• Plano Catarinense de Desenvolvimento - PCE;
• Projetos de Modernização e Gestão Organizacional;
• Metodologia de Planejamento Estratégico para órgãos e entidades da Administração Pública Estadual em alinhamento com o Plano Catarinense de Desenvolvimento e Modelo de Gestão; e
• Planejamento do Programa Estadual de incentivo às Organizações Sociais.

  Os Recursos previstos para o Contrato de Gestão totalizam R$ 2.500.000,00 (dois milhões e quinhentos mil reais). Em relação ao trimestre Nov/2005 a Fev/2006 foi liberado R$ 700.000,00 (setecentos mil reais), sendo R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) previstos no Contrato 01/05, e R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais) por meio do Termo Aditivo 01/05, para execução das metas referentes ao primeiro trimestre.

  2.3 - Da Legislação

  De acordo com o artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação, salvo casos previstos na legislação.

  art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

  XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (Regulamento)

  O Contrato de Gestão está previsto no art. 24, XXIV, da Lei 8.666/93, como uma exceção ao procedimento licitatório, entretanto deve, além de seguir os princípios elencados na Carta Constitucional, ser regulado pelos preceitos do direito público (art. 10 da Lei 12.929/04) e observar os procedimentos inerentes à todo processo de dispensa de licitação, regido pela Lei 8.666/93,

  art. 24. É dispensável a licitação

  (...)

  XXIV - para a celebração de contratos de prestação de serviços com as organizações sociais, qualificadas no âmbito das respectivas esferas de governo, para atividades contempladas no contrato de gestão. (Incluído pela Lei n 9.648, de 1998)

  Sendo assim, para se analisar os aspectos jurídicos que permeiam o Contrato de Gestão 01/05 serão considerados os seguintes dispositivos legais:

  • Constituição Federal/88
  • Lei Federal 8.666/93;
  • Lei Federal 9.637 de 15/05/98 que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais, a criação do Programa Nacional de Publicização, a extinção dos órgãos e entidades que menciona e a absorção de suas atividades por organizações sociais, e dá outras providências;
  • Lei Estadual 12.929 de 04/02/2004 que institui o Programa Estadual de incentivo as Organizações Sociais e Estabelece outras Providências. (alterada pela Lei 13.343/05 e pela Lei 13.720/06);
  • Lei Complementar 284/2005 que implanta o Programa Estadual de Incentivo às Organizações Sociais.
  • Decreto Estadual 3.294 de 15/07/05 que regulamenta a Lei 12.929, instituindo o Programa Estadual de Incentivo ás Organizações Sociais, e dá outras providências (revogado pelo Decreto 4.272 de 28/04/06).
  • Decreto Estadual 4.272 de 28/04/06 que Regulamenta o Programa Estadual de Incentivo às OS;
  • Decreto Estadual 3.490 de 15/09/05 que qualifica o Instituto de Estudos Estratégico Celso Ramos como uma organização social;

  2.4 Restrições quanto aos aspectos legais

  Descrevem-se a seguir as irregularidades encontradas a partir dos documentos analisados em confronto com a legislação supramencionada.

  2.4.1 Da Capacidade Técnica/Documentação e Subcontratação

  2.4.1.1 Capacidade Técnica

  Dentre as justificativas apresentadas pela SPG para a formalização do Contrato de Gestão com o ICR, por meio do Ofício 1391/DIPG/DIDR/SPG de 27/09/05 (fls. 07), destaca-se o argumento de que o ICR tem elevada capacidade técnica para o desempenho dos serviços contratados, comprovada por meio do processo de qualificação da entidade,

  Considerando a capacidade técnica do ICR para o desenvolvimento das atividades e serviços a serem contratados, demonstrada por sua estrutura e corpo técnico que conta com profissionais renomados e experientes; e pela sua experiência anterior em projetos similares em nível de Brasil, comprovados no processo de qualificação como Organização Social - SPG 1427/059.

  Estas Diretorias solicitam a Vossa Excelência que autorize a tomada de providências para abertura do competente processo de contratação das atividades se serviços passíveis de absorção por parte do referido Instituto, mediante contrato de gestão.

  Tal argumento não corresponde à realidade verificada por este corpo técnico, primeiro porque não consta dos autos o processo de qualificação do ICR com a documentação exigida pela portaria 22/05 (fls. 31), dentre os quais destacam-se aqueles que comprovariam a capacidade técnica do ICR:

  I - Requerimento de Qualificação de Entidade da Sociedade Civil Como Organização Social;

  II - Cópia autenticada do Estatuto Social em consonância com o Programa Estadual de Incentivo às Organizações Sociais, devidamente registrado em Cartório;

  III - Cópia do cartão do CNPJ/MF

  IV - Planejamento Estratégico da entidade; e

  V - Currículos dos profissionais integrantes de seu Quadro e/ou relatórios de atividades que possibilitem comprovar a experiência da entidade candidata.

  2.4.1.2 Documentação Comprobatória da Relação de Trabalho

  Dentre os documentos que foram solicitados por este Tribunal à SPG por meio da Requisição nº 381/06, de 11 de setembro de 2006 (fls. 02), foi solicitada justamente a documentação comprobatória da relação de trabalho entre o Instituto Celso Ramos e os profissionais que executaram os serviços contratados.

  A Unidade encaminhou uma listagem dos profissionais que atuaram na consecução dos serviços descritos no Anexo II do Contrato de Gestão 01/05, sem contudo, remeter a documentação comprobatória da relação de trabalho entre o Instituto Celso Ramos e cada profissional.

  2.4.1.3 Subcontratação de Empresas

  Ao analisar o processo de prestação de contas, apresentado pelo ICR, verificou-se a subcontratação de empresas para prestação de serviços técnicos profissionais, tais como Instituto Brasileiro de Qualidade - IBQ e Produtividade no Paraná, Cooperativa de Profissionias TQS/Sul Ltda. e Fundação de Amparo à Pesquisa e Extensão Universitária - FAPEU.

  Do total dos valores repassados ao ICR, no montante de R$ 700.000,00 (setecentos mil reais), 96,8% (R$ 678.785,00) representam despesas com estas empresas, comprovando que o ICR não utilizou profissionais do seu quadro funcional para a execução dos serviços contratados, logo se o Instituto Celso Ramos não dispunha de condições para executar o objeto, não poderia ter sido contratado (documentos de fls. 346 a 559).

  A Legislação específica não prevê a terceirização do objeto do contrato de gestão. Segundo o art. 14, da Lei 9.637/98, o quadro de pessoal de uma organização social deve ser formado por funcionários cedidos pela própria Administração Pública e/ou por funcionários contratados, mediante regime de trabalho previsto na CLT pela própria organização.

  O Decreto 3.294/05, artigos 31, 32 e 33, trata do pessoal que irá compor as organizações sociais, porém em nenhum dispositivo regulamenta ou prevê a terceirização dos serviços. Dispõe somente sobre a cessão de servidores integrantes do quadro de pessoal do órgão ou entidade supervisor do Contrato de Gestão (art. 32), bem como da admissão de pessoal, que deve ser precedida de processo seletivo simplificado (art. 33).

  Até mesmo o Contrato de Gestão 01/05 não prevê a subcontratação de empresas para a consecução do objeto contratado, estipula na cláusula nona (fls. 203) quanto à admissão de pessoal por meio de processo seletivo, contratação regida pela CLT e o comprometimento do Executor (ICR) de "compor quadro funcional exclusivamente por profissionais de moral ilibada e reconhecida capacidade técnica na respectiva área de atuação.".

  A subcontratação, a associação do contratado com outras entidades, cessão ou transferência, fusão, cisão ou incorporação não admitidas no Contrato e no edital (no caso de licitações) constituem motivos para a rescisão contratual segundo o inciso VI do art. 78 da Lei 8.666/93.

  O repasse a terceiros de 96,8% dos recursos recebidos, por meio do contrato de gestão, caracteriza malversação de bens e recursos de origem pública, bem como fuga ao processo licitatório, infringindo a Constituição Federal, art. 37, inciso XXI e a Lei Federal nº 8.666/93, arts. 2º e 3º.

  E ainda, tal conduta enseja a tomada de medidas de intervenção e desqualificação da entidade (artigos 23, 24, 25, 26 e 27 da Lei 12.929/04; art. 17 do Decreto 3.294/05). Bem como a representação ao Ministério Público ou à Procuradoria Geral do Estado para adoção das providências legais (art. 12.929/04).

  A Lei 12.929/04 (alterada pelas Lei 13.343/05 e 13.720/06) em seu art. 16 estipula o seguinte:

  Sem prejuízo da medida a que se refere o artigo anterior, quando assim exigir a gravidade dos atos ou o interesse público, havendo indícios fundados de malversação de bens ou recursos de origem pública, os responsáveis pela fiscalização representarão ao Ministério Público ou à Procuradoria-Geral do Estado para que requeira ao juízo competente a decretação da indisponibilidade dos bens da entidade e o seqüestro dos bens de seus dirigentes, bem como de agente público ou terceiro, que possam ter enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.

  2.4.2 Princípio da Publicidade

  Em 14 de outubro de 2005, foi emitido o Parecer COJUR nº 039/2005 (fls. 33), questionando a referida contratação por dispensa de licitação, principalmente em relação ao fato de se contratar o ICR, sem permitir, através de uma publicidade mais ampla e um procedimento seletivo, que outras entidades, passíveis de serem qualificadas como "organização social - OS", também tivessem a oportunidade de firmar contrato de gestão com o Poder Público.

  Com relação ao caso sob comento, em face da solicitação constante de fls. 02, formulada pelos Srs. Diretores de Planejamento e de Desenvolvimento Regional e fortalecimento da Descentralização desta Pasta no sentido da contratação do ICR, esta consultoria Jurídica expendeu a seguinte manifestação RESUMIDA sobre a matéria (COMUNICAÇÃO INTERNA Nº 74/2005), a título de orientação:

  a) Não é porque o ICR FOI QUALIFICADO COMO Organização Social na área de planejamento e gestão de organizações públicas, privadas e do terceiro setor que a SPG está obrigada a contratá-lo;

  b) Ao nosso ver, a Portaria nº 019/2005 que dispôs sobre a publicização de ações da SPG passíveis de absorção por Organizações Sociais não teve a necessária PUBLICIDADE, de modo a permitir a esta pasta saber se há ou não outra entidade , que não o ICR, interessada e capaz de assumir as atividades "publicizadas". Houve publicação no DOE e no "site" da SPG. Não houve, porém, publicação do referido documento em jornal diário de grande circulação nem afixação em mural de editais da SPG ou de qualquer Secretaria de Estado de Desenvolvimento Regional;

  c) Além disso, consideramos que tal Portaria, por seu conteúdo genérico, não oferece a outros possíveis interessados, que não o ICR, informações adicionais que os possa atrair para o certame. Nessas condições, não seria correto efetuar dispensa ou inexigibilidade de licitação com uma única interessada se não se deu às possíveis demais entidades que desenvolvem atividades similares condições de avaliar o interesse em participar do processo;

  d) Apesar de alguns administrativistas considerarem que se deva efetuar licitação, nos moldes da lei nº 8.666/93, para o Contrato de Gestão e outros entenderem que não cabe licitação dada a natureza das organizações Sociais e das atividades por elas desenvolvidas para o Poder público, alinhamo-nos aos doutrinadores que entendem possa tal avença ser precedida de um procedimento seletivo específico, desde que este garanta o cumprimento de todos os Princípios da lei que rege as Contratações no setor público;

  Por outro lado, mediante consulta feita pela SPG à Procuradoria Geral do Estado, no tocante ao aspecto da publicidade da Portaria e da observância da Lei 8.666/93 para firmar contrato de Gestão, foi emitido o parecer da Procuradoria Geral do Estado nº 312/05 de 28 de outubro de 2005.

  Em seu parecer, a Procuradoria considera respeitado o princípio da publicidade e corrobora a possibilidade de contratação direta de uma organização social sem a necessidade de procedimento seletivo, como havia enfatizado a COJUR. Acrescenta, entretanto, que devem ser observados os procedimentos inerentes à dispensa de licitação de que trata especificamente o art. 24, inciso XXIV, da Lei 8.666/93.

  Ao analisar os documentos encaminhados, verificou-se que a portaria 19/05, de 10 de agosto de 2005 (fls. 26), não informou quais os requisitos necessários para que outras entidades interessadas, além do ICR, pudessem se habilitar como organização social. O seu conteúdo é genérico não possibilitando às demais entidades condições de avaliar o seu interesse em participar do processo.

  Segundo o art. 15 do Decreto 3.294/05, "O Secretário de Estado em cuja área de atuação existam atividades e serviços passíveis de absorção por Organizações Sociais deverá tornar pública a programação de suas ações com vistas a esse procedimento, por meio de Portaria publicada no Diário Oficial do Estado.".

  A Portaria que estabelece essas diretrizes é a de nº 22/05 (fls. 31), porém não consta dos autos a sua publicação no Diário Oficial do Estado, não atendendo a necessidade de ampla publicidade do ato administrativo.

  Isto posto, o princípio da publicidade não foi atendido por dois motivos, primeiro porque a Portaria nº 19/05, apesar de ter sido publicada, não propiciou a disseminação da informação da forma como exige o art. 15 do Decreto 3.294/05.

  Segundo porque a Portaria nº 22/05, embora trazendo em seu conteúdo as informações corretas, não foi devidamente divulgada, restringindo o conhecimento ao público em geral das informações quanto a qualificação de uma Organização Social.

  De acordo com o artigo 37, da Constituição Federal, a Administração Pública, direta ou indireta, deve observar dentre outros princípios, o princípio da publicidade (transparência das atividades administrativas),

  art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

  Mesmo considerando a hipótese de publicação da Portaria 22/05, o tempo entre a assinatura da Portaria 22/05 (06/09/05) e o Decreto que qualificou o ICR como uma Organização Social (15/09/05) foi de 09 dias, tempo exíguo face à complexidade que envolve todo o procedimento de qualificação de uma Organização Social e restringindo que outras entidades tivessem tempo o suficiente para se prepararem a fim de se qualificar e disputar o contrato de gestão, violando o princípio da isonomia e do interesse público.

  2.4.3 Aprovação da Assessoria Jurídica

  Não foi possível identificar a aprovação da Assessoria Jurídica na minuta contratual, contrariando o art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/93.

  art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente

  Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por Assessoria jurídica da Administração. (Redação dada pela Lei n 8.883, de 1994)

  Convém ressaltar que o parecer emitido pela Assessoria Jurídica (Parecer COJUR nº 039/2005, de 14 de outubro de 2005, (fls. 115 a 121), questionou a contratação do ICR por meio de uma dispensa, e sugeriu a emissão de um Decreto para regulamentar as contratações de organizações sociais, a fim de garantir maior publicidade. E a elaboração de um Edital de Concorrência, a fim de garantir igualdade de oportunidade a todas as entidades interessadas em firmar contrato de gestão na área de Planejamento e Gestão.

  A conclusão do parecer da Consultoria Jurídica foi o seguinte (fls. 121),:

  Diante do exposto e da relevância da matéria, e tendo em vista, ainda, que a Secretaria de Estado de Planejamento é responsável pela condução do Programa de Incentivo às Organizações Sociais no âmbito da Administração Pública Estadual (razão pela qual o procedimento por ela estabelecido deverá ser observado pelos demais órgãos cujas atividades sejam passíveis de descentralização na forma da Lei nº 12.929, de 2004, com alterações da lei nº 13.343, de 2005) sugerimos que o assunto seja submetido à análise da Procuradoria Geral do Estado para manifestação quanto ao cabimento da medida que se pretende implementar, ou seja, A EDIÇÃO DO PROJETO DE DECRETO , EM ANEXO, COMO MARCO REGULATÓRIO DAS CONTRATAÇÕES DE ORGANIZAÇÕES SOCIAIS, POR INTERMÉDIO DOS CONTRATOS DE GESTÃO EM SANTA CATARINA, com a aplicação da Lei Federal nº 8.666/93, em caráter subsidiário.

  Ressaltamos, finalmente, que esta matéria foi objeto de amplas discussões ente técnicos e advogados desta pasta e Auditores e Advogados da Consultoria Geral do Tribunal de Contas do Estado, tendo a solução aqui apontada se afigurado como a mais adequada ao deslinde da questão (...) (grifo nosso)

  No que tange ao caso do Instituto Celso Ramos - ICR, objeto do Processo SPG 1586/050, reafirmamos a posição adotada na Comunicação Interna nº 074/2005 (reproduzida no item 14) e aguardamos a manifestação da Procuradoria Geral do Estado quanto à questão suscitada no item 22. Caso o procedimento que se pretende adotar seja considerado adequado pela PGE providenciaremos, IMEDIATAMENTE, a publicação do projeto de Decreto, em anexo, e do Edital de Concorrência aqui referido, a fim de verificar se há outras entidades interessadas em firmar Contrato de Gestão na área de Planejamento e Gestão, pois como havíamos ressaltado anteriormente, a Portaria 19/05 que dispôs sobre a publicização de ações da SPG passíveis de absorção por Organizações Sociais não teve, ao nosso ver, a necessária PUBLICIDADE, de modo a permitir a esta Pasta saber se há ou não outra entidade, além do ICR, interessada e capaz de assumir tais atividades.

  Vê-se portanto, que além de não haver a aprovação da consultoria jurídica, o seu parecer foi contrário aos procedimentos adotados pela SPG.

  2.4.4 Justificativa de Preços

  Segundo o art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/93, o processo de dispensa deverá ser instruído com a justificativa do preço. Não consta da documentação encaminhada a justificativa do preço.

  art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2^o e 4^o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8^o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos. (Redação dada pela Lei n 11.107, de 2005)

  Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

  (...)

  III - justificativa do preço.

  Ressalta-se que mais uma vez não foi seguida a orientação da Consultoria Jurídica da SPG, que por meio da Comunicação Interna - COJUR nº 081, de 04/11/05, orientou da seguinte forma:

  Outrossim, esclareço que ao dar prosseguimento pelos ditames do Parecer da PGE, supra mencionado, há necessidade de mensurar os custos, bem como dimensionar os valores que serão repassados neste e em outros exercícios financeiros para o Contrato de Gestão a ser assinado, justificando-os para que a Comissão Permanente de Licitação da SPG possa expedir Declaração de Dispensa (grifo nosso).

  2.4.5 Ato de Adjudicação e Homologação

  Não consta da documentação encaminhada os atos de adjudicação e homologação, através dos quais é possível verificar a confirmação da contratação, contrariando o art. 38, inciso VII, da Lei 8.666/93.

  art. 38. O procedimento da licitação será iniciado com a abertura de processo administrativo, devidamente autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente:

  VII - atos de adjudicação do objeto da licitação e da sua homologação;

  Parágrafo único. As minutas de editais de licitação, bem como as dos contratos, acordos, convênios ou ajustes devem ser previamente examinadas e aprovadas por Assessoria jurídica da Administração. (Redação dada pela Lei n 8.883, de 1994)

  2.4.6 Ausência de Cláusulas Necessárias

  Não consta do Contrato de Gestão menção à Dispensa 01/05, que foi o ato que lhe deu origem, contrariando o art. 55, XI, c/c art. 61 da Lei 8.666/93.

  art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

  (...)

  XI - a vinculação ao edital de licitação ou ao termo que a dispensou ou a inexigiu, ao convite e à proposta do licitante vencedor;

  art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes, a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o número do processo da licitação, da dispensa ou da inexigibilidade, a sujeição dos contratantes às normas desta Lei e às cláusulas contratuais

  Não consta da cláusula contratual (vigésima Primeira) a previsão de todos os casos em que pode haver rescisão contratual, contrariando o art. 55, VIII, c/c art. 78 da Lei 8.666/93.

  art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam

  VIII - os casos de rescisão

  art. 78. Constituem motivo para rescisão do contrato:

  I - o não cumprimento de cláusulas contratuais, especificações, projetos ou prazos;

  II - o cumprimento irregular de cláusulas contratuais, especificações, projetos e prazos;

  III - a lentidão do seu cumprimento, levando a Administração a comprovar a impossibilidade da conclusão da obra, do serviço ou do fornecimento, nos prazos estipulados;

  IV - o atraso injustificado no início da obra, serviço ou fornecimento;

  V - a paralisação da obra, do serviço ou do fornecimento, sem justa causa e prévia comunicação à Administração;

  VI - a subcontratação total ou parcial do seu objeto, a associação do contratado com outrem, a cessão ou transferência, total ou parcial, bem como a fusão, cisão ou incorporação, não admitidas no edital e no contrato;

  VII - o desatendi mento das determinações regulares da autoridade designada para acompanhar e fiscalizar a sua execução, assim como as de seus superiores;

  VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execução, anotadas na forma do § 1^o do art. 67 desta Lei;

  IX - a decretação de falência ou a instauração de insolvência civil;

  X - a dissolução da sociedade ou o falecimento do contratado;

  XI - a alteração social ou a modificação da finalidade ou da estrutura da empresa, que prejudique a execução do contrato;

  XII - razões de interesse público, de alta relevância e amplo conhecimento, justificadas e determinadas pela máxima autoridade da esfera administrativa a que está subordinado o contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato;

  XIII - a supressão, por parte da Administração, de obras, serviços ou compras, acarretando modificação do valor inicial do contrato além do limite permitido no § 1^o do art. 65 desta Lei;

  XIV - a suspensão de sua execução, por ordem escrita da Administração, por prazo superior a 120 (cento e vinte) dias, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, ou ainda por repetidas suspensões que totalizem o mesmo prazo, independentemente do pagamento obrigatório de indenizações pelas sucessivas e contratualmente imprevistas desmobilizações e mobilizações e outras previstas, assegurado ao contratado, nesses casos, o direito de optar pela suspensão do cumprimento das obrigações assumidas até que seja normalizada a situação;

  XV - o atraso superior a 90 (noventa) dias dos pagamentos devidos pela Administração decorrentes de obras, serviços ou fornecimento, ou parcelas destes, já recebidos ou executados, salvo em caso de calamidade pública, grave perturbação da ordem interna ou guerra, assegurado ao contratado o direito de optar pela suspensão do cumprimento de suas obrigações até que seja normalizada a situação;

  XVI - a não liberação, por parte da Administração, de área, local ou objeto para execução de obra, serviço ou fornecimento, nos prazos contratuais, bem como das fontes de materiais naturais especificadas no projeto;

  XVII - a ocorrência de caso fortuito ou de força maior, regularmente comprovada, impeditiva da execução do contrato.

  Parágrafo único. Os casos de rescisão contratual serão formalmente motivados nos autos do processo, assegurado o contraditório e a ampla defesa.

  XVIII – descumprimento do disposto no inciso V do art. 27, sem prejuízo das sanções penais cabíveis. (Incluído pela Lei n 9.854, de 1999)

  O Contrato 01/05 não reconhece os direitos da Administração, em caso de alteração e rescisão contratual, previstas nos artigos 55, IX, c/c art. 77, e art. 58 da Lei 8.666/93,

  art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

  IX - o reconhecimento dos direitos da Administração, em caso de rescisão administrativa prevista no art. 77 desta Lei;

  art. 77. A inexecução total ou parcial do contrato enseja a sua rescisão, com as conseqüências contratuais e as previstas em lei ou regulamento.

  art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

  I - modificá-los, unilateralmente, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contratado;

  II - rescindi-los, unilateralmente, nos casos especificados no inciso I do art. 79 desta Lei;

  III - (...)

  IV - aplicar sanções motivadas pela inexecução total ou parcial do ajuste;

  V - nos casos de serviços essenciais, ocupar provisoriamente bens móveis, imóveis, pessoal e serviços vinculados ao objeto do contrato, na hipótese da necessidade de acautelar apuração administrativa de faltas contratuais pelo contratado, bem como na hipótese de rescisão do contrato administrativo.

  Não consta cláusula que estipule a obrigação do contratado manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, contrariando o art. 55, XIII, da Lei 8.666/93.

  art. 55. São cláusulas necessárias em todo contrato as que estabeleçam:

  XIII - a obrigação do contratado de manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações por ele assumidas, todas as condições de habilitação e qualificação exigidas na licitação.

  2.5 - Da Prestação de Contas

  Foram analisados os documentos financeiros e fiscais integrantes do Processo de Prestação de Contas de Recursos Antecipados, repassados ao Instituto Celso Ramos - ICR, constantes das notas de empenho 1071, de 28/11/2005, no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais) e 1151/000, de 12/12/2005 no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais).

  Segundo o art. 70 da Constituição Federal todo aquele que ficar responsável, sob qualquer forma, por recursos públicos está sujeito à Prestação de Contas:

  art. 70. A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

  Parágrafo único. Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária. (Redação dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998)

  2.5.1 Ausência de documentos que comprovam o registro do ato constitutivo do ICR

  Não constam dos autos documentos que comprovam o registro do ato constitutivo do ICR e suas alterações, que possibilitam verificar se o Instituto dispõe de condições para consecução do objeto contratado e tenha atribuições regimentais ou estatutárias relacionadas com este objeto.

  Ressalta-se que a comprovação do registro do ato constitutivo, consiste num dos requisitos exigidos pelo art. 2º da Lei 12.929/04 para que uma entidade possa ser qualificada como Organização Social, e por conseqüência receber recursos públicos por meio do Contrato de Gestão.

  Segundo o art. 2º da Lei 12.929/04, são requisitos para se qualificar como Organização Social;

  I - Comprovar o registro de seu ato constitutivo ou alteração posterior, dispondo sobre:

  a) natureza social de seus objetivos relativos à respectiva área de atuação;

  b) finalidade não econômica, no caso de associações civis, ou não-lucrativas, no caso de fundações privadas, com obrigatoriedade de investimento de seus excedentes financeiros no desenvolvimento das próprias atividades (alterado pela Lei 13.720/06) ;

  c) aceitação de novos membros ou associados, na forma do estatuto;

  d) previsão de incorporação integral do patrimônio, legados ou doações que lhe foram destinados por força do Contrato de Gestão a ele afetados, bem como dos excedentes financeiros vinculados ao referido instrumento, em caso de extinção ou desqualificação, ao patrimônio de outra Organização Social congênere qualificada no âmbito do Estado na mesma área de atuação, ou ao patrimônio do Estado ou dos Municípios na proporção dos recursos e bens por estes alocados (alterado pela Lei 13.720/06);

  e) previsão de adoção de práticas de planejamento sistemático de suas ações, mediante instrumentos de programação, orçamentação, acompanhamento e avaliação de suas atividades;

  f) obrigatoriedade de publicação anual, no Diário Oficial do estado, de relatórios financeiros, elaborados em conformidade com os princípios fundamentais de contabilidade, e dos relatórios de execução do Contrato de Gestão; e

  g) proibição de distribuição de bens ou de parcelas do patrimônio líquido em qualquer hipótese, inclusive, no caso das associações civis, em razão de desligamento, retirada ou falecimento de associado ou membro da entidade;

  II - dispor, a entidade, da seguinte estrutura básica

  a) Assembléia Geral, como órgão de deliberação superior

  b) Conselho Curador, Deliberativo ou Superior, como órgão de deliberação superior, para as fundações privadas (alterado pela Lei 13.720/06);

  c) Diretoria Executiva, ou instância equivalente, como órgão de gestão; e

  d) Conselho Fiscal, ou instância equivalente, como órgão de fiscalização da administração contábil-financeira;

  III - haver aprovação, quanto à conveniência e oportunidade de sua qualificação como organização social, do Secretário de Estado da Saúde e do Secretário de Estado da Administração

  2.5.2 Termo de Responsabilidade do Bem Concedido

  Ausência do termo de responsabilidade do bem concedido ao ICR, pelo instituto da permissão de uso e pelo prazo de vigência do Contrato de Gestão 01/05 o patrimônio de matrícula: 35.509, cadastro na SEA: 01254, situado à Rod. SC 401, Km 1 - Tecnópolis - condomínio Park TecAlfa, Florianópolis/SC (fls. 230), assim como dos responsáveis pela sua guarda, em descumprimento a Lei Federal nº 4.320/64, art. 94; a Lei Complementar Estadual nº 284/05, art. 145; a Lei Estadual nº 6.745/85, art. 132, parágrafo único, inciso II; e a Resolução nº TC-16/94, art. 87.

  art. 94. Haverá registros analíticos de todos os bens de caráter permanente, com indicação dos elementos necessários para a perfeita caracterização de cada um deles e dos agentes responsáveis pela sua guarda e administração. Lei Federal nº 4.320/64, art. 94

  art. 145. Os bens móveis, materiais e equipamentos em uso ficarão sob a responsabilidade dos chefes de serviço, gerentes, coordenadores ou assemelhados, procedendo os órgãos de controle à sua periódica verificação LC 284/058

  art. 132. O Funcionário É RESPONSáVEL POR TODOS OS PREJUIZOS QUE, NESSA CONDIÇÃO, CAUSAR AO PATRIMôNIO DO ESTADO, POR DOLO OU CULPA, DEVIDAMENTE APURADOS.

  Parágrafo único. CARACTERIZA-SE ESPECIALMENTE A RESPONSABILIDADE:

  I -(...)

  II - PELAS FALTAS, DANOS, AVARIAS E QUALQUER OUTRO PREJUIZO QUE SOFREREM OS BENS E MATERIAIS SOB SUA GUARDA OU SUJEITOS A SEU EXAME OU FISCALIZAÇÃO;

  III - (...) Lei Estadual nº 6.745/85, art. 132, parágrafo único, inciso II

  art. 87 - Os bens de caráter permanente terão registros analíticos, com indicação dos elementos necessários para a perfeita identificação de cada um deles e dos agentes responsáveis pela sua guarda e administração. Resolução nº TC-16/94, art. 87

  2.6 - Da Avaliação de Desempenho

  O Decreto 3.294/05 em seus arts. 21 a 29 estabelece normas e procedimentos que devem ser seguidos no sentido de supervisionar, acompanhar e avaliar a execução dos Contratos de Gestão.

  Cabe à SPG o acompanhamento e a avaliação do desempenho global das Organizações Sociais na operacionalização dos contratos de gestão (art. 25, Decreto 3.294/05.

  Neste sentido, o Contrato de Gestão 01/05 prevê na Cláusula Décima Quinta (fls. 204) a criação de uma Comissão de Avaliação e Fiscalização, responsável por avaliações que devem ocorrer trimestralmente e anualmente com base nos indicadores fixados no Anexo V, resultando nos Relatórios "Trimestral de Desempenho" e "Anual de Desempenho".

  Constam do Processo o Relatório 001/2006 - Avaliação de Desempenho Trimestral do Contrato de Gestão SPG/ICR, referente aos trimestres Nov/2005 a Fev/2006 e Mar/2006 a Maio/2006, de 18 de agosto de 2006 (fls. 539 a 559). O Parecer Conclusivo da Comissão de Avaliação apresentou as seguintes recomendações:

  1 . Rescisão do Contrato de Gestão fundamentada na Sistemática de avaliação prevista no Anexo V do Contrato, face o ICR ter alcançado Nível de Desempenho 3 - NÃO ATENDEU AS METAS COMPROMISSADAS, nos dois trimestres objetivo de análise; ou,

  2 . Repactuação das Metas não realizadas nos referidos trimestres, fundamentado: (i) na inexperiência das partes envolvidas na condução deste tipo de parceria, que se caracteriza como iniciativa pioneira na administração pública estadual; (ii) no limitado tempo de discussão prévia e negociação dos termos da parceria - serviços, metas, metodologia de trabalho, recursos financeiros alocados, dentre outros aspectos que integram o Contrato de Gestão; (iii) nas falhas de interlocução ocorridas entre as partes, no decorrer da execução do Contrato de Gestão, mais precisamente no que se refere a falta de formalização de cursos de ação adotados, além desta execução ter ocorrido de forma dissociada do previsto no Contrato de Gestão.

  Independente da recomendação a ser adotada pelos Dirigentes da SPG, destaca-se que o ICR deverá sanar as inconsistências apresentadas na página 18 deste Relatório, para posterior parecer conclusivo desta Comissão com reação a prestação de contas.

  Também se destaca a necessidade da SPG constituir Grupo de Trabalho para revisar e ajustar a legislação que trata o Programa Estadual de Incentivo às Organizações Sociais, mais precisamente no que se refere ao regulamento editado no corrente ano, que se mostra incompatível com as premissas básicas desta nova forma de gestão - flexibilidade, agilidade e parceria.

  Com base na conclusão da Comissão de Avaliação e Fiscalização, verifica-se que o ICR descumpriu a "Cláusula Quinta do Contrato de Gestão - Das Obrigações do Executor" (fls. 201), quanto ao cumprimento do Programa de Trabalho, objeto do Anexo II, ensejando a aplicação da "Cláusula Décima Nona - Das Penalidades por Descumprimento e das Sanções Administrativas" (fls. 206), bem como da "Cláusula Vigésima Primeira - Da Rescisão" (fls. 207).

  Este Corpo Técnico considera oportuna e pertinente a sugestão da Comissão de constituir Grupo de Trabalho para revisar e ajustar a legislação que trata o Programa Estadual de Incentivo às Organizações Sociais, haja vista tratar-se de tema inédito no Estado de Santa Catarina e polêmico entre os doutrinadores, bem como o fato da condução do Programa de Incentivo às Organizações Sociais estar a cargo da Secretaria de Estado do Planejamento.

  3 - CONCLUSÃO

  Ante o exposto sugere-se que:

  3.1 seja procedida AUDIÊNCIA, nos termos do art. 29, § 1º da Lei Complementar 202/00 do Sr. Armando César Hess de Souza, Secretário de Estado do Planejamento e Gestão á Época, CPF nº 351.739.559-53, Rua Centenário, 201, Brusque, SC, CEP 88351-020, referente à Dispensa de Licitação 01/05, ao Contrato de Gestão 01/05 e seus respectivos Termos Aditivos 01/05 e 02/06, bem como sua execução e Prestação de Contas (Notas de Empenhos nºs 1138/000, no valor de R$ 200.000,00 e 1152/000, no valor de R$ 500.000,00, ambas de 21/12/05, relativas ao exercício de 2005, para apresentação de justificativas, em observância ao Princípio do Contraditório e da Ampla Defesa, a respeito das irregularidades constantes do presente relatório, sujeitas a aplicação de multas previstas na Lei Orgânica do Tribunal e no seu Regimento Interno, conforme segue em síntese:

  3.1.1 - Ausência de documentação de comprovação da capacidade técnica do ICR constante dos requisitos exigidos pela portaria 22/05 para qualificar uma entidade como Organização Social (item 2.4.1.1 do presente relatório, fls. 567);

  3.1.2 - Não remessa da documentação comprobatória da relação de trabalho entre o Instituto Celso Ramos e os profissionais que executaram os serviços, objeto do Contrato 01/05, solicitados por este Tribunal, por meio da Requisição 381/06 de 11/09/06 (item 2.4.1.2 do presente relatório, fls. 567);

  3.1.3 - Subcontratação de empresas e entidades para prestação de serviços técnicos profissionais, tais como Instituto Brasileiro de Qualidade - IBQ e Produtividade no Paraná, Cooperativa de Profissionias TQS/Sul Ltda. e Fundação de Amparo à Pesquisa e Extensão Universitária - FAPEU, constituindo motivos para a rescisão contratual segundo o inciso VI do art. 78 da Lei 8.666/93 (item 2.4.1.3 do presente relatório, fls. 567);

  3.1.4 - Repasse de 96,8% dos recursos recebidos, R$ 678.785,00 (seiscentos e setenta e oito mil, setecentos e oitenta e cinco reais) a terceiros, por meio do contrato de gestão, caracterizando malversação de bens e recursos de origem pública e fuga ao procedimento licitatório, infringindo a Constituição Federal, art. 37, inciso XXI e a Lei Federal nº 8.666/93, arts. 2º e 3º (item 2.4.1.3 do presente relatório, fls. 567);

  . 3.1.5 - Terceirização do objeto contratado, contrariando o art. 14, da Lei 9.637/98, o Decreto 3.294/05, artigos 31, 32 e 33, e a cláusula nona do Contrato de Gestão 01/05 (item 2.4.1.3 do presente relatório, fls. 567);

  3.1.6 - Terceirização do objeto contratado ensejando a tomada de medidas de intervenção e desqualificação do ICR como Organização Social, conforme dispõem os artigos 23, 24, 25, 26 e 27 da Lei 12.929/04 e art. 17 do Decreto 3.294/05 (item 2.4.1.3 do presente relatório, fls. 567);

  3.1.7 - Terceirização do objeto contratado ensejando a representação ao Ministério Público ou à Procuradoria Geral do Estado para adoção das providências legais , conforme prevê o art. 16 da Lei 12.929/04 (item 2.4.1.3 do presente relatório, fls. 567);

  3.1.8 - A Portaria nº 19/05, apesar de ter sido publicada, tinha conteúdo genérico não possibilitando a disseminação das informações quanto aos requisitos necessários para que outras entidades interessadas, além do ICR, pudessem se habilitar como organização social, contrariando o art. 15 do Decreto 3.294/05 e o Princípio da Publicidade previsto pela Constituição Federal, art. 37 (item 2.4.2 do presente relatório, fls. 570);

  3.1.9 - Ausência de comprovação da publicação da Portaria nº 22/05, restringindo o conhecimento ao público em geral das informações quanto a qualificação de uma Organização Social, contrariando o Princípio da Publicidade previsto pela Constituição Federal, art. 37 (item 2.4.2 do presente relatório, fls. 570);

  3.1.10 - Ausência da aprovação da Assessoria Jurídica na minuta do Contrato de Gestão 01/05, contrariando o art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/93 (item 2.4.3 do presente relatório, fls. 573).

  3.1.11 - Ausência de Justificativa de Preço na Dispensa 01/05, contrariando o art. 26, parágrafo único, inciso III, da Lei 8.666/93, que estabelece que o processo de dispensa deverá ser instruído com a justificativa do preço (item 2.4.4 do presente relatório, fls. 574);

  3.1.12 - Adoção de procedimentos contrários à orientação da Consultoria Jurídica da SPG, contrariando o art. 38, parágrafo único, da Lei 8.666/93 (item 2.4.3 e 2.4.4 do presente relatório, fls. 574);

  3.1.13 - Não consta da documentação encaminhada os atos de adjudicação e homologação, através dos quais é possível verificar a confirmação da contratação, contrariando o art. 38, inciso VII, da Lei 8.666/93 (item 2.4.5 do presente relatório, fls. 575);

  3.1.14 - Não consta do Contrato de Gestão menção à Dispensa 01/05, que foi o ato que lhe deu origem, contrariando o art. 55, XI, c/c art. 61 da Lei 8.666/93 (item 2.4.6 do presente relatório, fls. 575);

  3.1.15 - Não consta da cláusula contratual (vigésima Primeira) a previsão de todos os casos em que pode haver rescisão contratual, contrariando o art. 55, VIII, c/c art. 78 da Lei 8.666/93 (item 2.4.6 do presente relatório, fls. 575);

  3.1.16 - O Contrato 01/05 não reconhece os direitos da Administração, em caso de alteração e rescisão contratual, previstas nos artigos 55, IX, c/c art. 77, e art. 58 da Lei 8.666/93 (item 2.4.6 do presente relatório, fls. 575);

  3.1.17 - Não consta cláusula que estipule a obrigação do contratado se manter, durante toda a execução do contrato, em compatibilidade com as obrigações assumidas, contrariando o art. 55, XIII, da Lei 8.666/93 (item 2.4.6 do presente relatório, fls. 575);

  3.1.18 - Ausência de documentos que comprovam o registro do ato constitutivo do ICR e suas alterações, impossibilitando verificar se o ICR dispõe de condições para consecução do objeto contratado e tenha atribuições regimentais ou estatutárias relacionadas com este objeto, conforme estabelece o art. 2º da Lei 12.929/04 (item 2.5.1 do presente relatório, fls. 579);

  3.1.19 - Ausência do termo de responsabilidade do bem concedido ao ICR, pelo instituto da permissão de uso e pelo prazo de vigência do Contrato de Gestão 01/05 o patrimônio de matrícula: 35.509, cadastro na SEA: 01254, situado à Rod. SC 401, Km 1 - Tecnópolis - condomínio Park TecAlfa, Florianópolis/SC (fls. 230), assim como dos responsáveis pela sua guarda, em descumprimento a Lei Federal nº 4.320/64, art. 94; a Lei Complementar Estadual nº 284/05, art. 145; a Lei Estadual nº 6.745/85, art. 132, parágrafo único, inciso II; e a Resolução nº TC-16/94, art. 87 (item 2.5.1 do presente relatório, fls. 579);

  3.1.20 - O ICR descumpriu a "Cláusula Quinta do Contrato de Gestão - Das Obrigações do Executor" (fls. 201), quanto ao cumprimento do Programa de Trabalho, objeto do Anexo II, ensejando a aplicação da "Cláusula Décima Nona - Das Penalidades por Descumprimento e das Sanções Administrativas" (fls. 206), bem como da "Cláusula Vigésima Primeira - Da Rescisão" (fls. 207) (item 2.6 do presente relatório, fls. 581);

  É o Relatório.

  DCE, em 06 de novembro de 2006.

  Márcia Roberta Graciosa Gebler

  Auditora Fiscal de Controle Externo

  Em: ____/____/____

  LEONIR SANTINI

  Auditor Fiscal de Controle Externo

  Chefe de Divisão

  DE ACORDO

  DCE/Inspetoria 2, em ___/___/___

  Paulino Furtado Neto

  Auditor Fiscal de Controle Externo

  Coordenador de Controle

² JUSTE FILHO, Marola. Comentários Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8º ed. São Paulo: Dialética, 2000. P. 270.