Federal de 1988, continuariam autorizadas a edição de leis municipais para contratação
mediante processo seletivo simplificado de Agentes Comunitários de Saúde – ACS
– sob o regime da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, antes permitidas
Constituição Federal (Emendas Constitucionais n° 19/98 e 51/06), e, pela Lei
Federal n° 11.305/2006.
Repisando o intróito consignado
no voto submetido ao Egrégio Plenário anteriormente em que divergi do
posicionamento da Consultoria Geral, tem-se que o PSF – Programa de Saúde da Família – foi criado pelo Governo Federal na
busca de um modelo de atendimento assistencial, reorientando o sistema de saúde
a partir da atenção básica, criando e mantendo equipes de saúde nos três níveis de Governo (Federal, Estadual, e
Municipal).
Neste
sentido, o PACs – Programa de Agentes Comunitários de Saúde – procura
universalizar a saúde através da descentralização, contratando agentes
comunitários de saúde que atuam diretamente nas comunidades. A forma de
contratação destes agentes, através do regime celetista, foi idealizada para desonerar
a administração pública dos entraves burocráticos do concurso público e
melhorar a prestação de serviços de saúde para população. A idéia nasceu com o
combate às endemias, notadamente a da Dengue no Rio de Janeiro, que necessitava
uma resposta rápida do Poder Público à sociedade. O modelo do PACs, hoje
referência internacional, foi importado de experiências como a dos “médicos de
pés descalços”, instituída pelo Governo Comunista de Mao Tsé Tung na China na
década de 50, e consiste em dar condições para que membros da própria
comunidade atuem, ainda que sem diploma específico na área da saúde.
Para viabilizar o programa foi
promulgada a Emenda Constitucional nº 51/06, que acrescentou os §§ 4°, 5°, e 6°
ao art. 198 da Constituição Federal, contendo a seguinte redação:
Art. 198. [...]
§
4º Os gestores locais do sistema único de saúde poderão admitir agentes comunitários de saúde e agentes de combate às
endemias por meio de processo seletivo público, de acordo com a natureza e
complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para sua atuação.
(Incluído pela Emenda Constitucional nº 51, de 2006)
§
5º Lei federal disporá sobre o regime
jurídico e a regulamentação das atividades de agente comunitário de saúde e
agente de combate às endemias. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 51,
de 2006)
§
6° [...]
A regulamentação referida no §5º supra
deu-se por meio da Lei Federal nº 11.350, de 5 de outubro daquele ano (2006),
arts. 8º e 9°, que prevêm a contratação de Agentes Comunitários de Saúde pelo
regime celetista:
Art. 8o Os
Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias admitidos
pelos gestores locais do SUS e pela Fundação Nacional de Saúde - FUNASA,
na forma do disposto no § 4o do art. 198 da Constituição, submetem-se ao regime jurídico estabelecido
pela Consolidação das Leis do Trabalho - CLT, salvo se, no caso
dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, lei local dispuser de forma
diversa.
9o A
contratação de Agentes Comunitários de Saúde e de Agentes de Combate às
Endemias deverá ser precedida de
processo seletivo público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a
natureza e a complexidade de suas atribuições e requisitos específicos para o
exercício das atividades, que atenda aos princípios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
[...]
À época – 2006 – vigorava a redação do caput
do art. 39 da CF/88 dada pela Emenda Constitucional n° 19, de 4 de junho de
1998, a Reforma Administrativa do Estado, que assim dispunha:
Art. 39. A União,
os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão conselho de política
de administração e remuneração de pessoal, integrado por servidores designados
pelos respectivos Poderes.
Diversos processos seletivos
simplificados foram deflagrados para contratação dos agentes “via” emprego
público. No âmbito desta Casa foram produzidos diversos Prejulgados[1] que constituem um verdadeiro manual para
contratação dos Agentes Comunitários de Saúde.
Porém, na sessão de 2 de agosto de 2007, o Supremo Tribunal Federal
deu um duro golpe no PACS no julgamento da ADIN n° 2.135-4 proposta pelo
próprio Partido dos Trabalhadores, ao suspender cautelarmente a aplicabilidade
do caput do art. 39 da Constituição
Federal, com a redação imposta pela E.C. n° 19/98. Eis o inteiro teor da medida
“in limine litis”:
O Tribunal,
por maioria, vencidos os Senhores Ministros Nelson Jobim, Ricardo Lewandowski e
Joaquim Barbosa, deferiu parcialmente a medida cautelar para suspender a eficácia do
artigo 39, caput, da Constituição Federal, com a redação da Emenda
Constitucional nº 19, de 04 de junho de 1998, tudo nos termos do voto do
relator originário, Ministro Néri da Silveira, esclarecido, nesta assentada, que a decisão - como é próprio das
medidas cautelares - terá efeitos ex nunc, subsistindo a legislação editada
nos termos da emenda declarada suspensa. Votou a Presidente, Ministra Ellen Gracie, que lavrará o acórdão.
Não participaram da votação a Senhora Ministra Cármen Lúcia e o Senhor Ministro
Gilmar Mendes por sucederem, respectivamente, aos Senhores Ministros Nelson
Jobim e Néri da Silveira. Plenário, 02.08.2007.
Com a medida, publicada no
Diário Oficial da União de 08.08.09, voltou a vigorar a redação original do
dispositivo que dispõe/dispunha:
“Art. 39. A
União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de
sua competência, regime jurídico único
e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das
autarquias e das fundações públicas”.
Restou, no entanto, a dúvida
objeto da presente consulta: seria este o fim do “emprego público” criado pela
Emenda Constitucional n° 19/1998 e a volta do “regime jurídico único”
instituído pelo Constituinte Originário? E mais: no interregno entre a
publicação da decisão interlocutória e o julgamento de mérito pelo Supremo
Tribunal Federal da ADIN n° 2.135-4, é possível a edição de lei para
contratação de Agentes Comunitários de Saúde nos termos do PSF?
Num
primeiro momento, ao ser indagado sobre a legalidade da edição de leis para
contratação de Agentes Comunitários de Saúde via CLT após a medida liminar
proferida pelo Supremo Tribunal Federal me voltei à própria redação da decisão
interlocutória do STF, especificamente na parte que consigna “terá efeitos ex nunc, subsistindo a legislação editada nos termos da emenda declarada
suspensa”. A este Relator pareceu claro que para aquele Supremo
Areópago, ao declarar que subsistirá a legislação nos termos da emenda
declarada suspensa (efeito ex nunc), a premissa inversa seria verdadeira
também, ou seja, não seria mais possível a edição de nova legislação nos termos da emenda declarada suspensa.
Também fundamentaram meu dissentimento
com o posicionamento do Órgão Consultivo desta Casa os seguintes motivos:
1) a resposta à Consulta de
mesmo objeto dada pelo Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul:
PARECER Nº
25/2007.
CONSULTA. ADI 2135-4. Deferida parcialmente medida cautelar para suspender a
eficácia do art. 39, caput, da CF, com a redação dada pela EC 19/98. Efeitos ex
nunc (sic). Restabelecimento do Regime
Jurídico Único Estatutário. EC 51/2006. Efeitos quanto à situação dos
Agentes Comunitários de Saúde – ACS e Agentes de Combate às Endemias – ACE.
Possibilidade de exceção quanto ao regime jurídico e quanto ao processo de
seleção. Subsistência – caso editada
– de legislação nos termos do dispositivo da EC 19/98, ora declarado suspenso.
2) Posicionamento do Tribunal de
Contas de Mato Grosso do Sul[3]
exarado nos autos do Processo nº 12.022-7/2007 em resposta à consulta, que sugeriu
a contratação de ACS via contrato temporário de trabalho (art. 37, IX, da
CF/88) até o julgamento final da ADIN, e considerou ilegal a edição de leis antes disso:
Ementa: REQUERIMENTO.
REVOGAÇÃO DO ACÓRDÃO Nº 1.590/2007. NOVA DECISÃO EM PROCESSO DE CONSULTA.
AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE E AGENTES DE COMBATE ÀS ENDEMIAS. PESSOAL.
ADMISSÃO. FORMA DE ENQUADRAMENTO. HERMENÊUTICA: INTERPRETAÇÃO DA CONSTITUIÇÃO
FEDERAL, EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 51/2006, LEI Nº 11.350/2006 E ADI 2135-4,
EM TRAMITAÇÃO NO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. POSSIBILIDADE EXCEPCIONAL DE
CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA.
1) ADMITE-SE O ENQUADRAMENTO DOS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE E DE
COMBATE ÀS ENDEMIAS POR MEIO DE CONTRATOS TEMPORÁRIOS, POR CAUTELA E PRUDÊNCIA,
TENDO EM VISTA A DECISÃO LIMINAR PROFERIDA NA ADI 2135-4, PELO SUPREMO
TRIBUNAL FEDERAL, PUBLICADA EM 14-8-2007, ATÉ SUA DECISÃO FINAL.
2) [...]
4) AS EVENTUAIS
NECESSIDADES DE CONTRATAÇÃO DE OUTROS AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE E DE
COMBATE ÀS ENDEMIAS, DEVIDAMENTE JUSTIFICADAS, DEVERÃO SER FEITAS DE ACORDO COM
O DISPOSTO NO ART. 37, INCISO IX DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 5) OS EMPREGOS PÚBLICOS CRIADOS PARA
AGENTES COMUNITÁRIOS DE SAÚDE E DE COMBATE ÀS ENDEMIAS, APÓS 14/08/2007, NÃO TÊM
AMPARO CONSTITUCIONAL.
3) Este também parece ser o
entendimento do Tribunal de Contas do Rio Grande do Sul, no Parecer nº 25/2007,
da lavra da Auditora Substituta de Conselheiro Rozangela Motiska Bertolo:
[...]
Mediante lei, pode o Município
instituir o regime celetista e criar os respectivos empregos públicos para os
Agentes Comunitários de Saúde e os Agentes de Combate às Endemias, embora a
recente medida cautelar deferida pelo Eg. Supremo Tribunal Federal, porque a EC
51/06 cuida de exceções à regra constitucional. Entretanto, não instituído
referido regime em âmbito local para essas funções, é forçoso concluir que a admissão dos referidos agentes dar-se-á sob
o regime estatutário.
4) Parecer do próprio Assessor
Jurídico da FECAM – Federação Catarinense de Municípios – à época, Dr. Marcos
Frey Probst, que concluiu:
1º - Com a publicação da
decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal em sede de liminar na ADIN nº
2135-4, desde 14 de agosto de 2007 vigora a redação original do artigo 39 da
Carta Maior, que estabelece o regime jurídico único para a
Administração Pública, preservando-se as
situações anteriores a tal data (efeitos ex nunc). Aliás, este motivo já basta para a
inconstitucionalidade da Lei Complementar nº 26/07 do Município consulente, sem
prejuízo das razões antes tecidas, pois cria empregos públicos (após
14/08/2007, data da publicação da liminar na ADIN nº 2135-4) em município
regido pelo regime jurídico estatutário;
Por derradeiro, a notícia de que
o Ministério Público do Trabalho tem comungado com o entendimento de que até o
final da ADIN n° 2.135-4 estaria inviabilizada a contratações nos moldes do
programa, me fizeram concluir por tal resposta.
Em consonância ao entendimento
anteriormente consignado, os conhecidos manualistas Marcelo Alexandrino e
Vicente Paulo em sua obra “Direito Administrativo Descomplicado”[2], 18ª edição, entendem pela impossibilidade de edição de leis para realização de processos
seletivos para contratação de ACS após a liminar do STF:
Dissemos, no parágrafo precedente,
“enquanto vigorou a redação”, porque a modificação de caput do art. 39 da Carta
Política, introduzida pela E.C. 19/1998, teve sua eficácia suspensa pelo
Supremo Tribunal Federal, a partir de agosto de 2007, em decorrência do fato de
a Câmara dos Deputados não haver observado, quanto a esse dispositivo, a
exigência de aprovação em dois turnos (CF, 60, §2°). Por essa razão, no
julgamento da ADI 2.135/DF, em 2 de agosto de 2007, nossa Corte Suprema deferiu
medida cautelar para suspender a eficácia do artigo 39, caput, da Constituição,
com a redação da EC 19/1998, esclarecendo, expressamente, que a decisão terá
efeitos prospectivos (ex nunc), isto é, toda a legislação editada durante a
vigência do artigo 39, caput, com a redação da EC 19/1998, continua válida,
assim como as respectivas contratações de pessoal.
Não obstante, deve
ficar claro que, a partir dessa decisão, e até que seja decidido o mérito da
causa, voltou a vigorar a redação original do caput do art. 39 da Constituição,
que exige a adoção, por parte de cada ente da Federação, de um só regime
jurídico (regime jurídico único) aplicável a todos os servidores integrantes de
sua administração direta, autarquias e fundações públicas. Dessa forma, atualmente, não é mais possível a contratação,
concomitante, de servidores públicos e de empregados públicos pela
administração direta, autarquias e fundações públicas de nossas pessoas
políticas, uma vez que voltou a vigorar a exigência de adoção de um regime
jurídico único para o pessoal desses órgãos e entidades administrativas.
Valendo-me
de modesto tirocínio em Direito Constitucional, ponderei com a Consultoria
Geral, em expediente remetido extra-autos
àquele Órgão (tal argumento não constava no voto antecedente) que: uma vez verificada uma antinomia entre duas
regras constitucionais, ainda que temporária, uma deveria necessariamente
excluir a outra, e no presente caso, considerando que uma trata de regra geral
e outra de exceção a tal regra, restaria válida a regra geral.
Quanto a este argumento, a COG
afirma que não existe antinomia real, apenas aparente. Sem dúvida, apenas a
antinomia aparente pode ser resolvida por meio de critérios hermenêuticos, ao
passo que a antinomia real só pode ser solucionada pela via do processo
legislativo.
Aduz ainda “que a intenção do Constituinte era justamente retirar do campo de
abrangência do art. 39 (regra geral) os casos que elencou mais adiante no art.
198 (regra especial)”. Tal argumento não procede, uma vez que o
constituinte derivado que aprovou a Emenda Constitucional n° 51/2006 não
intentava tirar do campo de abrangência do art. 39 (regra geral) a “regra
especial” contida nos §§ 4° e 5° do art. 198 da CF/88, pois à época – 2006 – vigorava
redação distinta que, em nada se
opunha aos novos dispositivos inclusos.
Por fim, a COG sugere em seu Parecer
n° 1.010/2008 que “ainda que efetivamente
houvesse antinomia entre os arts. 39 e 198 da Constituição Federal” esta poderia
ser solucionada através do critério da especialidade, pelo qual “prevaleceria a regra especial sobre a regra
geral para fins de contratação dos agentes comunitários de saúde”.
Em
respeito ao judicioso debate estabelecido, cabem algumas considerações.
Em sede de Direito
Constitucional, a maioria da Doutrina brasileira nega peremptoriamente a possibilidade
de ocorrência de antinomias, com base no caráter dinâmico da
constituição: tendo as normas constitucionais natureza hierárquica idêntica, estas
devem ser observadas como uma unidade sistêmica.
Esta é a posição de Paulo Bonavides em seu livro “Curso de Direito Constitucional”[3], e da maioria esmagadora dos
constitucionalistas, à exceção digna de nota, talvez apenas do Professor
Alexandre de Moraes.
Assim, ainda
que se admita a existência de uma antinomia entre normas desta natureza, entendo
que o critério da especialidade não poderia ser aplicado ao caso: a lei
especial só é superior quando possuir todos os elementos típicos da norma geral
e ainda acrescentar outros, tanto de
natureza objetiva ou subjetiva, o que não ocorre. Trata-se de verdadeira
exceção à regra geral.
Não obstante à discussão
estabelecida, o fato é que a dúvida perdura, uma vez que o Supremo Tribunal
Federal até esta data ainda não julgou o mérito da Ação Direta de
Inconstitucionalidade n° 2.135-4, segundo pesquisa ao andamento processual no
site do órgão realizada em 8 de julho de 2010, e inclusive, as contratações
mediante processo seletivo público para contratação de Agentes Comunitários de
Saúde têm sido realizadas. Afinal, a realidade não espera o Direito.
O Professor José dos Santos
Carvalho Filho discorreu sobre o tema em sua palestra no XXIII Congresso Brasileiro
de Direito Administrativo, realizado pelo Instituto Brasileiro de Direito
Administrativo – IBDA – em Florianópolis no ano de 2009. Afirmou à época o insigne
jurista que a Lei Federal n° 9.962/2000, que disciplina o regime de emprego
público do pessoal da Administração federal direta, autárquica e fundacional foi
diretamente impactada pela concessão da medida cautelar de 27.06.2008, nos
autos da ADI 2.135-4.
Nas palavras do eminente
Procurador de Justiça, tal medida provocou uma “total confusão” acerca da matéria e um “compasso de espera” pela
decisão de mérito do STF, uma vez que “ninguém mais sabe se existem um ou
vários regimes”. E arremata dizendo que caso seja julgada procedente a referida
actio, com a volta do “regime
jurídico único” (que segundo o mesmo já nasceu duplo, e não único, ante a
ressalva do art. 37, IX, (contratação temporária)) da Constituição Federal,
“voltariam as mesmas polêmicas havidas antes da Emenda Constitucional n°
19/1998”. Estava se referindo a duas
dúvidas, que segundo Carvalho Filho seriam “restauradas”: a) qual o regime
jurídico único, o trabalhista ou o estatutário e; b) como ficarão as
contratações de pessoal nas unidades da administração indireta? Concluiu
asseverando que “não se pode olvidar a probidade e a ética, pois nas
entrelinhas dos regimes sempre haverá espaço para se burlar a regra”[4].
Em sua obra “Manual de Direito
Administrativo”, José dos Santos Carvalho Filho leciona:
O
sistema do regime jurídico único, entretanto, anteriormente previsto no art. 39
da CF, mfoi abolido pela EC n° 19/98, que implantou a reforma administrativa do
Estado. O efeito da alteração foi o de permitir que a União, os Estados, o
Distrito Federal e os Municípios pudessem recrutar servidores sob mais um
regime jurídico. Desse modo, tornou-se possível, por exemplo, que um Estado
tenha um grupo de servidores estatutários e outro de servidores trabalhistas,
desde que, é claro, seja a organização funcional estabelecida em lei. O mesmo
foi permitido para as demais pessoas federativas.
[...]
Sucede, entretanto,m que o STF deferiu
medida cautelar para o fim de suspender a eficácia do art. 39, caput, da CF,
com redação dada pela EC 19/98, o que rendeu ensejo ao retorno da redação
anterior, pela qual havia sido instituído o regime jurídico único. Considerou a
Corte a existência de aparentes indícios de inconstitucionalidade formal, tendo
em vista erro de procedimento na tramitação daquela Emenda. A decisão, porém,
teve eficácia ex nunc, subsistindo a legislação editada sob o império do
dispositivo suspenso. Com o restabelecimento do regime jurídico único, retornou
a controvérsia sobre a matéria. Vale a pena lembrar as três posições: 1ª) o
regime único indica a obrigatoriedade de adoção exclusiva do regime
estatutária; [5]2ª)
cabe à pessoa federativa optar pelo regime estatutário ou trabalhista, mas, uma
vez feita a opção, o regime deverá ser o mesmo para a Administração Direta,
autarquias e fundações de direito público[6];
3ª) admite-se a opção por um regime único para a Administração Direta e outro
para autarquias e fundações públicas[7].
Como não havia suficiente clareza (e
continua não havendo) sobre o significado do “regime jurídico único” na
Constituição, justificava-se a controvérsia acima apontada. De qualquer modo,
pensamos que o Constituinte nem quis obrigar à adoção exclusiva do regime
estatutário, nem, por outro lado, desejou admitir a cisão de regimes entre a
Administração Direta, de um lado, e as autarquias e fundações de direito
público, de outro. No primeiro caso, não houve o expresso mandamento
constitucional que conduzisse àquela conclusão; no segundo, a cisão retrataria
um ruptura na lógica criada para a unicidade do regime. Por via de
consequência, reiterando pensamento que já adotávamos em edições anteriores,
consideramos que a intentio do Constituinte foi a de que o regime de pessoal fosse
apenas único, seja o estatutário, seja o trabalhista – tese sufragada pela
segunda corrente doutrinária já mencionada – com o que se poderiam evitar
velhos confrontos entre servidores da mesma pessoa federativa, tendo por alvo
normas diversas estabelecidas por cada um daqueles regimes.
Cabe anotar também, que a unicidade de
regime jurídico alcança tão somente os servidores permanentes. Para os
servidores temporários, continua subsistente o regime especial, como previsto
no art. 37, IX, da CF. Portanto, será
sempre oportuno destacar que a expressão “regime único” tem que ser considerada
cum
grano salis, para entender-se
que os regimes de pessoal são dois – um, o regime comum (tido como
regime único), e outro, o regime especial (para servidores temporários).
Isto posto, entendo que mesmo com o eventual retorno
da redação original do caput do artigo 39 da Constituição Federal, esta não
deverá obstar as contratações nos moldes do art. 198, §5°, da CF/88 (EC n°
51/06), disciplinadas pela Lei Federal n° 11.350/2006. Razão pela qual acolho a
proposta de encaminhamento da Consultoria Geral que sugere a possibilidade de
se editarem novas leis municipais para criação dos empregos públicos sob o
regime celetista para contratações do PSF e PACS, desde que observadas
disposições constantes do Prejulgado 1867 desta Casa[8].
Cumpre informar que tramita no Congresso Nacional
Projeto de Lei n° PL-7495/2006 que, além de disciplinar os §§ 4° e 5° do art.
198 da Constituição Federal, cria aproximadamente 5000 (cinco mil) vagas de
Agentes Comunitários de Saúde no âmbito federal, já estando concluso para ser
levado à deliberação plenária.
Considerando que o PACS – Programa dos Agentes
Comunitários – é um programa de suma importância que possui mais de 200.000
(duzentos mil) Agentes Comunitários de Saúde espalhados por todos os entes da
Federação;
Considerando a situação da Saúde no Estado e
municípios catarinenses, tema de maior relevância para o Tribunal de Contas de
Santa Catarina, VOTO no sentido de que o Egrégio Plenário adote a seguinte decisão:
2.1 Conhecer da presente Consulta por preencher os requisitos e
formalidades preconizados no Regimento Interno, e Lei Orgânica, deste Tribunal.
2.2
Responder à Consulta nos seguintes
termos:
2.2.1 A ADI nº 2.135-4 não afetou as contratações
dos agentes comunitários de saúde, uma vez que a volta da regra do regime
jurídico único estatutário estabelecida pelo texto original do art. 39, caput,
da Constituição Federal fica ressalvada pela norma do § 5º do art. 198 da
Constituição Federal, mantendo-se, no entanto, o entendimento desta Corte de
Contas firmado no Prejulgado 1867, no que tange à contratação dos referidos
agentes.
2.3 Determinar ao Consulente que, em futuras
consultas, encaminhe parecer de sua assessoria jurídica, nos termos do art.
104, V, do Regimento Interno deste Tribunal de Contas;
2.4 Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a
fundamentam, bem como do Parecer COG nº 141/08, ao Sr. Vanderlei Voltolini,
Prefeito Municipal de Presidente Nereu.
2.5 Determinar o
arquivamento dos autos.
Florianópolis, 7 de julho de 2010
Conselheiro Salomão Ribas Junior
Relator
[1] Às fls. 03 a 11.
[2] Às fls.
12 a 14.
[3] Processo nº 12.022-7/2007, Resolução de Consulta nº 20/2008, j. 24.06.08, p. 26.06.08.
|
[1] Nº do Prejulgado |
Nº
do Processo |
Nº
do Parecer |
Data
da Sessão |
|
CON-TC9480510/95 |
COG-85/2000 |
22/05/2000 |
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|
CON-01/02035083 |
COG-652/01 |
06/02/2002 |
|
|
CON-01/01890680 |
COG-694/01 |
04/03/2002 |
|
|
CON-01/02200467 |
COG-359/02 |
31/07/2002 |
|
|
CON-02/00328387 |
COG-163/03 |
23/04/2003 |
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|
CON-03/00122527 |
COG-335/03 |
11/08/2003 |
|
|
CON-05/01017577 |
COG-438/05 |
14/09/2005 |
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CON-05/00543682 |
GCMB-2006/00594 |
19/03/2007 |
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CON-05/00173222 |
GC-OGS/2007/040 |
18/04/2007 |
[2] MARCELO ALEXANDRINO, VICENTE
PAULO. Direito Administrativo Descomplicado, 18ª Ed., Rio de Janeiro, Forense,
2010.
[3] PAULO BONAVIDES. Curso de
Direito Constitucional, 22ª Ed., Malheiros, São Paulo, 2008.
[4] Palestra apresentada por José
dos Santos Carvalho Filho, no Congresso XXIII Congresso Brasileiro de Direito
Administrativo “A Crise Globalizada e o Papel do Estado”, Florianópolis, outubro
de 2009.
[5] HELY LOPES MEIRELLES. Direito
Administrativo Brasileiro, 1993, p.359; SÉRGIO LUIZ BARBOSA NEVES, Regime
Jurídico Único e os Servidores Públicos, Lúmen Júris, 1991, p. 41.
[6] MARIA SÍLVIA ZANELLA DI PIETRO,
Direito Administrativo, Atlas, 1993, p. 307; CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO,
Curso de Direito Administrativo, 1993, p. 143.
[7] TOSHIO MUKAI. Administração
Pública na Constituição de 1988, Saraiva, p. 62.
[8] Prejulgado 1867
1. Para viabilizar a execução do PSF-Programa Saúde
da Família e/ou do PACS-Programa dos Agentes Comunitários de Saúde, a
Administração Municipal, não dispondo de pessoal próprio suficiente e
capacitado para a prestação dos serviços, deverá implementar o regime de
empregos públicos, que se submete às regras ditadas pela Consolidação das Leis
do Trabalho – CLT, para a admissão dos profissionais da saúde e dos agentes
comunitários de saúde necessários para constituir a(s) Equipe(s), por tempo
indeterminado, os quais não adquirem estabilidade no serviço público (art. 41
da Constituição Federal).
2. Os empregos deverão ser criados mediante edição
de lei específica de iniciativa do Chefe do Poder Executivo (art. 61, § 1º, II,
"a", Constituição Federal), contendo, entre outras disposições:
I - a constituição de quadro específico de pessoal
vinculado aos Programas PSF/PACS, distinto do quadro permanente de pessoal do
Poder Executivo;
II - a definição e o quantitativo dos empregos criados;
III - as atividades a serem desenvolvidas no
exercício do respectivo emprego, em conformidade com as atribuições definidas
pelo Ministério da Saúde;
IV - a habilitação e os requisitos a serem atendidos
para o exercício do respectivo emprego, observadas as exigências legais;
V - a respectiva remuneração;
VI - a vinculação dos admitidos:
a) ao regime da Consolidação das Leis do Trabalho
(CLT - Lei n. 5.452, de 1943);
b) ao Regime Geral de Seguridade Social (INSS, art.
201, Constituição Federal);
c) ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS,
art. 7º, III, CF);
VII - as hipóteses de demissão do pessoal admitido,
conforme item 5;
VIII - a indicação da fonte dos recursos para suprir
as despesas, com observância do disposto no art. 169, § 1º, incisos I e II, da
Constituição Federal;
IX - a realização de prévio concurso público (art.
37, II, Constituição Federal) para exercer o emprego público, à exceção dos
Agentes Comunitários de Saúde (Lei n. 11.350, de 2006);
X - a fixação da carga semanal de trabalho para os
profissionais de saúde e os Agentes Comunitários de Saúde (observado o item
2.1-IV do Anexo da Portaria n. 648, de 28/03/2006, do Ministro de Estado da
Saúde).
3. Para a admissão dos Agentes Comunitários de Saúde
(ACS) devem ser atendidas as disposições da Emenda Constitucional n. 51, de 14
de fevereiro de 2006, e da Lei Federal n. 11.350, de 05 de outubro de 2006, e,
no que couber, o estabelecido no item 2, observado que:
I - efetiva-se através de prévia aprovação em
processo seletivo público;
II - ficam dispensados da realização do processo
seletivo público os Agentes Comunitários de Saúde que se encontravam em
atividade na data da promulgação da EC n. 51 (14/02/2006), desde que tenham
sido contratados mediante anterior seleção pública realizada por órgão da
administração direta ou indireta do Estado, Distrito Federal ou do Município,
ou se por outras instituições, mediante supervisão e autorização da
administração direta dos entes da federação (União, Estado, DF ou Município,
art. 2º, parágrafo único, da EC n. 51);
III - o enquadramento de situação concreta no art.
2º, parágrafo único, da EC n. 51, de 2006 (realização de anterior processo
seletivo público), é condicionado à certificação por órgão ou ente da
administração direta dos Estados, DF ou dos Municípios, sobre a existência de
anterior processo de seleção pública;
IV - é vedada a admissão e/ou prestação de serviços
por Agentes Comunitários de Saúde que não tenham sido submetidos previamente a
processo seletivo público, observado o art. 17 da Lei n. 11.350, de 2006, que
prevê a possibilidade de permanência dos Agentes Comunitários de Saúde em
exercício na data da publicação da Lei (06/10/2006), até a conclusão de
processo seletivo público pelo ente federativo (Estado, DF ou Município).
4. A lei municipal de iniciativa do Chefe do Poder
Executivo deve estabelecer a forma e condições de realização do concurso
público para os profissionais da saúde (médico, enfermeira, técnico ou auxiliar
de enfermagem, entre outros), e do processo seletivo público para os Agentes
Comunitários de Saúde, definindo os meios e veículos de divulgação a serem
utilizados para a ampla publicidade dos editais/avisos de convocação dos
interessados e todos os atos subseqüentes.
5. Constituem hipóteses de demissão do pessoal vinculado
ao PSF (Programa de Saúde da Família) e ao PACS (Programa dos Agentes
Comunitários de Saúde):
I - a prática de falta grave, conforme previsto no
art. 482 da CLT;
II - a acumulação ilegal de cargos, empregos ou
funções públicas;
III - a necessidade de redução de quadro de pessoal,
por excesso de despesas, conforme a Lei Federal n. 9.801, de 1999;
IV - a insuficiência de desempenho, apurada de
acordo com as disposições do inciso IV do art. 10 da Lei Federal n. 11.350, de
2006;
V - motivadamente (art. 7º, I, Constituição
Federal), devendo estar prevista na lei municipal específica, em face da:
a) extinção dos programas federais;
b) desativação/redução de equipe(s);
c) renúncia ou cancelamento do convênio de adesão
assinado por iniciativa do Município ou da União;
d) cessação do repasse de recursos financeiros da
União para o Município.
6. Os Agentes Comunitários de Saúde exercerão suas
atividades no âmbito do Sistema Único de Saúde-SUS, mediante vínculo direto com
o órgão ou entidade da administração direta, autárquica ou fundacional (art. 2º
da Lei n. 11.350, de 2006). É vedada a contratação temporária ou terceirizada
de Agentes Comunitários de Saúde, conforme art. 16 da Lei n. 11.350, de 2006.
7. Por constituir-se de serviço público essencial e
atividade-fim do Poder Público, inserida na Atenção Básica à Saúde, cuja
execução é de competência do gestor local do SUS, as atividades dos demais
profissionais de saúde, tais como, médico, enfermeiro e auxiliar ou técnico de
enfermagem, necessários ao atendimento do Programa de Saúde da Família-PSF, não
podem ser delegadas a organizações não-governamentais com ou sem fins
lucrativos, nem terceirizadas para realização por intermédio de Organizações da
Sociedade Civil de Interesse Público (OSCIP), criadas conforme a Lei Federal n.
9.790, de 1999, mediante celebração de convênio, termo de parceria,
credenciamento ou mesmo contratação através de licitação, assim como, não
encontra amparo legal o credenciamento direto de pessoal ou a contratação de
prestadores autônomos de serviço, ou quaisquer outras formas de terceirização.
8. Para suprir necessidade temporária decorrente de
afastamento do titular do emprego, durante o prazo do afastamento; em face ao
acréscimo de serviços, pelo prazo necessário para adotar providências para
adequar-se às disposições da EC n. 51, de 2006, e da Lei Federal n. 11.350, de
2006; até a criação de novos ou outros empregos públicos; e/ou adoção das
providências administrativas para implementar os Programas PSF e PACS; poderá o
Executivo Municipal realizar contratação por tempo determinado para atender
necessidade temporária de excepcional interesse público (art. 37, inciso IX, da
Constituição Federal), mediante o atendimento, entre outros, dos seguintes
requisito;
I - autorização para contratação através de lei
municipal específica;
II - fixação das funções que podem ser objeto de
contratação, com limitação de vagas;
III - hipóteses em que a contratação poderá ser
efetivada;
IV - fixação da remuneração;
V - regime jurídico do contrato (especial);
VI - definição do prazo máximo de contratação e a
possibilidade de prorrogação ou não;
VII - carga horária de trabalho;
VIII - vinculação dos contratados ao Regime Geral de
Previdência Social (INSS);
IX - condições para contratação;
X - forma e condições de realização de processo de
seleção pública, previamente à contratação.
9. Na fixação da remuneração do médico integrante da
equipe de saúde do PSF, deve-se observar, em regra, o disposto no art. 37, XI,
Constituição Federal, segundo o qual a remuneração e o subsídio dos ocupantes
de cargos, funções e empregos públicos nos Municípios não poderão exceder o
subsídio mensal, em espécie, do Prefeito Municipal.
10. A saúde é direito social (art. 6º, CF), dever do
Estado (art. 196, CF) e princípio constitucional (art. 34, VII, CF). Dessarte,
em casos concretos, nos quais ocorra conflito entre princípios constitucionais,
é admissível, pela doutrina e jurisprudência, a solução da controvérsia
utilizando-se a técnica da ponderação de princípios. Assim, no eventual e
concreto conflito entre os princípios da saúde e da moralidade administrativa
decorrente da admissão ou contratação de médico para atuar no Programa de Saúde
da Família - PSF (Portaria do Ministério da Saúde n. 1.886/GM, de 18/12/1997),
comprovada a impossibilidade de observar-se na fixação da remuneração do médico
o limite constante do art. 37, XI, CF, através da demonstração de que foi
lançado edital de concurso público, com ampla divulgação, sem que acorressem
candidatos, é possível adotar-se a ponderação dos princípios aliada a
interpretação restritiva como solução do conflito, de forma a assegurar a
dignidade da pessoa humana - fundamento da República Federativa do Brasil (art.
1º, III, CF).
Processo: CON-05/00173222
Parecer: GC-OGS/2007/040
Decisão: 1007/2007
Origem: Prefeitura Municipal de Mirim Doce
Relator: Conselheiro Otávio Gilson dos Santos
Data da Sessão: 18/04/2007
Data do Diário Oficial: 07/05/2007