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PROCESSO	PDI 00/06740286
UNIDADE	Prefeitura Municipal de Gaspar
INTERESSADO	Sr. Adilson Luis Schmitt - Prefeito Municipal
RESPONSÁVEL	Sr. Luiz Fernando Poli - Prefeito Municipal à época
ASSUNTO	Ato de Aposentadoria do Servidor: Pedro Vitorino Bunn
RELATÓRIO N°	2157/2006 - Denegar Registro

INTRODUÇÃO

Trata o presente processo da análise do ato de concessão de aposentadoria remetido pela Prefeitura Municipal de Gaspar, do servidor Pedro Vitorino Bunn, do quadro de pessoal do Poder Executivo Municipal, submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, para exame, nos termos da Constituição Estadual, art. 59, inciso III; Lei Complementar n.º 202/2000, art. 1º, inciso IV; Resolução n.º TC 16/94, art. 76, e Resolução n.º 06/2001, art. 1º, inciso IV.

Através do ofício n.º 18.781/2003, de 17/12/2003, foi remetido ao Sr. Pedro Celso Zuchi - Prefeito Municipal à época, o relatório de audiência n.º 1350/2003, de 04/12/2003, para que o mesmo prestasse os devidos esclarecimentos e remetesse documentos, no prazo de 30 (trinta) dias. Posteriormente, pelo ofício n.º 49/2004, de 16/02/2004, o interessado apresentou justificativas e documentos sobre os apontamentos efetuados no relatório supracitado.

II - DA REINSTRUÇÃO

Procedida a reinstrução, a vista dos esclarecimentos prestados e dos documentos remetidos, apurou-se o que segue:

1 - DOS ASSENTAMENTOS FUNCIONAIS DO SERVIDOR INATIVANDO

1.1 - Da Identificação

1.1.1	NOME	Pedro Vitorino Bunn
1.1.2	NACIONALIDADE	Brasileira
1.1.3	ESTADO CIVIL	Casado
1.1.4	SEXO	Masculino
1.1.5	FILIAÇÃO	Reinoldo Bunn e Matilde Valdrick
1.1.6	DATA DE NASCIMENTO	23/06/1932
1.1.7	CTPS Nº e SÉRIE	6.724 série 392
1.1.8	RG Nº	982.647
1.1.9	CPF Nº	381.555.089-00
1.1.10	CARGO	Agente de Serviços Gerais
1.1.11	Carga Horaria	40 horas semanais
1.1.12	Nível	ASG (Referência 01)
1.1.13	Lotação	Secretaria de Planejamento, Transportes e Obras
1.1.14	MATRÍCULA nº	54
1.1.15	PASEP nº	106.267.927-35

(Relatório de Audiência n.º 1350/2003, item 1.1)

2 - QUANTO AO PROCEDIMENTO DE ADMISSÃO DO SERVIDOR

Verificou-se que o servidor aposentando foi admitido em data de 01/11/1978, para exercer a função de Operário Braçal, pelo regime jurídico celetista.

Posteriormente, o servidor foi efetivado mediante o procedimento prévio do concurso público n.º 02/91, sendo nomeado pelo Decreto nº 193/92, de 15/05/1992, para ocupar o cargo de Agente de Serviços Gerais, devidamente amparado pelo art. 37, inciso II da Constituição Federal.

(Relatório de Audiência n.º 1350/2003, item 2)

3 - DA ANÁLISE DO PROCESSO DE APOSENTADORIA

3.1 - Dados do Ato Aposentatório

(Relatório de Audiência n.º 1350/2003, item 3.1)

3.2 - Quanto ao Tempo de Serviço Computado

QUANTO AO tEMPO DE sERVIÇO, a Unidade deve apresentar, conforme estabelece o art. 76, inciso II, alínea "c", da Resolução nº TC 16/94, de 21/12/1994, o tempo computado para efeito de aposentadoria, com a respectiva Certidão original emitida pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS).

"Art. 76 - Os processos de aposentadoria deverão ser instruídos, observada a legislação vigente, com os seguintes documentos:

(...)

II - Informação do setor próprio de pessoal que, à vista dos elementos compulsados, esclareça:

(...)

c- O tempo de serviço prestado à iniciativa privada, averbado com base em certidão original expedida pelo Instituto Nacional de Seguridade Social;" (Grifo nosso).

Desta forma, anota-se a seguinte restrição:

3.2.1 - Ausência da Certidão original expedida pelo INSS, referente a averbação do Tempo de Serviço Privado, correspondente a 03 (três) anos, 11 (onze) meses e 18 (dezoito) dias, conforme exigência do art. 76, inciso II, alínea "c", da Resolução TC - 16/94, com a redação dada pela Resolução TC - 01/96.

(Relatório de Audiência n.º 1350/2003, item 3.2.1)

Com referência ao item acima, a Origem remeteu o original da Certidão de Tempo de Serviço expedida pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), onde, certifica que o interessada consta o tempo de serviço líquido de 03 anos, 11 meses e 18 dias, de efetivo exercício à iniciativa privada.

Do Tempo Rural:

Em relação a averbação de tempo de serviço rural em epígrafe, contraria o disposto no art. 55, § 2º, da Lei Federal nº 8.213/91, de 24 de julho de 1991, com a nova redação imposta pela Medida Provisória nº 1.523/96, reiteradamente editada, a qual afastou o tempo de atividade rural desprovido de contribuição, ainda que anterior a 1991, para a contagem recíproca.

Cabe ressaltar que, o entendimento deste Tribunal, mesmo antes das alterações havidas na Lei 8.213/91, de 24 de Julho de 1991 que, para a averbação de tempo de serviço na administração pública e na atividade privada, rural e urbana, o servidor interessado teria que comprovar o recolhimento da contribuição previdenciária em tempo oportuno, conforme Consulta respondida pela Consultoria Geral do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, através do Tribunal Pleno, que assim decidiu, conforme Prejulgado nº 482/97 (Parecer nº COG – 500/97):

"A administração pública, quer Estadual, quer Municipal, por força do mandamento da Constituição Federal expresso no art. 202, parágrafo 2º, somente procederá a averbação e a contagem recíproca do tempo de serviço prestado em atividade rural para fins de aposentadoria de seus servidores, quando comprovados os recolhimentos das contribuições providenciarias em época própria, ou seja, contemporâneos ao período alegado. Os comprovantes de contribuições devem ser contemporâneos ao fato gerador e só produzem efeitos para o titular da respectiva contribuição, conforme dispõe a ordem de serviço nº 581/97, da Diretoria de Seguro Social do INSS, publicada no DOU de 12 de setembro de 1997, que trata especialmente da contagem de tempo de serviço rural para fins de averbação e certidão de tempo de serviço. Diante da ausência de comprovantes de contribuição, condição sem a qual resta vedada a contagem recíproca prevista no parágrafo 2º do art. 202, da CF/88, não é cabível a averbação do tempo de serviço referente a atividade rural para efeitos de aposentadoria."

Essa orientação encontra respaldo na seguinte decisão do STJ:

"PREVIDENCIÁRIO SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. APOSENTADORIA ESTATUTÁRIA. TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO COMO TRABALHADOR RURAL. CONTAGEM RECÍPROCA. CF, ART. 202, § 2º. LEI 8.213/91, ART. 55, § 2º, ALTERADO PELA MP 1.523/96. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO ORDINÁRIO. 1. Para fins de aposentadoria, é assegurada a contagem recíproca do tempo de contribuição na Administração Pública e na atividade privada, rural ou urbana. Regra contida na CF, Art. 202, § 2º. 2. O STF, apreciando a ADIN 1.664/UF, deferiu medida cautelar para suspender a eficácia da expressão 'exclusivamente para fins de concessão do benefício previsto no art. 143 desta Lei e dos benefícios de valor mínimo', contida na Lei 8.213/91, art. 55, § 2º, com a redação dada pela MP 1.523/96, mantendo a parte final do dispositivo que veda a utilização do tempo de serviço rural anterior à data mencionada para efeito de contagem recíproca, sem a comprovação das respectivas contribuições. 3. Não comprovadas as contribuições previdenciárias devidas no período que se pretende averbar como de efetivo serviço rural, inexiste violação a direito líquido e certo, a ser amparado pelo Mandado de Segurança. 4. Recurso não provido." (STJ, QUINTA TURMA, ROMS nº 10953/SC, DJ de 03/11/1999, Relator Min. EDSON VIDIGAL, j. em 07/10/1999)

A Procuradoria do INSS junto aos tribunais superiores sobre o tempo de serviço rural, vem se posicionando nos seguintes termos:

"Importante notar que o tempo de serviço dos trabalhadores rurais, anterior a dezembro de 1991, exatamente por ser mero fato, não ensejando qualquer relação jurídica com o regime de previdência contributiva, não poderia mesmo gerar qualquer tipo de contribuição. Não há de se falar de cômputo de tempo de contribuição inexistente, por óbvio. Não há direito adquirido à contagem de fatos ou a contagem de contribuição juridicamente inexistente.

Ademais, a relação jurídica dos segurados com a Previdência é institucional e não contratual. Repetidas vezes o STF já decidiu que não há direito adquirido a regime jurídico. Desse modo, ainda que houvesse relação jurídica entre os trabalhadores rurais e a previdência social contributiva, no período anterior a dezembro de 1991, inexistiria qualquer direito adquirido à contagem e conversão de tempo de serviço nesse período, para efeito de obtenção de aposentadoria em outro regime, posto que o advento da MP nº 1.523/96 modificou o regime jurídico que permitia essa conversão.

Portanto, o tempo de serviço na condição de trabalhador rural, prestado antes de dezembro de 1991, somente é conversível em tempo de contribuição para efeito de obtenção de aposentadoria no âmbito de outro regime previdenciário se, à luz do outro regime, tiver o segurado obtido o direito à aposentadoria antes do advento da MP nº 1.523, de 11/10/96, ou se houver a correspondente indenização, na forma do art. 96, VI, da Lei nº 8.213/91."

Pelo exposto, ficou constatada a seguinte restrição:

3.2.2 - Concessão de aposentadoria voluntária/proporcional com tempo de serviço insuficiente em desacordo com a Constituição Federal art. 40, III "c", em função de averbação de tempo de serviço rural de 14 (Quatorze) anos, sem que houvesse comprovação do efetivo recolhimento previdenciário, considerado irregular pelo Tribunal Pleno desta Corte de Contas – prejulgado nº 482/97 (Parecer nº COG-500/97), nos termos do artigo 202, § 2º da Constituição Federal/88.

(Relatório de Audiência n.º 1350/2003, item 3.2.2)

A Unidade, em relação ao item 3.2.2, apresenta a seguinte resposta:

"Verifica-se que o servidor obteve seu benefício de aposentadoria em 24 de fevereiro de 1995, com efeito retroativo a 19 de dezembro de 1994, através do Decreto nº 034/95, ato administrativo concessório contando com mais de 9 (nove) anos.

Conforme consta no processo administrativo de aposentadoria do inativando, a Previdência dos Servidores Públicos Municipais de Gaspar - PRESER averbou tempo de serviço rural, em favor de Pedro Vitorino Bunn, de 14 anos.

A prova do tempo de serviço foi feita através de documentos que comprovam o exercício de atividade rural, Carteira do Sindicato dos Trabalhadores Rurais de São Josão Batista, certidões de casamento e nascimento, título de eleitor, entre outros.

Com a averbação do tempo de serviço rural o inativando atingiu 34 anos e 7 dias de tempo de serviço, sendo desse modo concedido ao mesmo a aposentadoria integral nos termos do artigo 62, inciso III, "c" da Lei Municipal nº 1.305/91.

De acordo com a Lei nº 9784/99, o direito de Administração anular seus atos decai em 5 anos, nos termos de ser art. 54: 'o direito da administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo complrovado má-fé'.

Os enunciados nºs 346 e 473 da Súmula do Colendo Supremo Tribunal Federal, dão à Administração Pública o direito de rever seus próprios atos e anulá-los, em caso de vício, ou revoga-los, mas essa prerrogativa só pode ser exercida com respeito aos direitos individuais e de forma limitada no tempo, pois a estabilidade das relações jurídicas exige que o instituto da prescrição opere em todas as direções, tranqüilizando a vida das pessoas, permitindo que possam fazer os seus projetos de vida.

O enunciado da Súmula 473 do STF alude expressamente a respeito dos direitos adquiridos, em tema de invalidação de atos administrativos, daí se podendo extrair que a Administração Pública está subordinada a limites, nessa atividade de expungir os seus atos ilegais ou incovenientes.

Deferido a mais de nove anos, o benefício pela extinta Previdência dos Servidores Públicos Municipais de Gaspar. Entendemos que não pode agora, ser anulado pela Administração Municipal, em face do presente direito adquirido, bem como, da ocorrência da decadência do direito de anular ou revisar ato administrativo, que se opera em 5 anos.

Neste norte, se manifesta a jurisprudência:

16053651 - PROCESSUAL CIVIL - MANDADO DE SEGURANÇA - PORTUÁRIOS - ANISTIA - APOSENTADORIA EXCEPCIONAL DO INSS - CANCELAMENTO DO BENEFÍCIO - DECADÊNCIA DO DIREITO - LEI 9.784, DE 29.01.99 E SÚMULA 473 DO STF - Depois de decorridos 5 (cinco) anos não pode mais a Administração Pública anular ato administrativo gerador de efeitos no campo de interesses individuais, por isso que se opera a decadência. - Segurança concedida. (STJ - MS 6566 - (199900841727) - DF - 1ª S. - Rel. P/o Ac. Min. Francisco Peçanha Martins - DJU 15.05.2000 - p. 00113) (in Júris Síntese Milennium, mar-abril/2003).

De outra banda, como já foi mencionado, o Decreto concessório de aposentadoria foi expedido em 24 de fevereiro de 1995, com efeito, retroativo a partir de 19 de dezembro de 1995.

É de ressaltar, que a Medida Provisória nº 1.523/96, que excluiu a contagem de tempo de serviço rural, sem contribuição, para fins de contagem recíproca e de obtenção de aposentadoria é de 14 de outubro de 1996, posterior ao ato aposentatório do inativando

Por oportuno, é importante dizer que a antiga redação do artigo 55, § 2º da Lei 8.213/91, conferia direito ao inativando de proceder à contagem recíproca sem a necessidade de comprovar as respectivas contribuições previdenciárias, e que as alterações decorrentes da MP nº 1.523/96 não podem retroagir para afetar direito já consolidado.

Os 14 anos averbados pelo PRESER como tempo de serviços prestados na condição de trabalhador rural, devem ser computados para fins de aposentadoria independentemente de recolhimento de contribuição previdenciária, pois não podem ser exigidas contribuições referentes a período em que o trabalhador rural não estava obrigado a contribuir.

Como o tempo de serviço rural foi reconhecido e averbado pelo PRESER, é direito do segurado à contagem do tempo rural, tendo o inativando adquirido direito de ver computado esse tempo de serviço, o qual foi integrado ao seu patrimônio jurídico e não pode sofrer qualquer ataque, sob pena de ofensa ao princípio constitucional do direito adquirido.

Entendemos, que por estas razões é que foi deferido o pedido de aposentadoria pela extinta Previdência dos Servidores Públicos Municipais de Gaspar - PRESER.

Do instituto jurídico da decadência:

Inicialmente cumpre esclarecer que a preliminar suscitada pela unidade, de ocorrência da decadência do direito da Administração proceder à revisão do ato aposentatório do servidor, não merece acolhida, senão vejamos:

Com efeito, a Lei Federal n.º 9.784/99, que disciplina o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, fixou o prazo decadencial de 5 (cinco) anos como o limite temporal ao poder-dever da Administração rever e invalidar seus próprios atos (poder de autotutela), preconizado nas súmulas 346¹ e 473² do STF. Assim dispõe o artigo 54 do referido diploma legal:

"Art. 54 - O direito da Administração de anular os atos administrativos de que decorram efeitos favoráveis para os destinatários decai em cinco anos, contados da data em que foram praticados, salvo comprovada má-fé.

§ 1º - No caso de efeitos patrimoniais contínuos, o prazo de decadência contar-se-á da percepção do primeiro pagamento."

É sabido também que as limitações temporais ao exercício de autotutela do Poder Público, como é o caso da decadência, fundamentam-se nos princípios da segurança jurídica e da boa-fé dos administrados, e que, por diversas vezes, tais princípios colidem com o princípio da legalidade estrita. Vejamos a doutrina de Almiro do Couto e Silva:

"(...) o dever (e não o poder) de anular os atos administrativos inválidos só existe, quando no confronto entre o princípio da legalidade e o da segurança jurídica o interesse público recomende que aquele seja aplicado a este ou não. Todavia, se a hipótese inversa verificar-se, isto é, se o interesse público maior for de que o princípio aplicável é o da segurança jurídica e não o da legalidade da Administração Pública, então a autoridade competente terá o dever (e não o poder) de não anular, porque se deu a sanatória do inválido pela conjunção da boa-fé dos interessados com a tolerância da Administração e com o razoável lapso de tempo transcorrido".³

Neste contexto é que justamente a regra do referido dispositivo legal se insere, objetivando dirimir o conflito entre a legalidade estrita e a segurança das relações jurídicas instituídas sob o manto da boa-fé.

Não obstante as considerações acima, verifica-se, no presente caso, que o instituto da decadência não deve ser reconhecido, primeiro porque o ato de aposentadoria possui natureza jurídica de ato complexo⁴, o que impede a fluência do referido prazo decadencial, posto que tal ato somente se aperfeiçoa com a manifestação do Tribunal de Contas, segundo porque as disposições da Lei Federal n.º 9.784/99 não se aplicam à espécie, pois os seus preceitos não possuem o condão de afastar as prerrogativas conferidas constitucionalmente ao Tribunal de Contas, na sua função fiscalizatória de controle externo.

Neste sentido, a Consultoria Jurídica deste Tribunal de Contas, instada a se manifestar sobre esta matéria em processo análogo, PDI 01/00135803, emitiu os pareceres de n.º 200/2004 e 451/2004, cujas conclusões transcreve-se a seguir:

"Com efeito, considerando que a atividade finalística de controle externo, de natureza parlamentar, exercida pelas Cortes de Contas, não se confunde com a atividade administrativa de autotutela regulada pela Lei 9.784/99 e que a natureza complexa do ato concessório de aposentadoria impede o efeito decadencial, já que tal ato só se perfectibiliza com o pronunciamento do Tribunal de Contas, pode-se concluir que a Lei n.º 9.784/99 ao regular o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, não tem aplicação sobre os processos de competência dos Tribunais de Contas, nos termos definidos pelo artigo 71 da Constituição Federal e pelo art. 59 da Constituição Estadual, em outras palavras, o artigo 54 da mencionada lei não é aplicável nas apreciações de atos de concessão de aposentadorias, reformas e pensões, de modo a afastar o controle externo exercidos pelos Tribunais de Contas."

"1. Consoante o entendimento consolidado no Superior Tribunal de Justiça, fica a Administração impedida de rever atos ilegais geradores de efeitos favoráveis no campo de interesses individuais expedidos há mais de cinco anos, em face da decadência preconizada pelo art. 54 da Lei n.º 9.784/99.

2 . O entendimento do Superior Tribunal de Justiça acerca da decadência tem aplicabilidade restrita aos atos administrativos que adquirem eficácia definitiva na esfera administrativa, o que não ocorre com os atos de aposentadoria que possuem eficácia provisória e, por isso mesmo, devem ser, pelo sistema constitucional vigente, submetidos ao controle de legalidade pelo Tribunal de Contas, cujo registro confere o caráter de definitividade e permanência destes atos no mundo jurídico.

3. A norma do artigo 54 da Lei Federal n.º 9.784/99 não impede o exercício do controle externo da legalidade dos atos de aposentadoria conferido ao Tribunal de Contas pelo sistema constitucional vigente, a quem compete, a qualquer tempo, declarar a sua ilegalidade porque não há fluência do prazo decadencial enquanto o ato de aposentadoria pende de registro pelo Tribunal de Contas.

4. A autoridade administrativa fica obrigada a corrigir os efeitos jurídicos do ato, ou promover a sua anulação, se for o caso, em face do caráter impositivo das decisões do Tribunal de Contas que negam o registro do ato de aposentadoria, observado o devido processo legal no qual sejam assegurados o contraditório e a ampla defesa.

5. Quando recair sobre atos concessivos de vantagens ao servidor no curso de sua vida funcional, comprometendo a legalidade da remuneração que serviu de base para o cálculo dos proventos, e não sobre o ato de aposentadoria em si, e afastada a má-fé, nada impede que o Tribunal de Contas acollha as justificativas da Administração quanto ao reconhecimento da decadência e a convalidação dos efeitos do ato ilegal, determinando o registro do ato de aposentadoria. (...)" (Processo PDI 01/00135803, julgado em 18/04/2005, Relator Conselheiro José Carlos Pacheco, Decisão n.º 0686/2005, DOE n.º 17660, de 17/06/05)

Convém ressaltar, também, que o posicionamento adotado por esta Corte de Contas coaduna-se com o entendimento do Tribunal de Contas da União, firmado na decisão n.º 1020/2000, prolatada nos autos do processo TC n.º 013.829/2000-0, da qual extraímos alguns trechos para bem reforçar as razões da inaplicabilidade do artigo 54 da mencionada Lei Federal n.º 9.784/99, às funções fiscalizatórias do TCU:

"(...) Não sendo órgão que exerça função administrativa, ou mesmo jurisdição de cunho administrativo, exceto sobre assuntos internos, o Tribunal de Contas não está compelido a observar os ditames da Lei n.º 9.784/99, que aliás determina uma processualística amplamente divergente daquela já regulada pela Lei n.º 8.443/92, aplicáveis aos julgamentos em matéria de controle externo.

(...) Portanto, assim como não seria de se admitir que tivesse aplicação sobre o controle jurisdicional do Poder Judiciário, a Lei do Processo Administrativo, estabelecendo as regras da processualística peculiar da Administração, não pode se estender ao controle externo parlamentar efetuado com o auxílio do Tribunal de Contas, sob pena de subverter a lógica da distribuição e separação dos poderes.

(...) Não se deve perder de vista, enfim, que as decisões do Tribunal de Contas traduzem o exercício da função de controle externo, de caráter legislativo, sobre a função administrativa, que com ela não se confunde. Ao apontarem irregularidades quando da fiscalização da atividade administrativa, as decisões do Tribunal exigem um ato posterior da Administração, para correção do ponto impugnado. Todavia, agindo assim, a Administração Pública não exerce autotutela, como se retirasse do mundo jurídico, sponte sua, o ato irregular. Na realidade, está sendo vinculada a esse agir, por força de determinação do órgão de controle externo. Nesses casos, inexistindo autotutela, não há que se falar na aplicação da Lei n.º 9.784/99".

Ademais, convém colacionar o entendimento agasalhado pelo Superior Tribunal Federal acerca do instituto da decadência, envolvendo decisão do Tribunal de Contas da União, no mandado de segurança n.º 24.859:

Constitucional. Administrativo. Pensão. TCU.: Julgamento da Legalidade: Contraditório. Pensão: Dependência Econômica.