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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
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| Processo n°: |
REC - 01/01949677 |
| Origem: |
Prefeitura Municipal de Presidente Castello Branco |
| Interessado: |
Ademir Domingos Miotto e Ivaldino Antônio Frigo |
| Assunto: |
Recurso de Reconsideração (art. 77 da LC 202/2000) contra a decisão do proc. n. DEN-6639202/99 - exercícios/1993 a 1999 |
| Parecer n° |
COG-453/06 |
EMENTA. Recurso de Reconsideração. Denúncia de irregularidades em processos licitatórios. Imputação de débitos e multas. Conhecer e dar provimento parcial.
O direcionamento dos processos de licitações levando a contratações irregulares de Associação de Agricultores, cuja sede funcionava nas mesmas dependências da Prefeitura e na qual figurava como sócio fundador o Vice-Prefeito, além de parentes deste e do Prefeito Municipal, descumprem o disposto nos arts. 37, XXI, da Constituição Federal e 3º da Lei Federal nº 8.666/93.
Constatada a atribuição de responsabilidade ao ordenador de despesa sem a ocorrência de dano ao erário, é devida a reforma da decisão afastando-se o enriquecimento ilícito do Município.
Senhora Consultora,
Tratam os autos de Recurso, na modalidade de Reconsideração, interposto pelos Srs. Ademir Domingos Miotto e Ivaldino Antônio Frigo - Prefeito e ex-Prefeito, respectivamente, do Município de Presidente Castelo Branco, contra o Acórdão n. 016/2001, proferido nos autos do Processo n. DEN-6639202/99.
O citado Processo n. DEN-6639202/99 concerne à Auditoria Especial para averiguação de irregularidades na realização de despesas com a contratação de serviços de trator pertencente à Associação de Agricultores do Município de Presidente Castelo Branco, referente aos exercícios de 1993 a 1999, noticiada através do oferecimento de denúncia a esta Corte de Contas pelo Sr. Jairo Mattiollo - Presidente da Câmara de Vereadores daquele Município em 1999, recebida por esta Corte de Contas (Decisão nº 0936/99, de fls. 159), e empreendida através de sua Diretoria de Denúncias e Representações - DDR.
Levada a efeito a mencionada auditoria, a DDR procedeu à elaboração do Relatório de Auditoria n. 003/2000 (fls. 425 a 440), no qual sugeriu a citação dos Recorrentes e dos demais responsáveis, para apresentarem defesa em relação às irregularidades suscitadas (fls. 488 a 1050)
Devidamente citados, os Recorrentes compareceram aos autos, apresentando suas razões e juntando os documentos que entenderam necessários.
Em seqüência os autos foram examinados pela DDR, que elaborou o Relatório de Reinstrução n. 039/2000 (fls. 1052 a 1069), sugerindo pelo julgamento irregular das despesas com imputação de débitos e multas aos Recorrentes.
Entretanto, o Presidente da Mesa Diretora do Poder Legislativo de Castello Branco remeteu a este Tribunal cópia dos autos do Processo de Investigação da Comissão Parlamentar de Inquérito - CPI (fls. 1073 a 1094), que tratou da apuração dos mesmos fatos denunciados a esta Corte.
O Exmo. Relator do feito, Conselheiro Luiz Suzin Marini, determinou o retorno dos autos à DDR para exame da nova documentação acostada (fls. 1105).
A DDR, dando cumprimento ao despacho do Relator, elaborou a Informação nº 031/2000 (fls. 1106/1107) mantendo as mesmas conclusões anteriormente expedidas.
O Representante do Ministério Público junto a esta Corte de Contas (fls. 1071/1072) e o Relator do feito (fls. 1096 a 1104) acompanharam, na íntegra, o entendimento exarado pelo Corpo Técnico.
Na Sessão Ordinária de 12/02/2001, o Processo n. DEN-6639202/99 foi levado à apreciação do Tribunal Pleno, sendo prolatado o Acórdão n. 016/2001 (fls. 1110 a 1112) , portador da seguinte dicção:
"VISTOS, relatados e discutidos este autos de Denúncia contra a administração municipal de Presidente Castello Branco.
Considerando que a Diretoria de Auditorias Especiais e o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas sugerem a responsabilização e aplicação de multas aos denunciados;
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no Art. 59, c/c o Art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1º da Lei Complementar nº 202/2000, em:
6.1. Julgar irregulares, na forma do artigo 18, III, "b", da Lei Complementar n° 202/2000, as despesas decorrentes de contratação irregular da Associação dos Agricultores do Município de Presidente Castello Branco, contrariando o previsto nos artigos 5º e 37 da Constituição Federal, bem como o artigo 3º da Lei Federal 8.666/93, conforme exposto nos itens 2.1 e 2.2 do Relatório de Reinstrução nº 039/2000, no valor de R$ 351.611,57 (trezentos e cinqüenta e um mil, seiscentos e onze reais e cinqüenta e sete centavos), correspondente a 438.308,3269 UFIR's, e condenar os responsáveis abaixo identificados ao pagamento da quantia especificada, fixando-lhes o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovarem, perante este Tribunal, o recolhimento do valor do débito aos cofres do Município de Presidente Castello Branco, atualizado monetariamente e acrescido dos juros legais (artigos 40 e 44 da Lei Complementar n° 202/2000), calculados a partir da data da ocorrência até a data do recolhimento, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida a cobrança judicial (artigo 43, II, da Lei Complementar n° 202/2000):
6.1.1. Responsabilidade do Sr. Ademir Domingos Miotto - Prefeito Municipal nos exercícios de 1993 a 1996: R$ 191.499,45 (cento e noventa e um mil, quatrocentos e noventa e nove reais e quarenta e cinco centavos), correspondentes a 270.273,6572 UFIR's;
6.1.2. Responsabilidade do Sr. Ivaldino Antônio Frigo - Prefeito Municipal nos exercícios de 1997 a 2000: R$ 160.112,12 (cento e sessenta mil, cento e doze reais e doze centavos), correspondentes a 168.034,6697 UFIR's.
6.2. Aplicar ao Sr. Ademir Domingos Miotto - Prefeito Municipal de Presidente Castello Branco nos exercícios de 1993 a 1996, multa prevista no artigo 70, inciso II, da Lei Complementar n° 202/2000, no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), por atos que transgrediram o previsto nos artigos 5º e 37 da Constituição Federal, bem como o art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93 conforme exposto nos itens 2.1 e 2.2 do Relatório de Reinstrução nº 039/2000, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n° 202/2000.
6.3. Aplicar ao Sr. Ivaldino Antônio Frigo - Prefeito Municipal de Presidente Castello Branco nos exercícios de 1997 a 2000, as multas abaixo discriminadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado para comprovar ao Tribunal o recolhimento das referidas multas ao Tesouro do Estado, sem o que fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n° 202/2000:
6.3.1. com base no artigo 70, inciso II, da Lei Complementar n° 202/2000, no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), por atos que transgrediram o previsto nos artigos 34, 35, II, 60, 62, 63, § 2º, III, da Lei Federal 4.320/64, conforme exposto no item 1 do Relatório de Reinstrução nº 039/2000;
6.3.2. com base no artigo 70, inciso II, da Lei Complementar n° 202/2000, no valor de R$ 200,00 (duzentos reais), por atos que transgrediram o previsto nos artigos 5º e 37 da Constituição Federal, bem como o art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93, conforme exposto nos itens 2.1 e 2.2 do Relatório de Reinstrução nº 039/2000.
Visando à modificação dos itens supratranscritos do Acórdão nº 016/2001, os Srs. Ademir Domingos Miotto e Ivaldino Antônio Frigo interpuseram o presente Recurso de Reconsideração.
É o breve relatório.
II. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
Considerando que o Processo n. DEN-6639202/99 consiste em auditoria especial incidente sobre a fiscalização de atos administrativos (contratação de serviços de trator pertencente à Associação de Agricultores do Município de Presidente Castelo Branco), bem como o julgamento proferido pelo Tribunal Pleno desta Casa tratou das despesas relativas aos processos licitatórios decorrentes daquelas contratações, tem-se que os Srs. Ademir Domingos Miotto e Ivaldino Antônio Frigo se utilizaram da espécie recursal adequada, em consonância com o art. 77 da Lei Complementar nº 202/2000.
Procedendo-se ao exame do recurso, verifica-se que os Recorrentes possuem legitimidade para a interposição do presente, uma vez que foram os mesmos os apenados com as sanções e glosas imputadas.
Com relação à tempestividade, o item 6.2 do Acórdão nº 1165/2006, exarado no Processo nº REC-06/00212840 apenso aos presentes autos, dispôs:
"6.2. Determinar o encaminhamento dos autos do Processo nº REC-01/01949677 à Consultoria Geral para análise do mérito e tramitação normal do feito."
Dando cumprimento à determinação prolatada pelo Tribunal Pleno desta Corte de Contas, passaremos, então, ao exame do mérito.
PRELIMINARMENTE, alegam os Recorrentes que este Tribunal de Contas somente deteria competência para emitir parecer prévio sobre as contas prestadas anualmente pelos Prefeitos Municipais, cabendo apenas ao Poder Legislativo do Município de Castello Branco o julgamento dos mesmos, tudo nos termos dos arts. 71, I e II, e 75 da Constituição da República. Aduz ainda que, em virtude disso, deveria ser anulada a decisão recorrida.
Não assiste razão ao Recorrente.
A competência deste Tribunal de Contas para julgamento, in casu, está definida no art. 59, II, da Constituição Estadual e se encontra minuciosamente detalhada no texto do art. 1º, III, da Lei Orgânica desta Corte (Lei Complementar nº 202/00), a saber:
Art. 1º - Ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição do Estado e na forma estabelecida nesta Lei:
III - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores da administração direta e indireta, incluídas as fundações e sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público do Estado e do Município, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário;
Art. 59 - O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete:
II - julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores da administração direta e indireta, incluídas as sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público Estadual, e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário;
Não se confunde a competência conferida a esta Corte para apreciar as contas prestadas anualmente pelo Prefeito (art. 1º, II, da LC 202/00) com àquela que lhe é atribuída para julgar contas de administradores (inc. III do mesmo dispositivo).
O Parecerista Marcelo Brognoli da Costa - Coordenador de Consultas deste Tribunal de Contas, explicita e diferencia, didaticamente, os casos em que há apreciação e julgamento de contas por esta Corte, a saber1:
"Dentre as muitas atribuições direcionadas ao Tribunal de Contas com assento na Constituição Federal, encontra-se a de julgar contas. Quando se lança na busca do cumprimento dessa atividade, o Tribunal de Contas goza de uma competência absoluta, uma vez que não está atuando em auxílio a um Poder como ocorre quando emite parecer prévio sobre as contas de governo, de caráter meramente opinativo, as quais se submetem ao julgamento pelo Legislativo.
A distinção do enfoque e do escopo entre a atuação do Tribunal de Contas enquanto emissor de parecer prévio e de julgador de contas fora magistralmente exposta em deliberação do Superior Tribunal de Justiça, cuja ementa é vazada nestes termos:
CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. CONTROLE EXTERNO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ATOS PRATICADOS POR PREFEITO, NO EXERCÍCIO DE FUNÇÃO ADMINISTRATIVA E GESTORA DE RECURSOS PÚBLICOS. JULGAMENTO PELO TRIBUNAL DE CONTAS. NÃO SUJEIÇÃO AO DECISUM DA CÂMARA MUNICIPAL. COMPETÊNCIAS DIVERSAS. EXEGESE DOS ARTS. 31 E 71 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
Os arts. 70 a 75 da Lex Legum deixam ver que o controle externo - contábil, financeiro, orçamentário, operacional e patrimonial - da administração pública é tarefa atribuída ao Poder Legislativo e ao Tribunal de Contas. O primeiro, quando atua nesta seara, o faz com o auxílio do segundo que, por sua vez, detém competências que lhe são próprias e exclusivas e que para serem exercitadas independem da interveniência do Legislativo. O conteúdo das contas globais prestadas pelo Chefe do Executivo é diverso do conteúdo das contas dos administradores e gestores de recurso público. As primeiras demonstram o retrato da situação das finanças da unidade federativa (União, Estados, DF e Municípios). Revelam o cumprir do orçamento, dos planos de governo, dos programas governamentais, demonstram os níveis de endividamento, o atender aos limites de gasto mínimo e máximo previstos no ordenamento para saúde, educação, gastos com pessoal. Consubstanciam-se, enfim, nos Balanços Gerais prescritos pela Lei 4.320/64. Por isso, é que se submetem ao parecer prévio do Tribunal de Contas e ao julgamento pelo Parlamento (art. 71, I c/c 49, IX da CF/88). As segundas contas de administradores e gestores públicos, dizem respeito ao dever de prestar (contas) de todos aqueles que lidam com recursos públicos, captam receitas, ordenam despesas (art. 70, parágrafo único da CF/88). Submetem-se a julgamento direto pelos Tribunais de Contas, podendo gerar imputação de débito e multa (art. 71, II e § 3º da CF/88). Destarte, se o Prefeito Municipal assume a dupla função, política e administrativa, respectivamente, a tarefa de executar orçamento e o encargo de captar receitas e ordenar despesas, submete-se a duplo julgamento. Um político perante o Parlamento precedido de parecer prévio; o outro técnico a cargo da Corte de Contas. Inexistente, in casu, prova de que o Prefeito não era o responsável direto pelos atos de administração e gestão de recursos públicos inquinados, deve prevalecer, por força ao art. 19, inc. II, da Constituição, a presunção de veracidade e legitimidade do ato administrativo da Corte de Contas dos Municípios de Goiás. Recurso ordinário desprovido. (ROMS 11060/GO; Recurso Ordinário em Mandado de Segurança 999/0069194-6 DJ DATA: 16/09/2002 PG: 00159. Relator: Min. LAURITA VAZ. Data da Decisão: 25/06/2002. Órgão Julgador T2 - Segunda Turma.)
O arts. 65, §§ 4º e 5º, da LC nº 31/90 (Lei Orgânica desta Corte, vigente à época da ocorrência das irregularidades em análise) e 54, caput, da LC nº 202/00 (Lei Orgânica atualmente em vigor), na mesma seara, determinam:
Art. 65 - O controle externo da Câmara Municipal é exercido com o auxílio do Tribunal de Contas, ao qual compete:
§ 4º - O parecer prévio a ser elaborado pelo Tribunal de Contas do Estado consistirá em apreciação geral e fundamentada da gestão orçamentária, patrimonial e financeira, havida no exercício, e concluirá pela sua aprovação ou rejeição, indicando, se for o caso, atos impugnados.
§ 5º - A elaboração do parecer prévio não envolve exame de responsabilidade dos administradores - inclusive, o Prefeito Municipal - e demais responsáveis de Unidades Gestoras, por dinheiro, bens e valores, cujas contas serão objeto de julgamento pelo Tribunal de Contas.
Art. 54 - A elaboração do parecer prévio não envolve exame de responsabilidade dos administradores, incluindo o Prefeito Municipal e o Presidente da Câmara de Vereadores e demais responsáveis de unidades gestoras, por dinheiros, bens e valores, cujas contas serão objeto de julgamento pelo Tribunal. (grifamos).
Além disso, possui este Tribunal competência para decidir sobre denúncia que lhe seja encaminhada, nos termos do art. 28, VII, da LC nº 31/90 (vigente à época das irregularidades) e 1º, XVI, da LC nº 202/00 (atualmente em vigor).
À luz das considerações acima esboçadas, denota-se a total improcedência da preliminar de nulidade do decisum argüida pelos Recorrentes.
Alegam os Recorrentes, também, que os autos principais não trazem comprovação de que a Associação de Agricultores fora criada com o intuito de burlar a lei.
Entretanto, os Recorrentes não fazem nenhuma prova de suas alegações. O Corpo Instrutivo desta Casa, por outro lado, anexou aos autos principais uma série de documentos que formaram o convencimento do Tribunal Pleno para prolatar a decisão guerreada e, dentre eles, citamos os seguintes:
1) cópia do Estatuto Social da Associação de Agricultores assinada pelos Srs. Olivo Frigo (Secretário) e Italvino F. Miotto (Tesoureiro), irmãos dos ora Recorrentes (fls. 80 a 84);
2) cópia da Ata nº 001, de 16/07/1993, relatando a fundação da referida Associação e elegendo como membro suplente do Conselho Fiscal o Sr. Ivaldino Antônio Frigo (sócio fundador da entidade), sendo o documento subscrito pelo mesmo (fls. 87 a 95);
3) cópia do CGC da Associação comprovando que sua sede funcionava nas mesmas dependências da Prefeitura Municipal de Castello Branco (fls. 289);
4) cópias das notas de empenho, cheques e relatórios, assinados pelos Secretários de Obras e de Agricultura da Prefeitura, especificando um número, considerado excessivo pela área técnica, de horas por dia de serviços de trator pagos pelo Município (fls. 16 a 44), em especial quanto ao dia 22/12/98 em que os serviços ultrapassaram 20 horas (fls. 22);
5) cópias das Leis Municipais nºs 804/93 e 809/93 (fls. 172 e 177 a 179), autorizando o Município a firmar convênio e a conceder auxílio financeiro à Associação de Agricultores, etc.
Portanto, não podem prosperar as afirmações de que os autos não foram devidamente instruídos com documentação probatória.
No tocante à contratação, pelo Município de Castello Branco, da Associação de Agricultores, os Recorrentes alegam, primeiramente:
"(...) Afirmou-se, também, terem sido as contratações entre a Administração Municipal e a Associação dos Agricultores irregulares, porquanto uma entidade sem fins lucrativos não poderia ter sido habilitada nas licitações das quais participou, uma vez que uma entidade dessa natureza gozaria de tratamento tributário privilegiado e, destarte, não estaria em igualdade de condições com os demais licitantes.
Primeiro, não há nos diplomas legais de regência qualquer restrição à participação em licitação de entidades constituídas sob a rubrica 'sem fins lucrativos'.
E nem poderia ser diferente, pois se não há imunidade constitucional ou isenção ex lege concedida pelo ente público tributante, o fato de ser uma entidade sem fins lucrativos não lhe defere qualquer privilégio de natureza tributária.
Tal assertiva é corroborada pelo disposto no artigo 126 do Código Tributário Nacional:
O entendimento aqui esposado é o empalmado pelo Superior Tribunal de Justiça. Vejamos a ementa abaixo, extraída dos autos do Resp nº 41.630:
Segundo, mesmo as pessoas políticas da federação - União, Estados., Municípios e Distrito Federal - perdem o tratamento tributário privilegiado, vale dizer, a imunidadea impostos sobre patrimônio, serviços e renda quando se igualam aos entes de direito privado na exploração de atividades econômicas:
Conclui-se, destarte, ser descabida a alegação de que a Associação dos Agricultores do Município de Presidente Castelo Branco goza de tratamento privilegiado e, portanto, não poderia ter sido habilitada nas licitações em questão por não estar em igualdade de condições com os demais licitantes. (...)"
Há, realmente, possibilidade de a Administração Pública firmar contrato, oriundo de processo licitatório, com entidade sem fins lucrativos ou outra entidade (uma cooperativa, por exemplo) que goze de algum tipo de isenção tributária.
Este Tribunal já manifestou seu entendimento acerca da contratação de Cooperativas pela Administração Pública, constante dos seguintes Prejulgados, a saber:
Prejulgado nº 1729 - "A contratação de serviços pela administração pública, por meio de Cooperativa, poderá ser realizada desde que não resulte em relação de pessoalidade e de subordinação direta entre o cooperado e o tomador, vedada para a realização de serviços que constituam atividade-fim da administração pública ou cujas funções sejam próprias de cargos integrantes do seu quadro de pessoal, em face do disposto no art. 37, II, da Constituição Federal.
A administração pública, ao contratar serviços por meio de empresa ou cooperativas para atendimento de atribuições da atividade-meio, deverá fazê-lo mediante procedimento licitatório, conforme arts. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e 2º e 3º da Lei Federal nº 8.666/93." (Processo: CON-05/03910465 Parecer: COG-540/05 Decisão: 2911/2005 Origem: Prefeitura Municipal de Morro da Fumaça Relator: Conselheiro César Filomeno Fontes Data da Sessão: 26/10/2005 Data do Diário Oficial: 01/12/2005)
Prejulgado 0533 - "É vedado à administração municipal contratar mão-de-obra através de cooperativas, para a realização de serviços que constituam atividade-fim da administração pública ou cujas funções sejam próprias de cargos integrantes do Quadro de Pessoal do Órgão, face o disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal.
À administração municipal é facultado contratar serviços através de empresas ou cooperativas para atendimento de atribuições da atividade meio do órgão público, mediante lei municipal reguladora e observado o procedimento licitatório, conforme artigo 37, inciso XXI, da CF e artigos 2° e 6° da Lei Federal n° 8.666/93...." (Processo: CON-TC0258602/79 Parecer: COG-650/97 Origem: Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina Relator: Conselheiro Salomão Ribas Junior Data da Sessão: 13/04/1998)
Prejulgado 0560 - "... É vedado à Administração Municipal contratar mão-de-obra através de cooperativas, para a realização de serviços que constituam atividades-fim da administração pública, ou cujas funções sejam próprias das de cargos integrantes do quadro de pessoal do órgão, face ao disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal. A Administração pode contratar serviços através de empresas ou cooperativas para atendimento de atribuições da atividade-meio do órgão público, mediante lei municipal reguladora e observado o procedimento licitatório, conforme disposto no artigo 37, XXI, da Constituição Federal, e artigos 2° e 6° da Lei Federal n° 8.666/93." (Processo: CON-TC0271701/72 Parecer: COG-248/98 (005/98) Origem: Prefeitura Municipal de Gaspar Relator: Conselheiro Luiz Suzin Marini Data da Sessão: 24/06/1998)
Prejulgado 0594 - "A contratação de mão-de-obra pela administração municipal, através de cooperativa, somente é possível quando se tratar de serviços especializados ligados à atividade-meio e desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação, vedada a contratação para a realização de serviços que constituam atividade-fim da administração pública ou cujas funções sejam próprias de cargos integrantes do seu quadro de pessoal, face o disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal. A administração municipal ao contratar serviços através de empresas ou cooperativas para atendimento de atribuições da atividade-meio, deverá fazê-lo mediante lei municipal reguladora e observando o procedimento licitatório, conforme artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, e artigos 2º e 6º da Lei Federal nº 8.666/93.
Os procedimentos legais a serem tomados pelo município para a contratação de terceiros, para a realização de obras, prestação de serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações da administração pública, serão necessariamente os previstos na Lei Federal nº 8.666/93, ou mediante concurso público, conforme o caso, nos termos do artigo 37, incisos II e XXI, da Constituição Federal.
Se a cooperativa não pagar os seus trabalhadores, poderá o município ser responsabilizado, nos termos da legislação vigente, uma vez que está garantida a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços no caso de inadimplemento de empresa interposta. A não observância das características que distinguem as cooperativas das demais sociedades, enseja fraude à lei, devendo esta ser considerada mera intermediadora de mão-de-obra, fazendo emergir, inclusive, a existência do vínculo empregatício com o município." (Processo: CON-TC0196600/81 Parecer: 527/98 Origem: Prefeitura Municipal de Ipumirim Relator: Thereza Apparecida Costa Marques Data da Sessão: 26/10/1998)
Prejulgado 1336 - "A contratação de mão-de-obra pela Administração Municipal, através de Cooperativa, deverá ser realizada com parcimônia, sendo possível quando se tratar de serviços especializados ligados à atividade-meio e desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação, vedada para a realização de serviços que constituam atividade-fim da administração pública ou cujas funções sejam próprias de cargos integrantes do seu quadro de pessoal, em face do disposto no art. 37, II, da Constituição Federal.
A administração municipal ao contratar serviços através de empresas ou cooperativas para atendimento de atribuições da atividade-meio deverá fazê-lo mediante procedimento licitatório, conforme arts. 37, inciso XXI, da Constituição Federal e 2° e 6° da Lei Federal nº 8.666/93, adotando os procedimentos desta.
Se a cooperativa não pagar os seus trabalhadores, poderá o Município ser responsabilizado, nos termos da legislação vigente, uma vez que está garantida a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços no caso de inadimplemento da empresa interposta.
Caso o contrato com a Cooperativa seja de fornecimento, ficará adstrito à vigência dos respectivos créditos orçamentários, nos termos do caput do art. 57 da Lei n. 8.666/93, devendo ser efetuado novo procedimento licitatório e firmado novo contrato para o exercício seguinte.
Se o contrato for de natureza continuada, poderá ter o prazo máximo de 60 (sessenta) meses (art. 57, II, da Lei Federal nº 8.666/93). Findo este prazo, deverá ser efetuado novo procedimento licitatório e firmado novo contrato.
Este tipo de contrato também deve estar adstrito ao exercício financeiro. Assim, se um contrato de serviços continuados for formalizado em agosto, este estará financeiramente válido até dezembro, quando deverá ser renovado para o próximo exercício financeiro." (Processo: CON-02/07990123 Parecer: COG-089/03 Decisão: 1028/2003 Origem: Câmara Municipal de São Lourenço d`Oeste Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall Data da Sessão: 16/04/2003 Data do Diário Oficial: 17/06/2003)
Prejulgado 1526 - "1. A participação de cooperativas nas licitações promovidas pela Administração Pública não encontra impedimento na Lei Federal nº 8.666/93, estando esses entes obrigados a atender às exigências do ato convocatório.
Para que seja respeitado o princípio da isonomia entre as licitantes (art. 3º da Lei Federal nº 8.666/93), a Administração fixará critérios no edital visando assegurar a igualdade entre as propostas, anulando os privilégios fiscais e quaisquer outros de que gozam as cooperativas.
2. Sempre que cooperativas apresentarem propostas em licitações, deve ser examinada a compatibilidade entre o objeto da licitação e o objeto social da cooperativa. Se incompatíveis, deve ocorrer a inabilitação da cooperativa.
A cooperativa deverá apresentar junto à proposta a relação dos associados que exercerão as atividades para atender ao objeto da licitação.
3. Os serviços a serem contratados não podem constituir atividade-fim da Administração nem as funções serem próprias de cargos do quadro de pessoal do contratante, sob pena de infração à norma do art. 37, inciso II, da Constituição Federal.
4. Para prevenir responsabilidade solidária da Administração na forma estabelecida pela Súmula nº 331-TST, item IV (art. 71 da Lei Federal nº 8.666/93), no caso de a Justiça do Trabalho julgar fraudulenta cooperativa de trabalho, caracterizando-a como simples intermediadora de mão-de-obra, no ato da elaboração do edital deverá ser fixada claramente a forma como o trabalho será executado.
Se as atividades implicarem em subordinação, habitualidade e pessoalidade em sua execução, a participação de cooperativas não poderá ser admitida.
5. Recomenda-se que na realização das licitações que tenham por objeto a prestação de serviços discriminados no art. 138, §1º, da Lei Complementar nº 243, de 30/01/2003, com referência à participação de sociedades cooperativas, seja observado subsidiariamente o conteúdo do Termo de Conciliação Judicial ajustado entre o Ministério Público do Trabalho e a Advocacia-Geral da União em 05/06/2003.
6. Condicionar o pagamento da fatura mensal dos serviços à comprovação do pagamento dos associados da cooperativa que prestarem serviços relativos ao objeto do contrato no mês imediatamente anterior." (Processo: CON-04/00084104 Parecer: GCMB/2004/0162 Decisão: 687/2004 Origem: Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina Relator: Auditor Altair Debona Castelan Data da Sessão: 19/04/2004 Data do Diário Oficial: 09/06/2004)
Nesse sentido, o fato da Associação de Agricultores gozar de privilégios fiscais, por si só, não é impeditivo para a sua participação em processos licitatórios.
No entanto, viola a igualdade de competição entre licitantes e abala a lisura do procedimento, a participação no certame de empresa ou entidade que tenha sua sede nas mesmas dependências da Prefeitura Municipal e, ainda, que participe como sócio fundador o Vice-Prefeito (Sr. Ivaldino Antônio Frigo) e familiares deste e do Prefeito.
O inciso XXI do art. 37 da Constituição Federal estabelece:
XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifamos)
O citado dispositivo constitucional foi regulamentado pela Lei Federal nº 8.666/93 que, em seus arts. 3º, § 1º, I, e 9º, III, determina claramente:
Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.
§ 1º - É vedado aos agentes públicos:
I - admitir, prever, incluir ou tolerar, nos atos de convocação, cláusulas ou condições que comprometam, restrinjam ou frustrem o seu caráter competitivo e estabeleçam preferências ou distinções em razão da naturalidade, da sede ou domicílio dos licitantes ou de qualquer outra circunstância impertinente ou irrelevante para o específico objeto do contrato;
Art. 9º - Não poderá participar, direta ou indiretamente, da licitação ou da execução de obra ou serviço e do fornecimento de bens a eles necessários:
III - servidor ou dirigente de órgão ou entidade contratante ou responsável pela licitação. (grifos nossos)
Este Tribunal de Contas já se manifestou diversas vezes sobre o assunto, emitindo o seguinte entendimento:
Prejulgado nº 1102 - "Diante da omissão na Lei Orgânica e na legislação local, parentes do Prefeito, Vice-Prefeito e Vereadores não podem ser impedidos de participar de licitação e contratar com a Municipalidade, não se estendendo essa possibilidade àqueles agentes políticos ou a pessoas jurídicas nas quais mantenham participação societária, em face do princípio da moralidade e da vedação contida no art. 9º da Lei Federal nº 8.666/93 em relação aos dirigentes de órgãos ou entidades promotoras da licitação...." (Processo: CON-01/00247270 Parecer: COG-707/01 Decisão: 311/2002 Origem: Prefeitura Municipal de Anita Garibaldi Relator: Conselheiro Antero Nercolini Data da Sessão: 11/03/2002 Data do Diário Oficial: 30/04/2002)
Nesse diapasão e considerando, ainda, toda a documentação acostada aos autos principais entendemos, salvo melhor juízo, que os processos licitatórios em que a Associação de Agricultores do Município de Castello Branco participou e foi vencedora são irregulares por afrontarem o disposto nos arts. 37, XXI, da Constituição Federal, 3º, § 1º, I, e 9º, III, da Lei Federal nº 8.666/93, o que enseja, indubitavelmente, a aplicação de multas aos responsáveis.
É bom recordar e citar, com relação à ilegalidade em processos licitatórios, os seguintes dispositivos da Lei 8.666/93:
Art. 49 - A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
§ 1º - A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.
§ 2º - A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.
Art. 59 - A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.
Parágrafo único - A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.
Compulsando os autos principais, constata-se, entretanto, que não se encontra devidamente comprovado que os serviços contratados pela Prefeitura com a referida Associação não foram efetivamente prestados, situação que dificulta a configuração de prejuízo ao erário municipal.
Esta Consultoria Geral manifestou-se reiteradamente acerca da ausência de comprovação de prejuízo ao erário, posicionando-se pelo cancelamento do débito imputado. Nesse sentido, transcrevemos parte do Parecer COG nº 025/03, exarado nos autos nº REC-02/09853123:
"(...) O Reexame se dá escudado basicamente em duas premissas, uma, no sentido de que a manutenção da decisão original implicaria no enriquecimento ilícito da administração pública; a outra, no fato de que o procedimento do qual decorre a responsabilidade não redunda de ação do ordenador primário da despesa, então responsabilizado, e sim daquele que recebera os recursos e não promovera a licitação.
A seguir transcreve-se parte dos argumentos do Recorrente que sustentam a primeira linha argumentativa:
"No caso sub examinem a manutenção das Decisões que o Administrador pretende ver reexaminadas implicaria no ilícito enriquecimento da administração pública, vez que, não tendo o requerente se beneficiado dos recursos que compõem o débito que lhe fora imputado, não há motivos para que se pretenda obter deste alguma devolução. Em tempo, sobre a efetiva aplicação dos recursos repassados pela Secretaria de Estado da Agricultura, do Abastecimento e da Irrigação na execução das obras de reforma do 'Pavilhão de Exposição da Feira do Terneiro' não parece existir quaisquer dúvidas, conforme indicam os Pareceres da Secretaria de Estado da Agricultura, do Abastecimento e da Irrigação - Unidade de Administração Financeira - UAF (fl. 33, Processo nº PC-07256/170 e os documentos acostados aos autos. Situam-se, desta forma os entraves à plena regularidade da Prestação de Contas, tão somente na mácula determinada pela realização de despesas públicas sem o devido procedimento licitatório, o que, contudo, não permite concluir pela concretização de prejuízos ao Erário que pudessem ser justificadores da imputação de débito determinada e confirmada nos Processos que por esta Casa tramitaram."
No que concerne ao segundo argumento, que implicou na aplicação de multa, sustenta o Exmo. Sr. Conselheiro subscritor do Reexame que:
"Tornada insubsistente a glosa imputada, perde-se igualmente o critério determinador da cominação sancionatória da multa, que, fora, na Decisão prolatada em 16 de dezembro de 1991, fixada em '5% do valor glosado, face o descumprimento da norma legal vigente'. A inexistência de dano ao Erário torna insubsistente a penalidade de multa que acompanharia a imputação de débito, conforme comando da referida Decisão, pela simples ausência de sua base de cálculo. Convém aprofundar, contudo, as circunstâncias para a imposição de nova cominação sancionatória, o que oportuniza a discussão do segundo aspecto por mim ressaltado, qual seja, a atribuição de responsabilidade pela não efetivação do procedimento licitatório no âmbito do Município, ao Secretário de Estado, titular da pasta repassadora dos recursos, ou seja, por uma óptica mais abstrata, com a determinação do ordenador primário responsável pelos fatos ante esse Órgão de Controle Externo.
Sendo os recursos públicos em discussão, originados do repasse realizado nos moldes dos convênios, pela Secretaria de Estado da Agricultura, do Abastecimento e da Irrigação e destinados à aplicação em obras no âmbito do Município de Curitibanos, não deveriam subsistir raciocínios que pretendam atribuir a responsabilidade pela realização do procedimento licitatório ao ente repassador. In casu verifica-se ter sido este o elemento motivador da imposição acoimadora."
Demonstra acerto a proposta de modificação da decisão nos termos assentados no Reexame, aproximando a nova deliberação às decisões mais recentes do egrégio Plenário deste Tribunal, proferidas frente a casos como o verificado no processo em exame (...)." (Reexame proposto pelo Exmo. Conselheiro Salomão Ribas Júnior, acatado pelo Plenário desta Corte, nos termos da Decisão nº 0577/2003, cujo Relator foi o Auditor Substituto Clóvis Mattos Balsini)
Por outro lado, os indícios trazidos pelos denunciantes e pela auditoria especial realizada DDR, levam a crer que a própria Associação de Agricultores fora criada para funcionar como uma "receptora" de recursos, os quais eram transferidos através de procedimentos licitatórios direcionados e contratados no intuito de disfarçar o prejuízo causado aos cofres públicos.
Oportuno, então, transcrevermos parte das considerações feitas ao final do Relatório de Reinstrução nº 039/2000 (fls. 1066 a 1067), em que a DDR esboça as mesmas conclusões acima:
"(...) À vista dos argumentos expostos, esta reinstrução não encontrou elementos capazes de alterar nenhuma das compreensões firmadas preliminarmente, todas devidamente expostas em seus argumentos e sustentações legais, especialmente sobre o fato de que, se a Prefeitura diretamente não efetuou repasses a uma Associação de pequenos agricultores, para pagamento de financiamento de tratores, para não incorrer flagrantemente em ilegalidade e nulidade de tal despesa, segundo a pronúncia deste Tribunal, conforme o citado às fls. 428 e 429, a Administração atual e a passada valeu-se do estratagema de contemplar esta mesmíssima finalidade, habilitando a participação e adjudicando como vencedora de todos os certames realizados, desde 1994, desta entidade.
Tentar a justificação de que esta entidade poderia perfeitamente concorrer, respeitados os princípios constitucionais da isonomia e da seleção da proposta mais vantajosa, quando a mesma, direta ou indiretamente, somente dispunha de maquinário e de estrutura de pessoal e de manutenção integralmente subsidiados pelo próprio poder público, além do beneplácito de injustificada preferência, inscrita no art. 2º da Lei Municipal nº 863/94 (fls. 271-272).
Por outra parte, vale muito bem salientar que a Administração também nesta oportunidade, sonegou a remessa dos devidos esclarecimentos e respectiva documentação comprobatória, para atestar a ocorrência de despesas com repasse de subvenção (transferências de capital), referente a 30% (trinta por cento) do valor para a aquisição do trator esteira, importando à época em Cr$ 2.520.000.000,00 (dois bilhões quinhentos e vinte milhões de cruzeiros), segundo o que ficou consignado na ata de constituição da Associação de Agricultores (fls. 94), assim como as despesas referentes aos outros gastos com a manutenção da máquina, do pessoal e apólice de seguro.
Em vista do exposto, resta sobejamente estampado o cometimento de irregularidades que descumprem os princípios da igualdade, legalidade, moralidade e impessoalidade inscritos nos arts. 5º e 37 da CF, bem como as disposições que figuram no art. 3º da Lei nº 8.666/93, tipificando com isto a prática de atos de improbidade administrativa, conforme o inscrito nos arts. 10, caput e inc. VIII, e 11, caput e inc. I, da Lei nº 8.429/92, e o crime prescrito no art. 90 da Lei nº 8.666/93. No âmbito deste Tribunal, esta situação enseja a imputação das glosas e multas que serão especificadas nos itens de conclusão deste relatório, com fundamento no disposto nos arts. 44, 76 e 77, da LC/SC nº 31/90. (...)" (grifamos)
Consoante todo o exposto, é importante ressaltar que em momento algum foi afirmado e/ou comprovado nos autos principais que os serviços contratados não foram prestados, motivo pelo qual posicionamo-nos pelo cancelamento dos débitos imputados aos Recorrentes no item 6.1, subitens 6.1.1 e 6.1.2, mantendo entretanto, as multas constantes dos itens 6.2 e 6.3 (subintes 6.3.1 e 6.3.2).
Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Relator do processo que em seu Voto proponha ao Egrégio Plenário o que segue:
1. Conhecer do Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 016/2001, exarado na Sessão Ordinária de 12/02/2001 nos autos do Processo n. DEN-6639202/99 e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para:
1.1. cancelar os débitos constantes do item 6.1, subitens 6.1.1 e 6.1.2 da decisão recorrida;
1.2. manter os demais termos da decisão recorrida.
2. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto que o fundamentam, bem como deste Parecer COG, aos Srs. Ademir Domingos Miotto e Ivaldino Antônio Frigo e à Prefeitura e Câmara Municipais de Presidente Castello Branco.
COG, em 16 de agosto de 2006
Anne Christine Brasil Costa
Auditora Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Luiz Roberto Herbst, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
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ELÓIA ROSA DA SILVA Consultora Geral |
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Apostila do "Programa de Capacitação de Novos Servidores", pps. 03/04