Recurso de Reconsideração. Tomada de Contas Especial. Imputação de débito e multas. Conhecer e dar provimento parcial.

Realização de despesas irregulares de forma cumulativa mediante o pagamento de vantagens pecuniárias: qüinqüênio e biênio. Desrespeito ao disposto no art. 37, XIV da CF. Pagamento efetuado com respaldo em legislação municipal autorizativa. Possibilidade de apreciação da constitucionalidade das leis pelo Tribunal de Contas. Aplicação da Súmula 347 do Supremo Tribunal Federal, do art. 149 do Regimento Interno desta Corte e, subsidiariamente, do art. 27 da Lei nº 9.868/99. Inconstitucionalidade reconhecida com efeitos ex nunc ou pro futuro. Ausência de má-fé do administrador público. Cancelamento do débito.

Verifica-se que apesar da Lei Municipal ser, a princípio, inconstitucional, consoante a redação do artigo 37, inciso XIV da Constituição Federal, na hipótese, o reconhecimento de sua nulidade deverá, coerentemente, surtir efeitos tão-somente após a sua verificação, tendo em vista razões de segurança jurídica e de excepcional interesse social, como o caso dos autos, ou seja, com eficácia ex nunc ou pro futuro, após o reconhecimento de sua inconstitucionalidade.

Outrossim, não se deve esquecer que as leis gozam da presunção de constitucionalidade. Assim, ausentes os aspectos objetivos que possam evidenciar a má-fé e o dolo, não se pode penalizar aquele que agiu de boa-fé.

Observando-se o disposto no art. 27 da Lei nº 9.868/99, a ausência de má-fé do Recorrente e a presunção de constitucionalidade das leis, sugere-se o cancelamento do débito, considerando despesas irregulares apenas os atos praticados após o pronunciamento desta Corte de Contas a respeito da inconstitucionalidade da legislação municipal.

Ausência de concurso público para o provimento de cargo de contador da Câmara Municipal de Campos Novos. Violação à norma legal expressa no artigo 37, II, e §2º da Constituição Federal: admissão de pessoal sem concurso público. Alegada contratação temporária por excepcional interesse público não comprovada. Cabimento da aplicação de multa por este Tribunal. Decisão mantida.

A regra é a admissão de servidor público mediante concurso público, consoante expressa o art. 37, II e §2º da CF. As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37 e a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público previsto no art. 37, IX da CF. Hipótese esta em que deverão ser atendidos os seguintes requisitos: previsão em lei dos casos; tempo determinado; necessidade temporária de interesse público excepcional, o que, in casu, não restou satisfeito.

O cargo de contador configura-se como de caráter efetivo, face a continuidade dos serviços de contabilidade, devendo fazer parte do quadro de servidores efetivos da Câmara Municipal, levando-se em conta que a atividade contábil não se amolda com cargos de livre nomeação e exoneração.

Ausência de retenção e recolhimento de valores devidos ao Regime Geral de Previdência Social - INSS. Autarquia Federal com Corpo Fiscalizatório próprio. Cancelamento da multa aplicada. Decisão modificada.

O Tribunal de Contas Estadual não possui competência para aplicação de multa na hipótese em análise, tendo em vista que sua jurisdição não abrange o patrimônio de uma autarquia federal, como o caso do INSS, limita-se a proteger a incolumidade do patrimônio do Poder Público estadual e municipal, nos termos do disposto nos arts. 31, caput e §1º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, e nos arts. 58 e 59 da Constituição Estadual.

Senhor Consultor,

RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso de Reconsideração interposto pelo Sr. Rui Jorge Tomazoni - ex-Presidente da Câmara Municipal de Campos Novos, em face do Acórdão nº 1733/2005, proferido nos autos do Processo n. TCE-02/06795050.

O citado Processo n. TCE-02/06795050 é relativo à conversão em Tomada de Contas Especial do Processo n. AOR 88585/05-99 concernente a realização de Auditoria in loco com vistas à avaliação de mecanismos de controle interno e a fiscalização financeira e orçamentária pertinente ao exercício de 1998 da Câmara Municipal de Campos Novos, empreendida por esta Corte de Contas, por meio de sua Diretoria de Controle dos Municípios - DMU.

Levada a efeito a mencionada auditoria, a DMU procedeu à elaboração do Relatório Preliminar n. 232/2001 presente às fls. 95/102, no qual sugeriu a conversão do processo em tomada de contas especial, na forma preconizada pelo artigo 32 da Lei Complementar nº 202/2000 e a conseqüente citação do Sr. Rui Jorge Tomazi - ex-Presidente da Câmara Municipal de Campos Novos - para apresentar defesa acerca das irregularidades suscitadas, a qual restou efetivada por meio da Decisão nº 0912/2002 (fl. 109).

Devidamente citado, o ex-Presidente da Câmara Municipal de Campos Novos manifestou-se juntando suas alegações de defesa e os documentos que entendeu necessários (fls. 05/64 do processo TCE 02/06795050).

Transcorridas as devidas análises e verificações, os autos foram reexaminados pela DMU que elaborou o Relatório Conclusivo nº 224/2004 (fls. 74/87), sugerindo o julgamento irregular, com débito, das contas referentes à presente Tomada de Contas Especial e a condenação do responsável - Sr. Rui Jorge Tomazoni ao recolhimento dos valores dos débitos aos cofres públicos municipais, atualizados monetariamente e acrescidos dos juros legais, nos termos expostos às fls. 86/87 do processo em análise.

Em seguida, o Ministério Público junto a este Tribunal, representado pelo Procurador Geral, Sr. César Filomeno Fontes, manifestou-se nos autos, por meio do Parecer MPTC nº 0797/2004, acompanhando o entendimento do Corpo Técnico (fls. 89/90).

Por sua vez, o Relator do feito, Conselheiro Luiz Suzin Marini, entendeu por sugerir em seu voto a adoção de prazo de 30 (trinta) dias, para que a Câmara Municipal de Campos Novos, com vistas ao exato cumprimento da lei, remeta a documentação de aposentadoria do servidor Luiz Sérgio Gris, para fins de formação de autos específicos e registro no Tribunal de Contas (fls. 91/94), o qual restou efetivado por meio da Decisão nº 0164/2005 (fl. 95).

A posteriori, a Diretoria de Controle dos Municípios - DMU, elaborou o Relatório nº 1.096/2005 constante às fls. 99/107, mantendo o posicionamento anteriomente exarado no Relatório nº 224/2004.

Observados os trâmites processuais previstos no Regimento Interno desta Corte, os autos foram submetidos à apreciação do Ministério Publico e do Relator do feito, os quais acolheram os termos expressos no Relatório Técnico, utilizando-o como fundamento de seus Pareceres, respectivamente, Parecer MPTC nº 1900/2005 (fls. 109/111) e Parecer do Gabinete do Conselheiro Salomão Ribas Júnior (fls. 112/116).

Em sessão ordinária realizada em 29/08/2005, o Tribunal Pleno acordou (Acórdão nº 1733/2005) nos seguintes termos (fls. 120/121):

6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art.18, inciso III, alínea "c", c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades constatadas quando da auditoria ordinária realizada na Câmara Municipal de Campos Novos, envolvendo a avaliação dos mecanismos de controle interno e a fiscalização financeira e orçamentária, referentes ao exercício de 1998, e condenar o Responsável – Sr. Rui Jorge Thomazoni - Presidente daquele Órgão em 1998, CPF n. 076.421.649-04, ao pagamento da quantia de R$ 18.609,18 (dezoito mil seiscentos e nove reais e dezoito centavos), atualizada monetariamente a partir da data da ocorrência do fato gerador do débito (arts. 40 e 44 do mesmo diploma legal), relativa a despesas com pagamento em 1998, irregularmente de forma cumulativa, de vantagens pecuniárias aos servidores Luiz Sérgio Gris (R$ 2.828,55 de adicional e R$ 4.954,90 de quinquênio + biênio) e Luiz Eliziário Nogueira (R$ 3.511,10 de adicional, R$ 4.213,20 de qüinqüênio e R$ 3.101,13 de biênio), em descumprimento ao art. 37, XIV, da Constituição Federal, conforme apontado no item 1.3 do Relatório DMU, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar, perante este Tribunal, o recolhimento do valor do débito aos cofres do Município, atualizado monetariamente e acrescido dos juros legais (arts. 40 e 44 da Lei Complementar n. 202/2000), calculados a partir da data da ocorrência do fato gerador do débito, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial (art. 43, II, da Lei Complementar n. 202/2000).

6.2. Aplicar ao Sr. Rui Jorge Thomazoni - anteriormente qualificado, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas abaixo especificadas, com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das irregularidades, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da nomeação de pessoal para cargos comissionados cujas atribuições a serem desempenhadas pressupõem trabalho eminentemente técnico e/ou sem identificação hierárquica específica, caracterizando burla ao concurso público, previsto na Constituição Federal, art. 37, II e V (item 1.1 do Relatório DMU);

6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da não-retenção em folha de pagamento, e conseqüente não-recolhimento, de valores devidos à Previdência Social, bem como não-recolhimento da parte patronal respectiva, em descumprimento ao art. 195, I e II, da Constituição Federal (item 1.2 do Relatório DMU).

6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 1096/2005, à Câmara Municipal de Campos Novos e ao Sr. Rui Jorge Thomazoni - Presidente daquele Órgão em 1998.

Após a decisão, o Tribunal de Contas expediu o ofício nº 13.308/05 (fl. 122), notificando o Sr. Rui Jorge Thomazoni, para que adotasse providências ao fiel cumprimento da decisão prolatada.

Devidamente cientificado e inconformado com o acórdão proferido, o Sr. Rui Jorge Thomazoni, interpôs o presente Recurso de Reconsideração.

É o sucinto Relatório.

II. ADMISSIBILIDADE

De início, mister averiguar a legitimidade do Sr. Rui Jorge Thomazoni, na condição de agente público, para interpor o presente Recurso na modalidade de Reconsideração.

O artigo 136, parágrafo único, do Regimento Interno desta Corte de Contas expressa que o Recurso de Reconsideração será interposto uma só vez, pelo responsável ou pelo Procurador Geral do Ministério Público junto ao Tribunal.

No presente caso, verifica-se que a peça recursal vem escorreitamente subscrita pelo Sr. Rui Jorge Thomazoni- ex-Presidente da Câmara Municipal de Campos Novos, sendo mencionado no acórdão objurgado de nº 1733/2005, como Responsável pelas irregularidades apuradas (fl. 120), restando, portanto, configurada sua legitimidade para pugnar a reforma do referido pronunciamento.

De outro vértice, o Recurso de Reconsideração interposto é a modalidade pertinente, já que tem por escopo atacar acórdão proferido em processos de prestação ou tomada de contas, inclusive tomada de contas especial, nos termos do disposto no artigo 77, da Lei Complementar nº 202/2000 e artigo 136, caput, do Regimento Interno, verbis:

Art. 136. De acórdão proferido em processos de prestação ou tomada de contas, inclusive tomada de contas especial, cabem Recurso de Reconsideração e Embargos de Declaração.

No tocante à tempestividade, percebe-se que o Recorrente interpôs o recurso no prazo legal de 30 (trinta) dias, já que o acórdão recorrido foi publicado no Diário Oficial do Estado nº 17748 em 21/10/2005 e o recurso foi protocolado em 28/09/2005.

A respeito da matéria, a Lei Orgânica deste Tribunal de Contas - Lei Complementar nº 202/2000, dispõe no artigo 77 o prazo máximo para interposição do Recurso de Reconsideração, como bem se observa, litteram:

Art. 77. Cabe Recurso de Reconsideração contra decisão em processo de pretação e tomada de contas, com efeito suspensivo, interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado .(grifo nosso).

Destarte, os fatos e fundamentos até aqui expostos autorizam o conhecimento do recurso interposto como Recurso de Reconsideração.

III. MÉRITO:

O Recorrente em suas razões recursais, irresigna-se quanto à imputação de multa no total de R$ 800,00 (oitocentos reais) pela prática das seguintes condutas: a) contratação de servidor em cargo comissionado de contador quando as atribuições desempenhadas são eminentemente técnicas, constituindo burla ao concurso público, b) ausência de retenção em folha de pagamento da contribuição social devida pelos servidores ao INSS, bem como falta de repasse para aquele órgão arrecadador, e, por fim, quanto à imputação de débito de R$ 18.609,18 (dezoito mil, seiscentos e nove reais e dezoito centavos), relativa a despesas com pagamento em 1998, de vantagens pecuniárias cumulativas de biênio e qüinqüênio.

Requereu, em suma, a reforma da decisão a fim de eximir o Recorrente de qualquer obrigação quanto à restituição de valores pecuniários recebidos pelos servidores Luiz Sérgio Gris e Luiz Eliziário Nogueira, bem como o afastamento da aplicação da multa pelas condutas tipificadas na auditoria. Pleiteou, ainda, a requisição ao Poder Legislativo Municipal de Campos Novos de todos os atos de concessão de adicional por tempo de serviço, qüinqüênio e biênio.

Para tanto, aduz diversas questões, as quais serão analisadas de forma destacada, para melhor elucidação das matérias questionadas.

1) Débito imputado ao Recorrente no item 6.1 do Acórdão n. 1733/2005:

6.1. Julgar irregulares, com imputação de débito, com fundamento no art.18, inciso III, alínea "c", c/c o art. 21, caput, da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades constatadas quando da auditoria ordinária realizada na Câmara Municipal de Campos Novos, envolvendo a avaliação dos mecanismos de controle interno e a fiscalização financeira e orçamentária, referentes ao exercício de 1998, e condenar o Responsável – [...] ao pagamento da quantia de R$ 18.609,18 (dezoito mil seiscentos e nove reais e dezoito centavos), [...] relativa a despesas com pagamento em 1998, irregularmente de forma cumulativa, de vantagens pecuniárias[...] (fl. 120)

No presente caso, verifica-se que foi imputado débito, ao Presidente da Câmara Municipal de Campos Novos, em 1998, referente a quantia de R$18.609,18 (dezoito mil, seiscentos e nove reais e dezoito centavos), em virtude da realização de despesas com pagamento em 1998, irregularmente, de forma cumulativa, de vantagens pecuniárias aos servidores Luiz Sérgio Gris (R$ 2.828,55 de adicional e R$ 4.954,90 de qüinqüênio + biênio) e Luiz Eliziário Nogueira (R$ 3.511,10 de adicional, R$ 4.213,20 de qüinqüênio e R$ 3.101,13 de biênio), em desrespeito ao art. 37, XIV, da Constituição Federal.

O Recorrente alega, em suma, que apenas cumpriu com a determinação legal expressa na Lei Municipal nº 1.742, de 21/11/90 a qual instituiu o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Campos Novos, quanto à concessão de qüinqüênio, adicional por tempo de serviço e biênio aos servidores ativos à época; que antes mesmo de o Recorrente assumir a Presidência da Câmara de Campos Novos os servidores nominados já estavam recebendo aquelas vantagens, sendo apenas cumprido o princípio constitucional da legalidade.

Salienta, ainda, a impossibilidade de o Presidente da Câmara descumprir as leis municipais sob a alegação de inconstitucionalidade antes do pronunciamento definitivo do órgão jurisdicional competente. Ressalta que agiu com total boa-fé, apenas aplicou as normas contidas nas leis municipais.

Noutro norte, delineia que o proveito patrimonial decorrente dos atos praticados foi auferido exclusivamente pelos servidores públicos e que nenhuma vantagem pessoal ou patrimonial foi obtida pelo Recorrente. Assim, salienta que quem deve restituir os valores recebidos ilegalmente são os beneficiários daquelas vantagens.

Outrossim, ressalta que as vantagens funcionais foram deferidas anteriormente à gestão do Recorrente, inexistindo, portanto, nexo de causalidade para a responsabilização do Presidente da Câmara de Vereadores. Dessarte, requer, para o exercício regular e efetivo do contraditório e da ampla defesa, seja requisitado à Câmara de Vereadores de Campos Novos os documentos funcionais que demonstram cabalmente as épocas em que os servidores Sérgio Luiz Gris e Luiz Eliziário Nogueira obtiveram as ditas vantagens.

Dessarte, aduz a inexistência de dolo ou culpa capaz de ensejar a responsabilidade civil do Recorrente; tendo em vista que apenas cumpriu as leis que eram presumidamente constitucionais, devendo ser afastada sua culpabilidade. Argumenta, também, a aplicação do princípio da proporcionalidade para afastar a responsabilização; a impossibilidade de alterar os atos administrativos praticados no exercício de 1988, em face do princípio da segurança jurídica.

Analisando-se cuidadosamente suas alegações, verifica-se que razão lhe socorre, conforme se verá a seguir.

Desde já, mister ressaltar que a matéria é regulamentada pelo disposto no artigo 37, inciso XIV, da Constituição da República Federativa do Brasil, o qual expressa ad litteram:

Art. 37. Administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

XIV - os acréscimos pecuniários percebidos por servidor público não serão computados nem acumulados para fins de concessão de acréscimos ulteriores. (grifo nosso).

A respeito do artigo supramencionado, José Afonso da Silva delineia, in verbis:

Os acréscimos pecuniários ao padrão de vencimento dos servidores públicos continuam admitidos pela Constituição, em relação a vencimentos e remuneração; não aos subsídios, que não os admitem. Dos acréscimos se trata não tanto para erigi-los em direito dos servidores, mas para estabelecer limites, vedando seu cômputo ou acumulação, para fins de concessão de acréscimos ulteriores. É a proibição dos chamados "repicão" e "repiquíssimo", que consistem na incidência de adicionais sobre adicionais, sobre sexta-parte, sobre salário-família, e reciprocamente. Significa dizer que só podem ser percebidos singelamente, sem acumulações ou repiques de qualquer natureza. Não se somam ao vencimento para a constituição de base sobre a qual eles mesmos incidiriam. (grifo nosso)¹¹

Esclarecendo a impossibilidade de acumulação dos acréscimos pecuniários para fins de concessão de acréscimos ulteriores, o Supremo Tribunal Federal, em seus julgados já se manifestou, ad litteram:

(...) A Constituição da República veda a acumulação de acréscimos pecuniários para fins de cálculo de acréscimos ulteriores, sob o mesmo fundamento (...).” (AI 392.954-AgR, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 05/03/04)

O pressuposto para a aplicação do art. 17, caput, ADCT/1988, isto é, para a redução do vencimento, remuneração, vantagem e adicional, bem como de provento, é que estes estejam em desacordo com a Constituição de 1988. Ora, a Constituição de 1988 não estabeleceu limites ao critério do cálculo do adicional por tempo de serviço, em termos de percentuais. O que a Constituição vedou no art. 37, XIV, é o denominado ‘repique’, ou o cálculo de vantagens pessoais uma sobre a outra, assim em ‘cascata’.” (MS 22.891, Rel. Min. Carlos Velloso, DJ 07/11/03)

"Acumulação de vantagens concedidas sob o mesmo título. Vedação constitucional (CF, artigo 37, XIV). Adicional bienal e qüinqüênios: acréscimos à remuneração que têm o tempo de serviço público como fundamento." (RMS 23.458, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 03/05/02)

No entanto, apesar da inequívoca impossibilidade de acumulação dos acréscimos pecuniários nos termos supramencionados, quanto a imputação de débito, mister considerar o fato de que, à época, o Recorrente apenas cumpriu com o expresso nos arts. 177 a 179 da Lei Municipal nº 1.742, de 21/11/1990, que instituiu o Estatuto dos Servidores Públicos Municipais de Campos Novos, concedendo o direito aos servidores ao qüinqüênio e ao adicional por tempo de serviço e no art. 14 da Lei nº 1.981/93, de 23/07/1993, a qual concedeu o direito ao biênio, conforme se extrai, ipsis litteris:

Lei 1.742/90

Art. 177. Serão concedidas ao servidor, provido em caráter efetivo ou em comissão, avanços periódicos de vencimento à razão de cinco por cento por qüinqüênio de serviço público municipal, os quais serão sempre proporcionais aos vencimentos básico e acompanhar-lhe-ão oscilações;

Art. 178. Além dos avanços de que trata o artigo anterior, conceder-se-á adicional por tempo de serviço à razão de vinte e cinco por cento ao servidor que completar vinte e cinco anos de serviço público.

Art. 179. As vantagens de que tratam os artigos 177 e 178 serão pagas com os vencimentos e as estes incorporados para efeito de aposentadoria.

Lei 1.981/93

Art. 14. Para efeito de promoção, a antigüidade é determinada pelo tempo de serviço púlblico municipal, o que ocorrerá, automaticamente, de dois em dois anos, obedecendo as Referências do Quadro de Vencimentos (Anexo IV)

Nesse norte, levando-se em conta a competência desta Corte de Contas de apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do Poder Público, nos termos dispostos pela Súmula nº 347 do Supremo Tribunal Federal² e do art. 149 do Regimento Interno²³, questiona-se acerca da responsabilização do Presidente da Câmara pela prática de atos fundados em legislação municipal, a princípio, inconstitucional, mas que até o momento não havia sido declarada expressamente sua impropriedade material.

A respeito da inconstitucionalidade da lei, salutar ressaltar o disposto no art. 27 da Lei nº 9.868/99, a fim de sua aplicação analógica ao caso, consoante permite a redação do art. 308 do Regimento Interno⁴³, ad litteram:

Art. 27. Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo, e tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, poderá o Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois terços de seus membros, restringir os efeitos daquela declaração ou decidir que ela só tenha eficácia a partir de seu trânsito em julgado ou de outro momento que venha a ser fixado. (grifou-se).

Nesse contexto, deve-se observar se a declaração de inconstitucionalidade terá efeitos ex tunc ou efeitos ex nunc. Sobre a questão, Ives Granda da Silva Martins e Gilmar Ferreira Mendes dissertam, com propriedade, in verbis:

[...]

Na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal pode-se identificar tentativa no sentido de, com base na doutrina de Kelsen, abandonar a teoria da nulidade em favor da chamada teoria da anulabilidade.

Segundo essa concepção, a lei inconstitucional não pode ser considerada nula, porque, tendo sido editada regularmente, gozaria de presunção de constitucionalidade, e sua aplicação continuada produziria conseqüências que não poderiam ser olvidadas.

A lei inconstitucional não seria, portanto, nula ipso jure, mas apenas anulável. A declaração de inconstitucionalidade teria, assim, caráter contributivo. Da mesma forma que o legislador poderia dispor sobre os efeitos da lei inconstitucional, seria facultado ao Tribunal reconhecer que a lei aplicada por longo período haveria de ser considerada como fato eficaz, apto a produzir conseqüências pelo menos nas relações jurídicas entre pessoas privadas e o Poder Público. Esse seria também o caso se, com a cassação de um ato administrativo, se configurasse uma quebra da segurança jurídica e do princípio da boa -fé.

É interessante registrar a síntese da argumentação desenvolvida pelo eminente Ministro Leitão de Abreu:

[...] A tutela da boa-fé exige que, em determinadas circunstâncias, notadamente quando, sob a lei ainda não declarada inconstitucional, se estabeleceram relações entre o particular e o poder público, se apure, prudencialmente, até que ponto a retroatividade da decisão, que decreta a inconstitucionalidade, pode atingir, prejudicando-o, o agente que teve por legítimo o ato e, fundado nele, operou na presunção de que estava procedendo sob o amparo do direito objetivo.⁴ (grifou-se).⁵

Em seguida, delineiam ipsis litteris:

Entendeu, portanto, o legislador que, ao lado da ortodoxa declaração de nulidade, há de se reconhecer a possibilidade de o Supremo Tribunal, em casos excepcionais, mediante decisão da maioria qualificada (dois terços dos votos), estabelecer limites aos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, proferindo a inconstitucionalidade com eficácia ex nunc ou pro futuro, especialmente naqueles casos em que a declaração de nulidade se mostre inadequada (v.g.: lesão positiva ao princípio da isonomia) ou nas hipóteses em que a lacuna resultante da declaração de nulidade possa dar ensejo ao surgimento de uma situação ainda mais afastada da vontade constitucional.⁶⁵

Dessarte, considerando as observações supramencionadas, verifica-se que apesar da Lei Municipal ser, a princípio, inconstitucional, consoante a redação do artigo 37, inciso XIV da Constituição Federal, na hipótese, o reconhecimento de sua nulidade deverá, coerentemente, surtir efeitos tão-somente após a sua verificação, tendo em vista razões de segurança jurídica ou de excepcional interesse social, como o caso dos autos, ou seja, com eficácia ex nunc ou pro futuro, após o reconhecimento de sua inconstitucionalidade.

Nesse sentido, já se manifestou esta Corte de Contas, por meio do Parecer COG nº 289/04, nos seguintes termos, verbis:

RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIZAÇÃO E MULTA. CONHECER E DAR PROVIMENTO PARCIAL.

1. A despesa decorrente de ato respaldado em Lei Municipal não deve ser levada a responsabilização do Administrador. Uma vez considerada inconstitucional pela Corte de Contas a lei autorizativa da despesa pública, os atos que antecederam esta manifestação são considerados lícitos e regulares, não sendo passíveis de débitos.

2. É inadequada a aplicação de multa a prefeito municipal por omissão que antecede a sua gestão relativo à contribuição previdenciária, considerando-se ainda que os fatos ocorreram antes da Emenda Constitucional nº 18/98, sob a égide do Regime Único, não tendo o Município até então regulado o sistema previdenciário próprio, quando deveria ter sido feito pelos antecessores do atual administrador.

3. Pode-se rever a multa aplicada pela ausência de formalidade imposta na lei licitatória, em face das circunstâncias dos fatos, caracterizada a situação emergencial, evidenciada a ausência de má-fé do administrador, possibilidade prevista no artigo 241 do Regimento Interno vigente à época. Resolução TC. 11/91. (grifo nosso)⁷⁶

Desse modo, esta Corte de Contas poderia determinar que os efeitos de uma lei considerada inconstitucional seriam eficazes apenas após a cientificação do interessado acerca da decisão do Pleno, visto que não seria justo responsabilizar o Presidente do Poder Legislativo Municipal a devolver sozinho o valor imputado de R$ 18.609,18 (dezoito mil, seiscentos e nove reais e dezoito centavos), considerando que estava respaldado por leis municipais vigentes à época de sua gestão, bem como que referidos valores não reverteram em seu benefício, mas sim serviram para pagamento de acréscimos pecuniários a servidores.

Ademais, verifica-se do contexto fático que o Recorrente agiu de boa-fé, tendo em vista que estava respaldado em legislação que não tinha sido em momento algum declarada inconstitucional, funcionando como mero pagador dos adicionais, dando cumprimento ao disposto nas Leis Municipais vigentes desde 1990 e, desse modo, anterior à sua gestão como Presidente da Câmara Municipal de Campos Novos.

Além do mais, como bem ressaltado nas razões recursais, verifica-se que no momento em que o Recorrente assumiu a Presidência da Câmara Municipal de Campos Novos as ditas vantagens já estavam sendo concedidas e, portanto, apenas continuou procendendo, em decorrência do princípio constitucional da legalidade.

Outrossim, não se deve também esquecer que as leis gozam da presunção de constitucionalidade. Assim, ausentes os aspectos objetivos que possam evidenciar a má-fé e o dolo, não se pode penalizar aquele que agiu de boa-fé.

Nesse sentido, destaca-se ensinamento de José Afonso da Silva, ipsis litteris:

[...] Milita presunção de validade constitucional em favor de leis e atos normativos do Poder Público, que só se desfaz quando incide o mecanismo de controle jurisdicional estatuído na Constituição. Essa presunção foi reforçada pela Constituição pelo teor do art. 103, §3º, que estabeleceu um contraditório no processo de declaração de inconstitucionalidade, em tese, impondo o dever de audiência de Advogado-Geral da União que obrigatoriamente defenderá o ato ou texto impugnado.⁸⁷

Tratando do tema, o Desembargador Newton Janke do egrégio Tribunal de Justiça de Santa Catarina, em lapidar declaração de voto vencido no julgamento da Apelação Cível n. 2002.025612-4, de Rio do Sul, sustentou:

"Ora, o réu não nomeou os servidores por decreto, mas sim suportado em lei. A lei tem a seu favor, até que judicialmente se diga o contrário, a presunção de constitucionalidade.

"Surge, então, a indagação: pode o Prefeito se responsabilizado pela prática de atos baseados em lei aparentemente inconstitucional?

"Esta questão remete ao tema da responsabilidade civil do Estado por atos legislativos e judiciais.

[...]

"Poletti lembra a lição de Carlos Maximiliano, segundo quem 'presumem-se compatíveis com a Constituição as normas legais, Entre duas exegeses prefere-se a que não infirma o ato da autoridade'. E, em seguida arremata: 'O juiz deve abster-se de se manifestar sobre a inconstitucionalidade, toda vez que, sem isso, possa julgar a causa e restaurar o direito violado. Sempre que possível, adotar-se-à a exegese que a torne a lei compatível com a Constituição' (ob. cit., p. 103).

'Esse entendimento se justifica, principalmente em sede de ação civil pública, que não se presta à declaração, com efeito erga omnes, de inconstitucionalidade de lei (REsp n. 212.540-MG e REsp n. 106.993-MS). É que, na ação civil pública, esse controle incidenter tantum corresponderia, pelos seus efeitos, à verdadeira ação direta de inconstitucionalidade.

Note-se que a situação apontada como irregular não fere, flagrantemente, o artigo 37, XIV, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, nos termos da respeitável doutrina de José Afonso da Silva. A irregularidade aparece na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal que considera os adicionais bienal e qüinqüenal, sob o mesmo fundamento, vedados pela Constituição.

Assim, considerando que a lei municipal em análise não é flagrantemente inconstitucional, aliado à ingerência de princípios de ordem pública, presentes no caso, como sendo o da segurança jurídica e do excepcional interesse social, é possível deixar de imputar o débito que ora se discute.

A aplicação do princípio da segurança jurídica é pertinente in casu, considerando que na época em que foram concedidos os adicionais, o Recorrente estava respaldado em legislação municipal não declarada inconstitucional e por um longo período de tempo estava procedendo, de boa- fé, sob o amparo do direito objetivo.

Outrossim, observa-se, também, o excepcional interesse social, visto que os servidores há muito tempo auferiram ditas vantagens, utilizando-as em seu planejamento familiar.

A respeito do princípio da segurança jurídica, destaca-se pertinente lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, in verbis:

Ora bem, é sabido e ressabido que a ordem jurídica corresponde a um quadro normativo proposto precisamente para que as pessoas possam se orientar, sabendo, pois, de antemão, o que devem ou o que podem fazer, tendo em vista as ulteriores conseqüências imputáveis a seus atos. O Direito propõe-se a ensejar uma certa estabilidade, um mínimo de certeza na regência da vida social. Daí o chamado princípio da “segurança jurídica”, o qual, bem por isto, se não é o mais importante dentre todos os princípios gerais de Direito, é, indisputavelmente, um dos mais importantes entre eles. [...] Tanto mais porque constituem-se em vista do porvir e não apenas da imediatidade das situações, cumpre, como inafastável requisito de um ordenado convívio social, livre de abalos repentinos ou surpresas desconcertantes, que haja uma certa estabilidade nas situações destarte constituídas.

Esta “segurança jurídica” coincide com uma das mais profundas aspirações do Homem: a da segurança em si mesma, a da certeza possível em relação ao que o cerca, sendo esta uma busca permanente do ser humano. É a insopitável necessidade de poder assentar-se sobre algo reconhecido como estável, ou relativamente estável, o que permite vislumbrar com alguma previsibilidade o futuro: é ela, pois, que enseja projetar e iniciar, conseqüentemente - e não aleatoriamente, ao mero sabor do acaso -, comportamentos cujos frutos são esperáveis a médio e longo prazo. Dita previsibilidade é, portanto, o que condiciona a ação humana. Esta é a normalidade das coisas.

Bem por isto, o Direito, conquanto seja, como tudo o mais, uma constante mutação, para ajustar-se a novas realidades e para melhor satisfazer interesses públicos, manifesta e sempre manifestou, em épocas de normalidade, um compreensível empenho em efetuar suas inovações causando o menor trauma possível, a menor comoção, às relações jurídicas passadas que se perlongaram no tempo ou que dependem da superveniência de eventos futuros previstos.

Por força mesmo deste princípio (conjugadamente com os da presunção de legitimidade dos atos administrativos e da lealdade e boa -fé), firmou-se o correto entendimento de que orientações firmadas pela Administração em dada matéria não podem, sem prévia e pública notícia, ser modificadas em casos concretos para fins de sancionar, agravar a situação dos administrados ou denegar-lhes pretensões, de tal sorte que só se aplicam aos casos ocorridos depois de tal notícia. (grifou-se).⁸

Nesta senda, observando-se os aspectos supramencionados, principalmente o disposto no art. 27 da Lei nº 9.868/99, a ausência de má-fé do Recorrente e a presunção de constitucionalidade das leis, sugere-se o cancelamento do débito para o caso em enfoque, considerando despesas irregulares tão-somente os atos praticados após o pronunciamento desta Corte de Contas a respeito da inconstitucionalidade da legislação municipal em análise.

2) Multa imputada ao Recorrente no item 6.2.1 do Acórdão n. 1733/2005:

6.2.1. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da nomeação de pessoal para cargos comissionados cujas atribuições a serem desempenhadas pressupõem trabalho eminentemente técnico e/ou sem identificação hierárquica específica, caracterizando burla ao concurso público, previsto na Constituição Federal, art. 37, II e V (item 1.1 do Relatório DMU);

A respeito da matéria em enfoque, o Recorrente arguiu a impossibilidade de aplicação de multa pela contratação de contador para ocupar cargo comissionado, na medida em que o provimento do cargo em comissão ocorreu de forma temporária. Assim, salientou que deve ser aplicado o entendimento desta Corte de Contas no sentido de que é possível a contratação temporária de contador enquanto não for criado o cargo efetivo, tendo em vista que no caso dos autos não existia o cargo de provimento efetivo e, portanto, a nomeação do contador era necessária no cargo existente.

Todavia, após apreciação acurada dos autos, verifica-se que suas alegações não merecem prosperar. Justifica-se.

No presente caso, constata-se que a Câmara Municipal de Campos Novos contratou o Sr. Luiz Eliziario Nogueira em janeiro de 1998, sem prévio concurso público, para exercer o cargo comissionado de contador, sendo mantido no quadro dos servidores da Câmara até o mês de dezembro de 1998, em flagrante desrespeito ao artigo 37, II, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, consoante se verá a seguir.

A partir do advento da hodierna Magna Carta, a obrigatoriedade da realização de concurso para o ingresso no serviço público constituiu-se em exigência inevitável para a Administração Pública.

O único procedimento aceito pela Constituição para provimento de cargo público efetivo é a prévia aprovação em concurso público. É este, ainda, o instrumento de garantia dos princípios da igualdade e da moralidade da Administração Pública.

Nesse ínterim, inequívoco que a contratação de funcionários sem concurso público por pessoa jurídica de direito público, in casu, o Município, é conduta expressamente vedada pela Constituição, afeta ao controle desta Corte de Contas.

A respeito, dispõe o artigo 37, II, da Constituição Federal de 1988:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

[...]

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;”

E preconiza o parágrafo 2º, do mesmo diploma constitucional delineado retro:

“[...]

§ 2º - A não-observância do disposto nos incisos II e III implicará na nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei.”

Ademais, levando-se em conta que o reclamado é ente público, é o próprio interesse público que se coloca em primeiro plano, tanto assim que o constituinte estabeleceu a aplicação de regras insertas nos incisos II, XVI e XVII do artigo 37 da Constituição da República.

E o interesse público que aqui se denota não diz respeito, tão-somente, às despesas oriundas do contrato de trabalho firmado, mas também com a preocupação de garantir a observância dos princípios de moralidade, legalidade e impessoalidade, coibindo que os próprios entes públicos perpetuem e promovam a utilização de mão-de-obra sem observar a devida aprovação em concurso público.

Ressalte-se, por oportuno, o entendimento majoritário dos tribunais competentes acerca da matéria em discussão, disposto no Enunciado n° 363 do TST, in verbis:

"Contrato nulo. Efeitos.
A contratação de servidor público, após a Constituição de 1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no seu art. 37, II, e § 2º, somente conferindo-lhe direito ao pagamento dos dias efetivamente trabalhados segundo a contraprestação pactuada."⁹⁹

In casu, verifica-se que o concurso público não chegou a ser realizado pela Câmara Municipal de Campos Novos para o cargo de contador, a qual recorreu a alegação de contratação por prazo determinado.

Nesse contexto, é entendimento pacificado nesta Corte de Contas que as Câmaras Municipais devem ter previstos nos seus quadros de pessoal, o cargo de contador, tendo em vista a imprescindibilidade à Administração Pública, em virtude do caráter contínuo da atividade executada, manifestando-se ainda no tocante a possibilidade de contratação. No entanto, na inexistência do cargo, faz-se mister a criação de uma lei municipal para respaldar a contratação temporária do contador.

Destarte, salienta-se que a contratação pelo Município de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade de excepcional interesse público deve se firmar na temporariedade. Para tanto, faz-se mister a existência de Lei Municipal que regulamente o art. 37, inciso IX, da Constituição Federal, a fim de que estabeleça as hipóteses e condições em que serão realizadas as contratações por prazo determinado, fixando-se o prazo máximo de contratação, salários, direitos e deveres, proibição de prorrogação de contrato e de nova contratação da mesma pessoa, ainda que para outra função. Nesse sentido, já se manifestou essa Corte de Contas no prejulgado 746, referente ao processo nº TC6601501/90, em que foi Relator o Conselheiro Antero Nercolini.

Na hipótese em análise, verifica-se que não houve a edição de uma Lei Municipal a fim de regular especificamente a necessidade de contratação temporária disposta no art. 37, II, da Constituição Federal e a contingência fática que denotaria a situação de urgência.

Anote-se que a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é pacífica em relação à exigência do concurso público após a promulgação da Constituição Federal de 1988. Neste sentido, traz-se à colação a seguinte decisão:

CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO: CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. C.F., art. 37, IX. Lei 9.198/90 e Lei 10.827/94, do Estado do Paraná. I. - A regra é a admissão de servidor público mediante concurso público: C.F., art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inciso II do art. 37 e a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público: C.F., art. 37, IX. Nessa hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos casos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público excepcional. II. - Precedentes do Supremo Tribunal Federal: ADI 1.500/ES, 2.229/ES e 1.219/PB, Ministro Carlos Velloso; ADI 2.125-MC/DF e 890/DF, Ministro Maurício Corrêa; ADI 2.380-MC/DF, Ministro Moreira Alves; ADI 2.987/SC, Ministro Sepúlveda Pertence. III. - A lei referida no inciso IX do art. 37, C.F., deverá estabelecer os casos de contratação temporária. No caso, as leis impugnadas instituem hipóteses abrangentes e genéricas de contratação temporária, não especificando a contingência fática que evidenciaria a situação de emergência, atribuindo ao chefe do Poder interessado na contratação estabelecer os casos de contratação: inconstitucionalidade. IV. - Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.¹⁰¹⁰

No mesmo norte, são os julgados proferidos pelo Tribunal de Justiça de Santa Catarina, consoante se extrai verbis:

AÇÃO POPULAR - CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA - FALTA DE REQUISITOS - VAGAS PARA PROVIMENTO EFETIVO - IMPOSSIBILIDADE "A regra é a admissão de servidor público mediante concurso público. C.F., art. 37, II. As duas exceções à regra são para os cargos em comissão referidos no inc. II do art. 37, e a contratação de pessoal por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público. C.F., art. 37, IX. Nesta hipótese, deverão ser atendidas as seguintes condições: a) previsão em lei dos casos; b) tempo determinado; c) necessidade temporária de interesse público; d) interesse público excepcional" (STF, ADI n. 1500/ES, Min. Carlos Velloso). Na ausência desses requisitos, mostram-se irregulares as contratações temporárias.^{11 11} (grifo nosso).

Registre-se, ainda, que a admissão de pessoal por tempo indeterminado, deverá ser para exercer funções que não sejam permanentes, pois o trabalho há que ser executado com o caráter de eventualidade ou temporariedade, além do que a contratação somente se justifica para atender a um interesse público qualificado como excepcional, ou seja, uma situação extremamente importante, que não possa ser atendida de outra forma. Entretanto, referido caráter de eventualidade não restou comprovado pelo Recorrente.

Sobre o tema, Adilson Abreu Dallari entende que “ deverão ser estabelecidos prazos máximos de contratação, conforme as circunstâncias, estabelecendo-se, de plano, a proibição de prorrogação do contrato e a nova contratação da mesma pessoa, ainda que para outra função. Está absolutamente claro que não mais se pode admitir pessoal por tempo indeterminado, para exercer funções permanentes, pois o trabalho a ser executado precisa ser, também, eventual ou temporário, além do que a contratação somente se justifica para atender a um interesse público qualificado como excepcional, ou seja, uma situação extremamente importante, que não possa ser atendida de outra forma ”. (Regime Constitucional dos Servidores Públicos, 2ª ed., RT, 1992, págs. 124,125 e 126).

Verifica-se, portanto, que o Município laborou em erro ao proceder a contratação de servidor sem o devido concurso público.

Cabe entretanto, ao Município, à luz do art.37, inciso IX, da Constituição Federal, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, regulamentar os casos de contratação por tempo determinado, que deve se pautar na temporariedade que está intrinsecamente ligada à questão da necessidade.

Frisa-se, a contratação de pessoal por tempo determinado, pela Câmara Municipal de Campos Novos, nos termos do inciso IX, do art.37 da Constituição Federal, para exercer funções que não sejam permanentes, com o caráter de eventualidade ou temporariedade, e para atender a um interesse público qualificado como excepcional, de situação que não possa ser atendida de outra forma, depende da edição de Lei municipal.

A Lei municipal autorizativa deverá estabelecer as condições do contrato, prazos máximos de contratação, proibição ou possibilidade de prorrogação de contrato e a nova contratação da mesma pessoa, além da responsabilidade a que está sujeita a autoridade administrativa por contratações consideradas irregulares, o que, no caso em enfoque, não ocorreu.

Assim sendo, não assiste razão ao Recorrente, tendo em vista que a Câmara Municipal de Campos Novos efetivamente contratou o servidor sem o devido concurso público, ferindo, por isso, o art. 37, inciso II, da Constituição Federal. Além disso, da contratação efetivada não se denota o excepcional interesse público que a justificasse, ofendendo, via de conseqüência, o art. 37, inciso IX, da Lei Fundamental.

Este Tribunal de Contas já se manifestou acerca do tema, consoante se verifica dos prejulgados 0996 e 1277 ad litteram:

Face o caráter de atividade administrativa permanente e contínua, o serviço de contabilidade deve ser cometido à responsabilidade de profissional habilitado e em situação de regularidade perante o Conselho Regional de Contabilidade, integrante do quadro de cargos efetivos do ente público, com provimento mediante concurso público (art. 37 da Constituição Federal).

Na inexistência de cargo efetivo de contador, excepcionalmente, até a criação e o provimento do cargo, é admissível a contratação de profissional em caráter temporário, autorizada por lei municipal específica, que deverá estipular as condições da contratação, inclusive forma de seleção e prazo máximo de contratação, em atendimento ao disposto no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal.¹²¹²

Em face do caráter contínuo de sua função, o cargo de contador deve estar previsto nos quadros de servidores efetivos da Prefeitura Municipal e da Câmara de Vereadores, quando esta administrar seus próprios recursos, pois a atividade não se coaduna com cargos de livre nomeação e exoneração.

O provimento do cargo de contador requer obrigatoriamente prévia aprovação em concurso público, conforme determina o art. 37, II, da Constituição Federal.

A prática de registros contábeis e demais atos afetos à contabilidade são atribuições que devem ser acometidas a contabilista habilitado e registrado no Conselho Regional de Contabilidade, sob pena de infração à norma regulamentar do exercício profissional.

Excepcionalmente, caso não exista o cargo de contador nos quadros de servidores efetivos da Prefeitura Municipal ou da Câmara de Vereadores, ou houver vacância ou afastamento temporário do contador ocupante de cargo efetivo, as seguintes medidas podem ser tomadas, desde que devidamente justificadas e em caráter temporário, até que se concluam, em ato contínuo, os procedimentos de criação e provimento do cargo de contador da unidade:

1 - edição de lei específica que autorize a contratação temporária de contador habilitado e inscrito no CRC e estipule prazo de validade do contrato, justificando a necessidade temporária de excepcional interesse público, conforme preceitua o art. 37, IX, da Constituição Federal.

2 - Realização de licitação para a contratação de pessoa física para prestar serviço de contabilidade, conforme as diretrizes estabelecidas na Lei Federal nº 8.666/93.

3 - Atribuir a responsabilidade pelos serviços contábeis a servidor efetivo do quadro de pessoal do Poder Executivo, Legislativo ou na administração indireta, com formação superior em Contabilidade, devidamente inscrito no Conselho Regional de Contabilidade e regular em suas obrigações - que não o Contador desses órgãos - sendo vedada a acumulação remunerada, permitido, no entanto, o pagamento de gratificação atribuída por lei municipal e de responsabilidade do órgão que utilizar os serviços do servidor.

Em qualquer das hipóteses citadas no itens 1, 2 e 3, acima, a contratação deverá ser por tempo determinado, com prazo de duração previamente fixado, para atender a uma necessidade premente; sendo que em ato contínuo deve ser criado e provido por via do concurso público o cargo efetivo de Contador da Prefeitura e da Câmara Municipal, ou ainda até que se regularize eventual vacância ou afastamento temporário de contador já efetivado.

O Contador da Prefeitura não pode responsabilizar-se pela contabilidade da Câmara, em face da vedação de acumulação de cargos (art. 37, XVI e XVII, da Constituição Federal) e independência de Poderes.

É vedada a contratação de escritórios de contabilidade, pessoa jurídica, para a realização dos serviços contábeis da Prefeitura ou da Câmara Municipal, ante o caráter personalíssimo dos atos de contabilidade pública.¹³¹³ (grifo nosso).

Assim sendo, considerando o caráter contínuo dos serviços de contabilidade pública, a função de contador configura-se como cargo de caráter efetivo, devendo fazer parte do quadro de servidores efetivos da Câmara Municipal de Campos Novos, tomando-se em conta que a atividade contábil não se amolda com cargos de livre nomeação e exoneração. Nesses termos, a manutenção da multa é medida que se impõe.

3) Multa imputada ao Recorrente no item 6.2.2 do Acórdão n. 1733/2005:

6.2.2. R$ 400,00 (quatrocentos reais), em face da não-retenção em folha de pagamento, e conseqüente não-recolhimento, de valores devidos à Previdência Social, bem como não-recolhimento da parte patronal respectiva, em descumprimento ao art. 195, I e II, da Constituição Federal (item 1.2 do Relatório DMU).

Verifica-se dos autos que houve aplicação de multa no valor de R$ 400,00 (quatrocentos reais) em virtude da ausência de retenção em folha de pagamento da contribuição social devida pelos servidores ao INSS, bem como pela falta de repasse para aquele órgão arrecadador.

Nesse tópico, o Recorrente alega, com razão, a impossibilidade da aplicação da multa. Justifica-se.

Desde já, pode-se afirmar que o Tribunal de Contas Estadual não possui competência para aplicação de multa na hipótese em análise, tendo em vista que sua jurisdição não abrange o patrimônio de uma autarquia federal, como o caso do INSS, limita-se apenas a proteger a incolumidade do patrimônio do Poder Público estadual e municipal, nos termos do disposto nos arts. 31, caput e §1º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, e nos arts. 58 e 59 da Constituição Estadual.

A competência para apreciação de questões pertinentes a autarquia federal em enfoque pertence ao Tribunal de Contas da União. Desse modo, qualquer atuação desta Corte de Contas no sentido de penalizar torna-se ilegítima, não gerando efeito perante o INSS, já que possui corpo de fiscalização próprio.

Ademais, salutar registrar que esta Consultoria Geral, em processo semelhante, manifestou-se no sentido de cancelar a multa aplicada em razão do não-recolhimento das contribuições devidas por se tratar de autarquia federal. Nesse sentido, destaca-se o Parecer nº 172/2005¹⁴¹⁴, nos seguintes termos in verbis:

É preciso assinalar que a jurisdição deste Tribunal de Contas se destina principalmente à proteção do erário municipal e estadual.

Desta feita, os recursos das contribuições previdenciárias se destinam a uma autarquia federal, qual seja, o INSS, que possui um corpo de fiscalização próprio, tanto é assim, que o próprio Recorrente afirmou que a Câmara já havia recebido a fiscalização da mencionada autarquia.

O não-recolhimento constitui infração e a autoridade responsável por este procedimento poderá ser acionada judicialmente pelos procuradores do INSS.

Esclareça-se que os juros e multas, porventura, aplicados ao Presidente da Câmara, por ocasião do parcelamento ou atraso de pagamento, poderão ser considerados por esta Corte como despesas impróprias, podendo, então, ser imputados como débito ao gestor.

Desta feita, posiciona-se esta Consultoria pelo cancelamento da multa aplicada ao Recorrente, devendo ser feita determinação ao Presidente da Câmara de Vereadores para que observe a legislação atinente à retenção e ao recolhimento da contribuição previdenciária ao INSS.

No mesmo norte, destaca-se os seguintes julgados desta Corte de Contas, verbis:

ADMINISTRATIVO. DESPESA. VALOR BRUTO DA FATURA. NÃO RETENÇÃO SOBRE OS VALORES PARA O INSS. MULTA. COMPETÊNCIA DO INSS PARA FISCALIZAR SUAS DETERMINAÇÕES. CANCELAMENTO.

O INSS possui aparato próprio para a fiscalização de suas determinações. A atuação deste Tribunal incide primordialmente sobre a despesa pública, enfocando os aspectos de sua legalidade, legitimidade e economicidade, visando à proteção do erário municipal e estadual. O cumprimento das instruções normativas do INSS deve ser averiguado por essa autarquia, sob pena deste Tribunal se imiscuir no âmbito de atuação do citado órgão federal. (grifo nosso).¹⁵¹⁵

Pedido de Reconsideração. Câmara Municipal de Major Vieira. Não recolhimento de contribuições previdenciárias. Recursos destinados ao INSS e ao Fundo Municipal de Seguridade Social. Conhecer e dar provimento parcial.

Não-recolhimento de valores devidos ao INSS. Autarquia Federal com Corpo Fiscalizatório próprio. Não aplicação de multa.

“A fiscalização exercida pelo Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina tem por finalidade precípua a proteção do erário municipal e estadual.

Em se tratando de não-recolhimento de contribuições previdenciárias ao INSS, é preciso assinalar que se trata de uma autarquia federal, com corpo fiscalizatório próprio.” (Parecer COG nº 172/2005)

Não-recolhimento de valores devidos ao Fundo Municipal de Seguridade Social. Possibilidade de aplicação de multa.

Em se constatando, no exercício financeiro em exame, que não ocorreu o recolhimento dos valores devidos ao Fundo Municipal de Seguridade Social, configurado está o descumprimento do art. 3º, I e II da Lei Municipal nº 1.026/93.¹⁶¹⁶

¹⁷essarte, sugere-se o cancelamento da multa aplicada ao Recorrente em face da não- retenção em folha de pagamento e não-recolhimento, de valores devidos à Previdência Social, conforme item 6.2.2. do acórdão objurgado.

IV. CONCLUSÃO

Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Relator que no seu voto propugne ao Plenário o que segue:

1. Conhecer do Recurso de Reconsideração, nos termos do artigo 77 da Lei Complementar 202/2000, interposto contra o Acórdão nº 1733/2005, proferido na sessão ordinária do dia 29/08/2005, nos autos do Processo n. TCE - 02/06795050 e, no mérito, dar-lhe parcial provimento para:

1.1. Cancelar o débito, no valor de R$ 18.609,18 (dezoito mil, seiscentos e nove reais e dezoito centavos), constante do item "6.1" do acórdão objurgado, que passa a ter a seguinte redação:

"6.1. Julgar irregulares, sem imputação de débito, com fundamento no art.18, inciso III, alínea "c", da Lei Complementar n. 202/2000, as contas pertinentes à presente Tomada de Contas Especial, que trata de irregularidades constatadas quando da auditoria ordinária realizada na Câmara Municipal de Campos Novos, envolvendo a avaliação dos mecanismos de controle interno e a fiscalização financeira e orçamentária, referentes ao exercício de 1998.

1.2. Determinar à Câmara Municipal de Campos Novos que suste os pagamentos dos acréscimos pecuniários (biênio e qüinqüênio) de forma cumulada para fins de concessão de acréscimos ulteriores, bem como, que faça a adequação da legislação municipal aos preceitos estabelecidos pelo art. 37, inc. XIV da Constituição Federal (redação da Emenda nº 20/98);

1.3. Cancelar a multa de R$ 400,00 (quatrocentos reais), constante do item "6.2.2." do acórdão impugnado;

1.4. Ratificar os demais termos do Acórdão n. 1733/2005;

2. Dar ciência desta Decisão, bem como do Parecer e Voto que a fundamentam, ao Recorrente - Sr. Rui Jorge Thomazoni, bem como, à Câmara Municipal de Campos Novos e a Prefeitura Municipal de Campos Novos.

COG, em 30 de novembro de 2006

TAÍZA IRENE DE HARO

Auditora Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador de Recursos

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2007