ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	REC - 06/00445194
Origem:	Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina
Interessado:	Ministério Público Junto ao Tribunal De Contas
Assunto:	(Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000) -TCE-05/04206311
Parecer n°	COG - 648/06

EMENTA. RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. PROCESSUAL. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO. AGRAVAMENTO DA DECISÃO. CITAÇÃO DO INTERESSADO. PROCESSO COGNITIVO. CITAÇÃO POR EDITAL. SUSPENSÃO DO PROCESSO OU NOMEAÇÃO DE CURADOR. APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA LEI PROCESSUAL. ART. 308 DO REGIMENTO INTERNO.

1. - O recurso de reconsideração proposto por membro do Ministério Público, atende ao disposto no artigo 77 da Lei Complementar 202/2000, bem como ao princípio da unidade conferido no artigo 107 da referida norma legal, e quando buscar alterar a decisão para agravar a situação do responsável ou interessado, deve o Tribunal de Contas, em atenção ao princípio do devido processo legal, corolário do contraditório e da ampla defesa, determinar a citação deste para manifestar-se nos autos.

2. - A decisão proferida em processo de conhecimento onde o responsável foi citado por edital, sem o seu comparecimento, em face da ausência do exercício do direito ao contraditório e da ampla defesa, deve ser considerada nula de pleno direito, porquanto inexistente norma regulando tal circunstância, aplicando-se subsidiariamente a lei processual civil ou penal, que prevê respectivamente a nomeação de curador e ou, a suspensão do processo.

Senhora Consultora,

RELATÓRIO

Tratam os autos de manifestação recursal interposta contra o Acórdão 1241/2006, prolatado no Processo TCE-05/04206311, deliberação proferida na sessão ordinária do dia 21/06/2006, publicada no D.O.E do dia 01/08/2006. As razões recursais firmadas pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, procuradores Carlos Humberto Prola Júnior e Cibelly Farias, encaminhado pelo Procurador Geral do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, Senhor Márcio Souza Rosa, foram autuadas nesta Corte de Contas como Recurso de Reconsideração, protocolo nº 13930, com data de 18/08/06, com o objetivo de ver modificado o acórdão proferido que responsabilizou ao ordenador na forma a seguir transcrita:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art. 18, III, alínea "a", c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas de recursos antecipados repassados pela Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina ao CTG Rancho Pomerodense, de Pomerode, no valor de R$ 1.000,00 (mil reais), referentes à Nota de Empenho n. 1213, de 03/04/1997, em face da não-apresentação da prestação de contas dos valores recebidos, em afronta ao disposto nos arts. 8º da Lei Estadual n. 5.867/81 e 43 da Resolução n. TC-16/94, e condenar a Responsável – Sr. Charton Andrei Marquardt - Presidente daquela entidade em 1997, CPF n. 760.561.209-53, ao pagamento da citada quantia, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar perante este Tribunal, o recolhimento do valor do débito aos cofres do Estado, atualizado monetariamente e acrescido de juros legais, calculados a partir da data da ocorrência do fato gerador do débito (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, do mesmo diploma legal).

6.2. Declarar ao CTG Rancho Pomerodense, de Pomerode, e o Sr. Charton Andrei Marquardt impedidos de receberem novos recursos do Erário até a regularização do presente processo, consoante dispõe o art. 5°, alínea "c", da Lei Estadual n. 5.867/81.

6.3. Recomendar ao CTG Rancho Pomerodense, de Pomerode, que, quando de futuros processos de prestação de contas, faça a devida apresentação no prazo estabelecido no art. 8º da Lei Estadual n. 5.867/81.

6.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Reinstrução DCE/Insp.1/Div.3 n. 114/2006, ao CTG Rancho Pomerodense, de Pomerode, ao Sr. Charton Andrei Marquardt - Presidente daquela entidade em 1997, e à Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina.

Esse é o relatório.

PRELIMINAR DE ADMISSIBILIDADE.

O recurso foi autuado pela Secretaria Geral desta Corte de Contas como sendo Recurso de Reconsideração, a teor do disposto no artigo 77 da Lei Complementar 202/2000, que determina:

Art. 77. - Cabe recurso de Reconsideração contra decisão em processo de prestação e tomada de contas, com efeito suspensivo, interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado (grifamos)

No que tange aos pressupostos de admissibilidade da peça recursal, verifica-se a tempestividade, posto que o Acórdão nº 1241/2006, lavrado na Sessão do dia 21/06/2006, foi publicado no Diário Oficial do Estado no dia 01/08/2006, e as razões recursais foram protocoladas nesta Corte de Contas no dia 18/08/2006, dentro do prazo de trinta dias fixado no artigo 77 da Lei Complementar 202/2000.

No que tange a legitimidade o artigo 77 da Lei Complementar 202/2000, indica como legitimado o Ministério Público junto ao Tribunal, não especificando como faz o Regimento Interno em seu artigo 136, parágrafo único, que o propositor do recurso deva ser o Procurador Geral.

Trata-se como se observa de uma divergência entre a Lei Complementar e o Regimento Interno, que mesmo não estando mencionado no artigo 77 da LC 202/00, a condicional de "na forma do Regimento", este, regula de forma a restringir o estabelecido em lei.

Considerando-se a hierarquia das normas, entende-se que deva prevalecer a regra fixada no artigo 77 da Lei Complementar em detrimento da norma regimental, considerando-se os firmatários como legitimado para a propositura do recurso, em homenagem ao princípio da unidade, estatuído no artigo 107 da Lei Complementar 202/2000.

Ademais, o Procurador Geral do Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas, ao determinar o "encaminhe-se" (fls. 08), manifestou-se pela concordância quanto ao recurso, do contrário, discordando, e sendo ele o único legitimado pelo Regimento Interno, não daria curso ao procedimento.

Sugere-se desta forma o conhecimento do recurso proposto.

DISCUSSÃO.

O recurso proposto pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, objetiva ver alterado o Acórdão nº 1241/2006, proferido nos autos do Processo TCE 05-04206311, na Sessão do dia 21 de junho de 2006, asseverando que a deliberação proferida pelo Plenário, ao acatar o voto do relator, deixou de aplicar a multa pelo descumprimento da Lei Estadual 5.867/81, art. 8º, bem como o disposto no artigo 43 da Resolução nº TC-16/94, com o agravante de assim procedendo deixar de acatar, sem justificativa, a proposta de aplicação da multa formulada tanto pela instrução como pelo parecer ministerial.

Traz o recorrente a informação de que, em situações semelhantes, o Plenário adotou critérios diferenciados, aplicando multa a outros administradores.

Observa-se do contexto recursal que uma vez acatadas as razões de recurso implicaria em um acréscimo a pena aplicada ao responsável na decisão guerreada, em detrimento da penalização já estabelecida pelo Pleno do Tribunal da Contas.

A vista desta possibilidade, em respeito ao princípio do contraditório e da ampla defesa, regra insculpida na Constituição Federal, artigo 5º inciso LV, necessário se faz citação do responsável para argüir razões de defesa, obedecendo-se desta forma o devido processo legal.

Colhe-se sobre o devido processo legal, a título de ilustração, a lição professada por Simone Schreiber¹

O princípio do devido processo legal está relacionado à idéia de controle do poder estatal. O Estado pode, através de seus órgãos, a fim de realizar os fins públicos, impor restrições aos bens individuais mais relevantes. No entanto, não pode fazê-lo arbitrariamente. O escopo do princípio estudado é reduzir o risco de ingerências indevidas nos bens tutelados, através da adoção de procedimentos adequados. Ou ainda, garantir que a prolação de determinada decisão judicial ou administrativa seja precedida de ritos procedimentais assecuratórios de direitos das partes litigantes. (grifamos).

Desta forma, para assegurar o direito do responsável, considerando-se que o recurso proposto pelo Ministério Público implica no agravamento da decisão em relação ao responsável, aplica-se o disposto no artigo 308 do Regimento Interno, em face da omissão da Lei Orgânica e do próprio Regimento, o disposto no artigo 518 do Código de Processo Civil.

Art. 518. Interposta a apelação, o juiz, declarando os efeitos em que a recebe, mandará dar vista ao apelado para responder.

Portanto, necessário se faz a citação do responsável para apresentar defesa, antes mesmo da manifestação sobre o mérito por esta Consultoria Geral, razão pela qual, sugere-se ao relator nos termos do artigo 123 do Regimento Interno, determinar a citação do responsável para dizer sobre os fatos que lhe são imputados no recurso proposto.

A adoção de medida neste sentido, citação do responsável, atende ainda o disposto no artigo 64, Parágrafo Único da Lei Federal 9.784/99², cujo o entendimento proferido pelo Supremo Tribunal Federal,³ reconhece que se deve aplicar subsidiariamente ao processos dos Tribunais de Contas, em face da natureza administrativa de suas decisões.

Cabe aqui, antes mesmo de dar continuidade ao procedimento do recurso, alertar para a possível ocorrência de falha no procedimento do processo cognitivo, que implica na nulidade da decisão atacada, justamente por deixar de atender aos princípios do contraditório e da ampla defesa, necessários em qualquer processo, seja judicial ou administrativo.

Verifica-se nos autos do procedimento cognitivo que a citação do responsável ocorreu de forma ficta, uma vez que tal se deu por Edital, documento de fls. 41 do Processo TCE - 05/04206311, e o processo seguiu até decisão final sem que o responsável formulasse defesa.

A previsão disposta no artigo 3º § 3º da Resolução TC nº 06/2000, de 23/20/2000,⁴ que considerava o responsável revel, quando não localizado pelo correio ou por edital, não foi recepcionada pela Lei Complementar 202/2000, que no seu artigo 133, revoga expressamente a Lei Complementar 31/90.

Não se pode entender o disposto no § 2º do artigo 15 da Lei Complementar 202/2000⁵, como aplicável aos casos da citação ter ocorrido por edital, por se tratar esta de citação ficta, onde não há certeza do responsável ter tomado ciência, mas somente a presunção. O disposto no mencionado Parágrafo Único, aplica-se nas citações feitas na pessoa do responsável, nos termos do artigo 37, incisos I, II, da Lei Complementar 202/2000.

Pela ausência de previsão legal ou regimental, em atenção ao que dispõe o artigo 308 do Regimento Interno, que determina que diante da omissão do Regimento Interno e da Lei Orgânica, aplica-se subsidiariamente a lei processual, e considerando que tais normas não ditam o procedimento a ser adotado para atender a ampla defesa e o contraditório, nos casos em que a citação do responsável ocorrer por edital, entende-se que o procedimento adotado, é nulo por não atender o que dispõe a Lei Adjetiva Civil ou Penal, que nestas circunstâncias adotam medidas para atender aos princípios constitucionais anunciados.

A lei processual penal, quando da ocorrência da citação ficta, em seu artigo 366, suspende o processo e o curso do prazo prescricional, estabelecendo o seguinte procedimento:

Art. 366. Se o acusado, citado por edital, não comparecer, nem constituir advogado, ficarão suspensos o processo e o curso do prazo prescricional, podendo o Juiz determinar a produção antecipada das provas consideradas urgentes e, se for o caso, decretar prisão preventiva, nos termos do disposto no artigo 312.

Já a lei processual civil, quando presente a situação da citação ocorrer por edital, demanda do julgador a providência de nomear curador para o feito, propiciando a ampla defesa e o contraditório, conforme estabelece o artigo 9º do CPC:

Art. 9º. O juiz dará curador especial:

I - ao incapaz, se não tiver representante legal, ou se os interesses deste colidirem com os daquele;

II - ao réu preso, bem como ao revel citado por edital ou com hora certa. (grifamos).

A citação tem por base os princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório, isto porque nenhuma pessoa poderá ser processada sem que lhe seja dada ciência da acusação e a oportunidade de se defender, salientando que a falta da citação será motivo de nulidade insanável no processo, podendo ser argüida a qualquer tempo.

Para todo e qualquer processo existe duas espécies de citações, a real e a ficta. A real é realizada na pessoa do próprio réu, ocorre de modo pessoal, podendo ser por mandado, carta, e outros meios previstos na lei processual. Já a ficta ou presumida é feita por intermédio da imprensa oficial, com a publicação de edital.

A citação ficta também chamada de presumida, isto porque presume-se que o réu citado por edital tome conhecimento do processo e venha se defender nos autos. Tal ocorre quando o réu não é encontrado, por estar em lugar incerto e não sabido.

Com o advento da Lei. 9.271/96, alterou-se o art. 366 do CPP, estabelecendo que o réu citado por edital que não comparecer na data do interrogatório, nem constituir advogado, terá o processo suspenso, bem como o prazo da prescrição, podendo o juiz determinar a produção de provas antecipadas, por motivo de urgência e, ainda, decretar a prisão preventiva do acusado.

Encontramos no processo civil como assente, que a nomeação de curador especial ao réu revel citado por edital, na hipótese de não comparecer em juízo para defender-se, é imperativo de ordem pública (art. 9º, II do CPC) que, se não observado pelo julgador, nulifica o processado por afronta ao princípio constitucional do contraditório e da ampla defesa.

Escoimada de dúvidas portanto, é possível afirmar que o princípio do contraditório aplica-se inteiramente ao processo administrativo, e ao procedimento do Tribunal de Contas. É derivado de um princípio maior: o do devido processo legal (art. 5º inciso LIV), guardando relação com o princípio da isonomia consubstanciado na estrutura constitucional.

É, conforme entendimento doutrinário inerente a todo e qualquer processo, a informação e a reação. Discorrendo sobre o binômio informação-reação, DINAMARCO⁶ assevera que:

"embora a primeira seja absolutamente necessária sob pena de ilegitimidade do processo e nulidade de seus atos, a segunda é somente possível. Esse é, de certo modo, um culto ao valor da liberdade no processo, podendo a parte optar entre atuar ou omitir-se segundo sua escolha". Citando a hipótese de nomeação de curador especial ao revel como um dos casos "em que a reação se impõe como absolutamente indispensável",

Como salientado por MANOEL ANTÔNIO TEIXEIRA FILHO⁷, ao discorrer sobre a imposição legal da bilateralidade processual,

"o contraditório, porém, não deve ser interpretado como uma imposição para que os litigantes participem efetivamente do processo, e sim que a eles sejam concedidas iguais oportunidades para que essa participação ocorra. Em suma: o contraditório não deve ser tomado como uma exigência de participação, mas como oportunidade de participação".

Ensinamentos que coroam os princípios do contraditório e da igualdade processual, a qual não se verifica na citação ficta, pela presunção de não haver o réu sido informado sobre o processo.

Diante da omissão na Lei Orgânica e no Regimento Interno deste Tribunal de Contas para resolver o procedimento da citação ficta, bem como da controvérsia na aplicação da lei processual civil ou penal, invoca-se a parte final do art. 308 do RI/TCE, pugnando para que o Conselheiro Relator em seu voto proponha ao Tribunal Pleno que se adote uma das seguintes alternativas: a) deliberação quanto à nomeação de curador (art. 9º, II, CPC); b) a suspensão do processo e do prazo prescricional (art. 366 CPP).

Destarte, nula a decisão combatida pelo presente recurso, por não estar presente no processo cognitivo o contraditório e a ampla defesa.