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| Processo n°: | REC - 03/07496465 |
| Origem: | Departamento de Estradas de Rodagem - DER |
| RESPONSÁVEL: | Edgar Antônio Roman |
| Assunto: | Recurso (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -AOR-01/04761300 |
| Parecer n° | COG - 214/07 |
RECURSO DE REEXAME. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL. PRELIMINARES. COMPETÊNCIA. IMPROPRIEDADE PROCESSUAL.
1) As competências do Tribunal de Contas do Estado estão plenamente definidas nos incisos do art. 59 da Constituição Estadual e, dentre elas, encontra-se a possibilidade de realizar auditorias em licitações, contratos e atos jurídicos análogos, (IV) e de sancionar o responsável por irregularidades praticadas (VIII).
IDENTIFICAÇÃO DO RESPONSÁVEL. INSTAURAÇÃO DE TOMADA DE CONTAS. DESNECESSIDADE. DELEGAÇÃO DE COMPETÊNCIA.
2) A instauração de tomada de contas somente se faz necessária quando houver indícios da ocorrência de dano ao erário, conforme o disposto no art. 32 da LCE-202/00, não sendo necessária a instauração para identificar o responsável. a configuração da ilegitimidade passiva por impropriedade na identificação do responsável, em virtude de delegação de competência depende de prova documental para ser acolhida. O ato de delegação tem forma escrita, na qual ficará consignado em que limites os atos e/ou medidas serão repassados e por quanto tempo perdurará o seu exercício. Além disso, deverá ser publicado no diário oficial, a fim de que todos saibam por quem será exercida a prerrogativa.
APLICABILIDADE DO ARTIGO 70, II, LCE 202/00.
3) O artigo 70, II, da LC-202/00 tem aplicação imediata. A "grave infração" possui um conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a sua valoração subjetiva para o seu preenchimento.
MULTA. ATO QUE CONFIGURA O OBJETIVO DO ÓRGÃO. AUDITORIA OPERACIONAL. RECOMENDAÇÃO.
4) A auditoria operacional, nos termos do Art. 3º parágrafo único da Resolução TC - 16/94, não contempla dentro de seus objetivos a aplicação de multa, mas sim a recomendação pelo Tribunal de Contas, para superação das deficiências observadas.
MULTA. SERVIDOR EM DISFUNÇÃO. CONTRARIEDADE DE DISPOSIÇÃO LEGAL.
A Lei Estadual 6.745/85, em seu artigo 3º não permite que o servidor seja designado para desempenhar função distinta daquela que é inerente ao seu cargo, constituindo uma garantia do servidor contra o arbítrio da autoridade administrativa.
MULTA. TERCEIRIZAÇÃO. ATIVIDADE-MEIO. ATIVIDADE-FIM. DISTINÇÃO.
É permitida a contratação de empresa de mão de obra para o desempenho de atividades de apoio à consecução da finalidade da entidade administrativa, não configurando tal atividade função típica do Estado.
Senhor Consultor,
Tratam os autos de manifestação recursal interposta contra o Acórdão 1388/2003, prolatado no Processo AOR - 01/04761300, proferido na sessão ordinária do dia 11/08/2003, publicado no Diário Oficial do Estado do dia 25/09/2003. As razões recursais firmadas pelo ex-Diretor Geral do Departamento de Estradas de Rodagem, do Estado de Santa Catarina, senhor Edgar Antônio Roman, foram autuadas nesta Corte de Contas como Recurso de Reexame, protocolo nº 017953 de 14/10/2003, com o objetivo de ver modificada a decisão proferida na forma a seguir transcrita:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada 13º Distrito Rodoviário do DER/SC, de Araranguá, com abrangência sobre mecanismos de controle de patrimônio, pessoal, contábil e a execução de contratos, relativa ao período de janeiro a outubro de 2001.
6.2. Aplicar ao Sr. Edgar Antônio Roman - ex-Diretor-Geral do Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC, CPF n. 070.426.639-34, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n. TC-06/2001, as multas abaixo discriminadas, com base nos limites previstos no art. 239, III, do Regimento Interno (Resolução n. TC-11/1991) vigente à época da ocorrência das irregularidades, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, ou interpor recurso na forma da lei, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.2.1. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da inexistência de controle efetivo de freqüência dos servidores do 13º Distrito Rodoviário, em descumprimento aos arts. 25 e 93 da Lei Estadual n. 6.745/85 (item 2.1 do Relatório DCE);
6.2.2. R$ 200,00 (duzentos reais), em face do registro incorreto de bens imóveis, em descumprimento aos arts. 85, 86, 89 e 94 a 96 da Lei Federal n. 4.320/64, 15, X e XIV, do Decreto n. 1.164/96 e 86 da Resolução n. TC-16/94 (item 2.5 do Relatório DCE);
6.2.3. R$ 200,00 (duzentos reais), em face do recebimento de equipamentos, cedidos anteriormente a Prefeituras Municipais, sem condições de uso e em péssimo estado de conservação, em descumprimento à Cláusula Terceira do respectivo contrato de cessão de uso (item 2.8 do Relatório DCE);
6.2.4. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da não-contabilização, na conta 3.06.02.06, da cessão de uso de bens do patrimônio dos órgãos que compõem a Administração Estadual, conforme o Plano de Contas Único do Estado de Santa Catarina, Sistema de Compensação, em descumprimento aos arts. 83, 87 e 105, VI, da Lei Federal n. 4.320/64 (item 2.8 do Relatório DCE);
6.2.5. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da execução irregular do Contrato PJ n. 096/2000, celebrado entre o DER/SC e MACOFER - Materiais de Construção Fernandes Ltda, em descumprimento à sua Cláusula Nona c/c os arts. 66 da Lei Federal n. 8.666/93 e 37, II, da Constituição Federal (item 2.10 do Relatório DCE).
6.3. Recomendar ao Departamento Estadual de Infraestrutura - DEINFRA, que, doravante:
6.3.1. o pagamento de despesas de combustíveis seja efetuado somente após a regular liquidação, consoante dispõem os arts. 62 e 63 da Lei Federal n. 4.320/64;
6.3.2. observe o art. 3º da Lei Estadual n. 6.745/85, que veda a atribuição à funcionário de serviços não inerentes ao cargo que ocupa (item 2.2 do Relatório DCE).
6.4. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório de Auditoria DCE/Insp.2/Div.4 n. 190/2003, ao Sr. Edgar Antônio Roman - ex-Diretor-Geral do Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC, e ao Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA.
Esse é o relatório.
O recurso foi autuado pela Secretaria Geral desta Corte de Contas, como sendo Recurso de Reexame, a teor do disposto nos artigo 79 e 80 da Lei Complementar 202/2000, que determina:
Art. 79 - De decisão proferida em processos de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeitos a registro, cabem Recurso de Reexame e Embargos de Declaração.
Art. 80. O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.
No que tange aos pressupostos de admissibilidade da peça recursal, considerando o princípio da ampla defesa, o recorrente é parte legítima para o manejo do recurso na modalidade de Reexame, a propositura ocorreu de forma tempestiva posto que o Acórdão 1388/2003, lavrado na Sessão do dia 11/08/2003, foi publicada no Diário Oficial do Estado no dia 25/09/2003, e as razões recursais foram protocoladas nesta Corte de Contas no dia 14/10/2003, atendendo ao prazo de trinta dias fixado no artigo 80, da Lei Complementar 202/2000.
Uma vez preenchidos os requisitos legais, deve o recurso proposto ser admitido.
O recorrente manifesta o seu inconformismo aduzindo em preliminar questões formais, para a seguir questionar a aplicação das multas consignadas no acórdão recorrido.
Nesta análise será obedecido a ordem de argumentação apresentada no recurso, na forma que segue:
1) PRELIMINARES.
1.1) Primeira Preliminar - Impropriedade do Julgamento, em Face do Objeto.
No entendimento do recorrente o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, ao aplicar multas em face da auditoria realizada, não observou procedimentos essenciais estabelecidos na Lei Complementar Estadual 202/2000.
Alega o recorrente que o acórdão recorrido não se refere a parecer prévio, nem trata de julgamento de contas públicas e, muito menos, de apreciação, para fins de registro da legalidade de ato de admissão de pessoal ou de concessão de aposentadoria reforma ou pensão, mas tão-somente de apreciação de prática de atos jurídicos, não sendo possível neste contexto, a aplicação de multa conforme fixado.
Dentro desta visão sobre o assunto o recorrente alega que o Tribunal de Contas decidiu sobre matéria que escapa à esfera da competência que lhe define o art. 59, II, da Constituição Estadual e no art. 1º, inc. III, da Lei Complementar Estadual 202/2000.
A questão sobre a competência do Tribunal de Contas, não constitui novidade na decisões desta Corte de Contas, conforme se verifica no processo REC - 02/10983442, onde foi elaborado o Parecer COG - 422/06, que analisou manifestação do mesmo recorrente, fixando o seguinte entendimento:
O Recorrente alega, preliminarmente, que este Tribunal de Contas não possui competência para decidir sobre a matéria constante dos autos principais (auditoria de licitações, contratos e atos análogos) e nem para aplicar as sanções a ela relativas.
Não pode prosperar tal afirmação. O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina possui competência para fiscalizar todo e qualquer ato que envolva o uso do dinheiro público, tanto estadual quanto municipal, assim como aplicar sanções aos responsáveis por irregularidades constatadas nas referidas fiscalizações, tudo conforme determinam os artigos 59 da CE e 1º da LC 202/00, citados pelo próprio Recorrente, a saber:
Improcedente a preliminar argüida.
1.2 - Segunda Preliminar: Ilegitimidade da Imputação da Multa.
A segunda manifestação formal do recorrente é intitulada como ilegitimidade da Imputação de Multa, decorrente do entendimento de que o Tribunal de Contas poderá somente aplicar multa quando julgar contas.
Em suas alegações o recorrente aduz que:
Daí a se entender que, se a atuação do Tribunal não disser respeito ao exercício da competência constitucional de julgar conta, não estará configurada a condição fundamental para que possa aplicar a multa prevista no art. 70, II, da Lei Orgânica, sob pena de então agir de maneira discricionária.
Nos presentes autos, o Tribunal de Contas não julgou conta, não deliberou sobre ilegalidade de despesa; apreciou tão-somente a juricidade de atos administrativos, para afinal afirmar sobre forma como entende o direito aplicável teria de se atuado.
Avançou, portanto, além da capacidade que lhe confere a Lei Maior Estadual; sua decisão teve cunho não de argüir possível existência de ilegalidade, mas de decidir como deveria ter sido aplicada a lei, função jurisdicional própria do Poder Judiciário.
Esta preliminar guarda relação com a preliminar anterior, versando sobre a competência do Tribunal de Contas em julgar os fatos analisados em auditoria ordinária e aplicar multas em razão dos apontamentos de ilegalidades registradas.
Mais uma vez não prospera a argumentação apresentada pelo recorrente, conforme já visto na preliminar anterior, a competência do Tribunal de Contas em fiscalizar os atos apontados em auditoria, fixando a Lei Complementar 202/2000, a possibilidade de a Corte de Contas aplicar multa em razão da ilegalidade ocorrida.
Neste sentido encontra-se disposto no artigo 35 da Lei Complementar 202/2000 o que segue:
Nesse contexto, após o exame das justificativas remetidas pelo responsável, o Tribunal poderá acatá-las ou não, considerando os atos regulares ou irregulares, aplicando as sanções cabíveis e/ou tecendo recomendações ou determinações, consoante o disposto no art. 36, § 2º, "a", de sua Lei Orgânica:
Assim, as alegações do Recorrente para o caso em análise são improcedentes.
1.3 - Terceira Preliminar: Impropriedade Processual.
Verte dos argumentos apresentados pelo recorrente como razão de recurso o entendimento de que o Tribunal de Contas para aplicar multa, necessariamente deveria converte o procedimento de auditoria em Tomada de Contas Especial.
Aduz o recorrente em suas razões o que segue:
Novamente, o tema da preliminar não constitui novidade nesta Corte de Contas conforme se verifica dos argumentos manifestado no Parecer COG 422/061 que ora transcreve-se:
O Recorrente aduz, também em preliminar, que o Tribunal deveria ter determinado ao DER que fosse instaurada "tomada de contas especial", nos termos dos arts. 10, 32 e 65, § 4º, da LC 202/00, deixando de cumprir, por isso, uma fase processual importante, destinada à apuração das irregularidades e a quem verdadeiramente caberia a responsabilidade pelo seu cometimento. Alega que somente assim, ou seja, através do "julgamento de contas", o TCE poderia aplicar as penalidades.
Mais uma vez não lhe assiste razão.
Os dispositivos da Lei Orgânica que tratam da tomada de contas especial claramente determinam que sua instauração somente deve ser determinada quando verificada a ocorrência de "dano ao erário". Vejamos:
Ora, quando o Tribunal, ao efetuar uma auditoria em licitações, contratos e atos análogos, constatar a existência de irregularidades que acarretaram prejuízo aos cofres públicos (e a conseqüente obrigação do responsável pela sua prática de promover o seu ressarcimento), deverá converter os autos em tomada de contas especial. Por outro lado, quando detectar apenas irregularidades ensejadoras da aplicação de multa (situações em que não ocorra o dano ao erário), deverá promover a audiência do responsável. Saliente-se que, em ambos os casos, será sempre respeitado o direito ao exercício do contraditório e da ampla defesa.
O caso em tela enquadra-se na segunda situação acima descrita. Não fora configurado o dano, mas sim, o descumprimento às normas legais que regulam as licitações e contratos administrativos e que ensejaram a aplicação de multa, nos termos do art. 35, parágrafo único, da LC 202/00:
Nesse contexto, após o exame das justificativas remetidas pelo responsável, o Tribunal poderá acatá-las ou não, considerando os atos regulares ou irregulares, aplicando as sanções cabíveis e/ou tecendo recomendações ou determinações, consoante o disposto no art. 36, § 2º, "a", de sua Lei Orgânica:
Sugere-se a improcedência da preliminar suscitada.
1.4 - Quarta Preliminar: Impropriedade da Identificação do Responsável.
A outra manifestação preliminar formulada pelo recorrente aduz a impropriedade na identificação do Responsável, argumentando do seguinte modo:
Ignora o Recorrente o motivo dessa sua indicação como responsável e não reconhece a procedência de tal apontamento. Observa-se, inclusive, que não estão esclarecidos, nos atos, quais elementos probatórios a DCE considerou para assim apontá-lo, configurando-se-lhe cerceamento do direito ao contraditório e ampla defesa, em desacordo com o art. 5º, inc. LV, da Carta Magna.
A Diretoria Técnica parece tê-lo eleito como o "responsável" apenas pelo fato dele ter sido Diretor Geral do DER, no período a que se referem os atos fiscalizados.
Agiu como dantes da vigência da L.C. nº 202/2000. Àquela época, todo ato irregular era dito ser da responsabilidade do Ordenador Primário (o Titulas) da Unidade jurisdicionada. Então, não era atentado para a necessidade de se analisar a fundo o ato inquinado irregular, com o fito de determinar que houvera causado o ilícito e, por conseguinte, sobre quem deveria recair a responsabilização pelo seu cometimento. [...]
A atual LO/TSCE corrigiu a distorção, quando estabeleceu regras mais precisas, principalmente sobre a tomada de contas especial como instrumento para apuração de ilícito, em todos os seus aspectos.
Além disto, clarificou ser do Poder Público, e não da pessoa física Agente Público ou não) o dever de identificar, em processo administrativo, sobre quem deva realizas decisão da Corte de Contas.
[...]
Não consta, do processo em exame, demonstração dos dados obtidos, na auditoria, que retratem a abrangência e o detalhamento conferidos ao exame dos atos impugnados, em suas diversas etapas de instrução; que esclareça quais aos intermediários e preparatórios, integrantes dos procedimento verificados foram tidos como irregulares e a significância dos efeitos das impropriedades detectadas para o cometimento do ato final, qual seja, a autorização pelo Titular da Unidade realizar-se a contratação.
Também, não há demonstração - em momento algum - daquela autoridade ter exercido influência para ser cometida injuricidade, justificadora de impugnação de ato.
Não houve investigação, pelo Corpo Técnico do Tribunal, para apurar quais elementos, nem determinação desta Corte para a unidade proceder, através de sindicâncias e, quiçá, de processo administrativo, na forma da lei.
Simplesmente, foi indicado o Ordenador Primário como responsável, mesmo sem prova de que ele praticara ato irregular, ou que ingerira para viciar ato preparatório determinante da eventual ilicitude do ato final - este, sim, da alçada, no cumprimento das suas atribuições legais.
A questão suscitada pelo recorrente é matéria já tratada nesta Consultoria Geral em diversos recursos propostos sendo que o entendimento esposado, é pela improcedência dos argumentos apresentados na preliminar suscitada, conforme as razões a seguir compiladas:
III. 1.1.4. Impropriedade da Identificação do Responsável.
Ainda em preliminar alega o recorrente em tese, já que não menciona propriamente o ato apontado pela instrução, que ocorreu Impropriedade na Identificação do Responsável uma vez que o processo de Denúncia ao determinar a "audiência", escolheu o recorrente com a pessoa sobre quem deveria recair as responsabilizações pelo simples fato de ser o recorrente o Chefe do Poder Executivo.
Argüi o recorrente em favor da tese defendida que:
Ao escolher o Recorrente como a pessoa sobre quem deveria recair a audiência, pelo simples fato de ser o Chefe do Poder Executivo, o Tribunal procedeu como dantes da vigência da Lei Complementar nº 202/2000. Àquela época, todo ato irregular era dito ser da responsabilidade do Ordenador Primário (o Titular) do órgão sob fiscalização. Então, não era atentado para a necessidade de se analisar a fundo o ato inquinado irregular, com o fito de determinar quem houvera causado o ilícito e, por conseguinte, sobre quem deveria recair a responsabilização pelo seu cometimento. À falta de identificação do agente praticante da irregularidade, tornou-se comum lançá-la à responsabilidade do Ordenador Primário, sob o argumento de que ele poderia exercer direito regressivo contra quem efetivamente houvera praticado o ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico.
A atual LO/TCSC corrigiu a distorção, na medida em que estabeleceu regras mais precisas sobre a tomada de contas especial, como instrumento para apuração do ilícito, em todos os seus aspectos; além de evidenciar ser do Poder Público, e não da pessoa física (Agente Público ou não) o dever de identificar, em processo administrativo, sobre quem deva recair decisão da Corte de Contas.
[..]
Não consta do processo DEN-00/00001678 descrição pormenorizada de auditoria desenvolvida, que retrate a abrangência e o detalhamento conferidos ao exame dos atos impugnados, em suas diversas etapas de instrução pelos órgãos municipais de apoio, bem como que esclareça quais atos intermediários e preparatórios foram entendidos como irregulares, pela DEA, e a significância dos efeitos das impropriedades detectadas para o cometimento do ato administrativo final, pelo Prefeito Municipal.
Também, não há demonstração - em momento algum - de ter o Chefe do Poder Executivo influenciado para o cometimento de eventual discrepância, justificadora da impugnação de ato. Não houve investigação, pela DIRETORIA, para apurar tais elementos, nem determinação para que a Prefeitura Municipal o fizesse, através de sindicância e, quiçá, de processo administrativo, na forma da lei.
Simplesmente, houve a indicação do Ordenador Primário como responsável, sem prova de que ele praticara ato irregular, ou que ingeria para viciar ato preparatório determinante da eventual ilicitude do ato final; este, sim, da alçada do Prefeito Municipal no cumprimento das suas atribuições legais.
Não se encontra na lei, muito menos na doutrina ou na jurisprudência, suporte para a presunção de responsabilidade, nos termos propostos pela DIRETORIA. Ao contrário, é ressaltada a importância de se buscar a verdade substancial, ensinada em lições sobre o "princípio da verdade material" - um dos sustentáculos do "procedimento administrativo".
Não existe razão na afirmação esposada em tese pelo recorrente uma vez que o artigo 6º, inciso I, da Lei Complementar 202/2000, ao estabelecer a Jurisdição do Tribunal de Contas contempla que esta jurisdição abrange: " qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie, ou administre dinheiro, bens e valores públicos, ou pelos quais o Estado ou o Município respondam, ou que em nome destes, assuma obrigações de natureza pecuniária;"
Como se observa o liame que liga o recorrente, na condição de Prefeito Municipal, se dá pelo atrelamento do cargo, na administração de bens públicos, quer por utilizar, arrecadar, guardar, gerenciar ou administrar esses bens, situação já albergada no seio da Constituição Federal, (art. 70), repisado no parágrafo único do art. 58 da Constituição Estadual.
Para sustentar a tese do recorrente este deveria demonstrar que os atos a serem fiscalizados não decorreram da sua atribuição de competência, mas sim da ação de outra pessoa, quer por delegação de função, quer por atribuição legal.
Acerca do instituto da delegação de competência, convém trazer à luz a referências descritas no Parecer COG 422/06, que ao enfrentar questão semelhante, com propriedade asseverou:
Em face dos argumentos, à exaustão, apresentados, improcede a preliminar suscitada.
1.5) Quinta Preliminar: - Art. 70, II, da L.C. nº 202/2000 não é Auto-Aplicável.
O presente recurso apresenta argumentos buscando afastar a aplicabilidade do artigo 70, II, da Lei Complementar 202/2000, sob o argumento de que o dispositivo legal não foi regulamentado, definindo o que seja "grave infração".
A questão, como a anterior, foi objeto de análise pelo Parecer COG 422/06, no Processo REC 02/10983442, tendo sido formulada naquele processo, como também no Processo REC 02/7089250, Parecer COG 552/06, com os mesmos argumentos ora apresentados, merecendo a análise desta Consultoria que ora transcreve-se, por oportuna:
III.1.1.4. - Art. 77, II da L.C. nº 202/2000 não é Auto-Aplicável.
A última das preliminares apontada pelo recorrente defende que o estatuído no art. 77, II da Lei Complementar nº 202/00 não é auto-aplicável, dependendo que essa Corte de Contas regulamente o que é ou quando ocorre "grave infração a norma legal", as graduações de sua significância; e a proporcionalidade da sanção correspondente, recomendada pelo princípio da razoabilidade.
Neste ponto, a simples transcrição do Parecer COG 422/06, basta para espancar a tese defendida:
Outra vez, deve-se julgar improcedente a preliminar suscitada.
2) MÉRITO.
Vencidas as preliminares, o recorrente no recurso proposto busca enfrentar a aplicação das multas de forma individualizada, mencionando contudo que em face das normas legais ditas ofendidas pela instrução, não se aplica o disposto no artigo 70, inciso II, da Lei Complementar Estadual 202/2000, por não serem as normas referendadas de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial.
Como tais argumentos alcançam o mérito dos fatos tidos como irregulares pela instrução, a abordagem de tal argumento será feito na análise de mérito de cada uma das multas aplicadas, na ordem seqüencial a seguir:
2.1 - Item 6.2.1. - Freqüência dos Servidores.
Igual apontamento foi objeto de análise no processo REC. 03/0759808, Parecer COG - 196/07, o qual torna-se oportuno ter como paradigma na presente análise, razão pela qual transcreve-se a argumentação daquele parecer:
Apontado como vulnerado o disposto no artigo 25 da Lei Estadual 6.745/85 e do Decreto nº 3.000/2001, foi aplicada multa ao recorrente em razão da ausência de efetivo controle de freqüência dos servidores do 5º distrito Rodoviário.
O recurso proposto pelo recorrente aborda a multa aplicada, sob distintos aspectos, dividindo a argumentação em dois itens (1 e 2), e subdividindo o item (1) em dois sub-itens, e o item (2) em duas abordagens, metodologia esta que será respeitada na presente análise.
a. Item 1.1 - Os argumentos apresentados pelo recorrente iniciam do seguinte modo:
1. Preliminares:
1.1 - A restrição enunciada no Item 6.2.1 não tipifica situação preconizada pelo art. 70, inc. II, da Lei Complementar nº 202/2000, de que possa resultar imputação de multa pelo Tribunal de Contas, pois:
As questões apresentadas sob a rubrica de preliminares, já foram objeto de análise nas preliminares anteriormente enfrentadas, refutando a matéria pelas razões ali expostas, sendo dispensável nova abordagem nesta oportunidade.
b) Item 1.2 - Segue o recorrente em seu inconformismo manifestando que em relação ao controle de freqüência de servidores, o Tribunal de Contas por sua Diretoria de Controle da Administração Estadual efetuou auditoria no Departamento de Estrada de Rodagem, percorrendo os seus vários Distritos Rodoviários, que constituíam unidades departamentais da Autarquia, produzindo um Relatório de Auditoria individualizado e em cada relatório foi aplicada uma multa, resultando na aplicação de quatro multas pelo mesmo fato considerado ilícito.
Neste ponto, resta verificar a ocorrência do "non bis in idem", princípio clássico de justiça segundo o qual ninguém pode ser punido duas vezes pelo mesmo fato. Sua aplicação objetiva impedir que o Estado abuse do pode-dever de punir aplicando duplicidade de pena a um mesmo fato ocorrido.
Não podemos confundir o fato em si com o ato punível, o fato decorre do acontecido, tendo em vista o local, o tempo, o modo de operar, o fato ser distinto ou o mesmo, já o ato punível, é aquele cuja a previsão legal assim determina.
O apontado pelo recorrente, trata-se na verdade de (04) quatro fatos, ocorridos em locais e tempos distintos, puníveis em razão de uma única previsão legal, sendo portanto perfectível a imputação de tantas multas quantos foram os fatos apontados, embora todos decorram da mesma previsão legal.
Improcedente pois o inconformismo neste sentido.
a) Item 2.1 - Prosseguindo na sua manifestação contrária a multa aplicada o recorrente afirma:
[...] Não foi procedida maior análise das razões de justificativas apresentadas pelo DER, na resposta à diligência; deixaram de ser referidos os principais motivos justificadores expostos, em que se buscou demonstrar a legitimidade da forma de controlar a freqüência de pessoal, adotada pelos Gerentes dos Distritos Rodoviários, consentâneas com as peculiaridades regionais de gestão da autarquia. Por conseguinte, a reinstrução dos autos deu-se de forma deficiente, não transmitindo ao Corpo Deliberativo todos os elementos necessários à formação do seu livre convencimento.
Busca o recorrente alegar cerceamento do contraditório e da ampla defesa, por não haver a instrução atentado para todos os argumentos apresentados pelo recorrente na fase cognitiva do procedimento.
No Relatório nº 072/2003, (fls. 298/315) a questão relativa a multa aplicada foi abordada pela instrução do seguinte modo:
A instrução apontou que a ficha ponto dos funcionários apresentavam-se com anotação de horários fixo de entrada e saída como por exemplo das fls. 47, onde a entrada está registrada 12:30 e a saída 18:30, procedimento este que contraria os artigos 25 e 93 da Lei 6.745/85.
O registro de horários conforme a resposta enviada pelo DER não atende o disposto nos artigos 25 e 93, da Lei Estadual nº 6.745/85, portanto, esta restrição permanece.
Considerando-se que o DER/SC, na fase cognitiva, simplesmente contestou o apontado pela instrução afirmando cumprir orientação da Secretaria de Estado da Administração, afirmando que no entender dele recorrente, o DER continua agindo legalmente em razão de não haver mudança nas normas aplicadas; não se vislumbra a afirmação de que houve por parte da instrução cerceamento do contraditório e da ampla defesa.
Improcedente portanto a contrariedade manifestada neste sentido.
b) Item 2.2 - Por fim o recorrente aborda em sua manifestação de inconformismo o mérito da questão que suscitou a aplicação da multa, alegando dentre outras coisas o que ora se transcreve:
Ratifica-se o que foi anteriormente explicado; é a verdade da maneira como se conduziram os Gerentes Regionais, pelas peculiaridades próprias das atividades sob sua responsabilidade e as relações de trabalho que, no campo, se estabelecem, que, pela própria natureza, não se pode esperar devam corresponder aos mesmos tipos de controles administrativos praticados em repartições localizadas em zonas urbanas, com funções de natureza essencialmente burocrática.
Em razão do exposto e para clarificar a validade do controle de freqüência exercido pelos Gerentes Regionais, são repetidas abaixo as explicações anteriormente submetidas à consideração do Tribunal de Contas:
[...]
O critério adotado pela direção do DER é o que melhor atende as suas peculiaridades, as quais estão comprometidas com a celeridade, a economia e a eficiência das atividades cometidas ao órgão.
Na verdade, a eficiência está relacionada com a idéia de economicidade, e visa atingir os objetivos traduzidos por boa prestação de serviços, do modo mais simples, mais rápido, e mais econômico, elevando a relação custo/benefício do trabalho público.
Assim, a eficiência está voltada para a melhor maneira pela qual as coisas devem ser feitas ou executadas, evitando a forma burocratizada.
então, o princípio da eficiência impõe a Administração Pública à adoção de critérios racionais, o que permite concluir que deve ser eliminado o excesso de burocracia aplicado no controle de freqüência dos servidores públicos.
No caso específico do DER, não restou comprovado que tenha havido prejuízo para os cofres públicos, facilitação para os servidores, diminuição da jornada de trabalho e nem comprometimento das atividades do órgão. Com efeito, a justificativa apresentada pelo DER sobre a Maneira com vem sendo realizado o registro de freqüência é perfeitamente aceitável com o princípio constitucional da eficiência.
Dai conclui-se que a faculdade conferida ao administrador para estabelecer o registro de freqüência dos servidores públicos "... por outra forma que vier ser adotada" (art. 25 do Estatuto vigente), deve ser interpretada em consonância com o princípio da eficiência consignado no art. 37 da Constituição Federal.
Em suma, partindo da premissa de que o pessoal de obras do DER observa rigorosamente a carga horária estipulada por lei, a melhor maneira de se obter esse registro deve ser definido pelo próprio órgão desde que não haja prejuízo para o erário, não fira direitos dos servidores envolvidos nesse critério, e, principalmente, atenda aos interesses da Administração Pública.
[...]
As afirmações constantes do Relatório de Auditoria expressam reflexões interpretativas aferradas à letra de parte do art. 25, dos Estatutos dos Servidores, tentando provar um ponto-de-vista, sem considerar o local, a forma, as peculiaridades da prestação de serviços, vem como a correção e disciplina com que a atual Administração da autarquia exerceu o controle de pessoal. Volta-se a dizer: é até possível, como acontece em quaisquer organizações, ter havido a ocorrência de eventuais discrepâncias; mas, se assim aconteceu, deu-se sem o conhecimento da Administração central do DER, que sempre trabalhou delegando atribuições e confiando nos Gerentes Regionais, porém, sem admitir abusos.
Convém para a análise de mérito ressaltar o constante do relatório de instrução (fls. 25) do processo cognitivo, que se refere a decisão proferida pelo Tribunal de Contas nos autos do Processo AOR - 0389405/80, que tratou da freqüência dos servidores do DER.
Referida Decisão que assinou prazo de noventa dias ao DER/SC, no seu item 6.3 dispôs da seguinte forma:
6.3. - Recomendar ao DER/SC: 6.3.1. A adoção de medidas efetivas de controle do registro de freqüência dos servidores, observado o disposto no art. 25 e parágrafos da Lei Estadual nº 6.745/85. (Processo nº AOR-0389405/80).
Ocorre que o processo AOR - 0389405/80, foi objeto de novas deliberações do Pleno desta Corte de Contas, sendo que, já na decisão 1448/2001, quando foi fixado novo prazo de 90 dias, deixou de mencionar a questão "freqüência dos servidores", advindo ainda, duas novas deliberações Plenárias desta Corte de Contas, Decisão 1956/2002 e 2128/2003, onde novamente foi fixado prazo para o Órgão, mantendo a ausência de referência sobre a "freqüência dos servidores".
Por fim, o processo AOR - 0389405/80, foi merecedor de uma decisão definitiva, traduzida pela Decisão 2038/2004, onde o Tribunal Pleno julgou regulares os atos auditados, declarando do seguinte modo:
6.1. - Conhecer do Relatório de Auditoria realizada no 5º Distrito Rodoviário do Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC (atual Departamento Estadual de Infra-Estrutura - DEINFRA), de Tubarão, com abrangência sobre controles operacional, patrimonial e de pessoal, relativos ao exercício de 1998, para considerar regulares com fundamento no art. 36, § 2º, alínea "a", da Lei Complementar nº 202/2000, os atos e despesas analisados. (grifamos)
Considerando-se a decisão anteriormente transcrita e o fato de que se trata do mesmo questionamento, "controle de freqüência de servidores", considerado por este Tribunal de Contas regular naquele processo referenciado pela instrução, sugere-se o cancelamento da multa aplicada.
Igualmente, mantém-se a sugestão pelo cancelamento da multa nesta oportunidade.
2.2 - Item 6.2.2 - Registro Incorreto de Bens Imóveis.
No item 6.2.2 do acórdão atacado foi aplicada multa em razão daquilo que a instrução chamou de "Registro incorreto de bens imóveis", que na visão da instrução descumpriu o disposto nos artigo 85, 86, 89 e 94 da Lei Federal nº 4.320/64; art. 15, X e XIV do Decreto nº 1.164/96; e ainda, artigo 86 da Resolução TC-16/94.
A instrução em seu relatório conclusivo, fls. 190/191, assenta o tema do seguinte modo:
Quanto ao imóvel de código nº 11.225 (casa de madeira no município de Ermo), foi enviada a respectiva Ficha de Cadastro de Bens, constando às fls. 170 deste processo, o que confirme a regularização.
Com relação ao segundo imóvel, conforme apontado no item 2.5.1 do referido Relatório, fl. 28 deste processo, este consiste em um terreno no município de Praia Grande, registrado incorretamente como no município de Jacinto Machado, e não um alojamento no município de Praia Grande, como afirma a resposta supracitada e respectiva ficha de cadastro enviada (fl. 171). Portanto, com relação a este imóvel, permanece apontada a restrição.
Em sua manifestação de contrariedade o recorrente busca afastar a multa aplicada justificando os fatos na forma que segue:
A restrição de que resultou imputação multa ao Diretor-Geral do DER foi de que, na Ficha de Cadastro de Bens, um terreno localizado no Município de Praia Grande estava registrado incorretamente como estando em Jacinto Machado.
(Por razão que se desconhece os órgãos de apoio, na resposta à audiência remeteram a ficha dobem nº 11239 um alojamento, em Praia Grande).
Assim, em razão de uma imperfeição da Ficha de Cadastro de Bens, a DCE sugeriu multa ao Titular da Autarquia e ela foi aplicada, sob a alegação de descumprimento dos arts. 85, 86, 89 e 94 a 96 da Lei Federal nº 4.320/64, 15, X e XIV, do Decreto nº 1164/96 e 86 da Resolução nº TC-16/94.
[...]
A rigor, o Relatório contém a anotação de uma deficiência isolada, no registro de um bem imóvel. É inegável que o bem foi registrado pela Autarquia; o que necessita é corrigir uma anotação. Isto não caracteriza grave infração a norma legal.
Data vênia, uma recomendação para que houvesse o acerto de tal registro seria mais construtiva do que o efeito de penalizar o Administrador (que aliás, não foi quem efetuou o registro) por um fato dessa natureza, que, em si, não resulta em anulação do controle de direitos patrimoniais, nem afeta o Resultado do Patrimônio Líquido, do Estado ou da Autarquia.
Trata-se a materia sob exame, como se observa, de uma auditoria de gestão, ou operacional, para avaliação dos mecanismos de controle aplicados pelo DER aos Distritos Rodoviários, no tocante ao controle de bens imóveis, onde não se coaduna à aplicação de multa, conforme entendimento que nasce da leitura do artigo 3º, Parágrafo ùnico da Resolução TC -16/94, que traça os objetivos básicos da auditoria operacional, que para melhor entendimento, ora transcreve-se:
Art. 3º - A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional, patrimonial e dos atos de pessoal das Administrações Estadual e Municipais será exercida em todos os níveis, inclusive pelo acompanhamento da execução dos projetos e atividades e da movimentação de recursos de fundos especiais ou contábeis.
Parágrafo Único - A auditoria operacional tem como objetivos básicos:
a) Determinar a eficácia, eficiência e economicidade das operações;
b) Avaliar a eficácia do controle na administração dos recursos;
c) Avaliar o grau de cumprimento dos objetivos e metas previstas;
d) Identificar áreas críticas na organização e funções da unidade;
e) Avaliar o grau de confiabilidade e segurança dos serviços, inclusive os informatizados;
f) formular recomendações para superar as deficiências observadas, (grifamos).
Verifica-se portanto, que em se tratando de auditoria operacional, não se coaduna a aplicação de multa, mas tão somente a recomendação, procurando superar as deficiências observadas.
Tem pertinência portanto a observação proposta pelo recorrente, de que a recomendação para o ajuste do registro apontado é mais adequada a auditoria realizada, razão pela qual sugere-se o cancelamento da multa aplicada.
2.3 - Item 6.2.3 - Devolução de Equipamentos.
Verifica-se que no item 6.2.3 do acórdão recorrido, foi aplicada multa ao administrador em razão do recebimento de equipamentos cedidos as Prefeituras Municipais, sem condições de uso e em péssimo estado de conservação.
Aponta a auditoria que tal ocorrência deixa de atender o disposto na cláusula terceira do contrato de cessão de uso formulado entre a autarquia e as Prefeituras Municipais.
A cláusula contratual apontada tem a seguinte redação:
Cláusula Terceira - Do prazo
O prazo de permanência dos equipamentos à disposição da CESSIONÁRIA será de acordo com o estabelecido na Cláusula Primeira do presente Contrato, podendo ser prorrogado, através do ofício do senhor Prefeito ao Secretário dos Transportes e Obras, que decidirá sobre o novo prazo de permanência, após sua autorização.
Independentemente da prorrogação do prazo, o objeto do Presente Contrato deverá ser devolvido à CEDENTE, em perfeitas condições de uso e trabalho, respeitando o prazo constante na Cláusula Primeira ou de sua prorrogação.
Como razão de recurso o recorrente alega que:
Registra a DCE ter encontrado equipamentos no Distrito Rodoviário, que haviam sido emprestados a Prefeituras e agora estavam parados no seu pátio, entendendo que, em razão de se apresentarem em péssimo estado de conservação, houvera sido descumprida a Cláusula Terceira do seu Contrato de Cessão, segundo a qual o equipamento deveria ser devolvido à Cedente, em perfeitas condições de uso e trabalho.
Em outros processos, já se apontou a impraticabilidade de tal cláusula, feita constar em Contratos de Cessão de equipamentos rodoviários; ou apontada pela DCE como faltante, em tais atos.
O contrato firmado não definiu, em si, o que é perfeita condição de uso e trabalho. A própria DCE verificou essa situação, dizendo às fls. 192: "que tais contratos não estabelecem os critérios de avaliação destas condições, que deveriam ser feitas através de vistorias, nos momentos de cessão e devolução".
[...]
Acresce a esse aspecto o fato de que os bens cedidos pelo DER nunca foram novos, O KM; só se procedeu a cessão deles depois de bastante usados; muita vez, a Prefeitura cessionária encarregou-se de recuperar o bem, às suas expensas. Ademais, pode-se indagar: e se durante a cessão, o equipamento pelo próprio uso normal se estragasse em definitivo, obrigar-se-ia a Prefeitura a ter de entregar um novo bem ao DER, em perfeita condição de uso e trabalho?
O documento de folhas 64 do processo de conhecimento identifica que os equipamentos emprestados relacionados às folhas 30, apresentavam estado de conservação em 16/07/2001, inservível, ruim e regular, demonstrando que conforme aponta o recorrente, os bem cedidos apresentavam um estado de conservação não condizente com a exigência fixada na cláusula terceira do contrato de cessão, e que por vez, até mesmo equipamento inservível é objeto de cessão, como o notoniveladora com o número patrimonial de 06567.
Considerando estas circunstâncias e a reconhecida ausência de critérios de avaliação das condições dos bens cedidos, parece que, a recomendação para a Autarquia adotar o procedimento de vistoria nos momentos de cessão e devolução do bem, é solução mais adequada que a aplicação de multa.
Considere-se ainda que visivelmente a auditoria neste tema, buscou identificar os meios de controle do órgão, caracterizando uma auditoria operacional, o que remete ao já exposto no item anterior, conforme disposição do artigo 3º Parágrafo Único da Resolução TC - 16/94, que traça os objetivos das auditorias operacionais.
Razão pela qual sugere-se o cancelamento da multa aplicada.
2.4 - Item 6.2.4 - Não Contabilização na Conta 3.06.02.06.
A multa relativa ao item 6.2.4 do acórdão recorrido integra no relatório de instrução do processo de conhecimento os mesmos argumentos da multa aplicada no item anterior, (6.2.3), ou seja, item 2.8 do Relatório de Instrução.
Novamente se está diante de uma verificação do controle de patrimônio, fruto portanto, de uma auditoria operacional, permanecendo o entendimento de que em tais auditorias não se aplica multa, mas fixa-se recomendações ao administrador, segundo o disposto no art. 3º Parágrafo Único da Resolução TC-16/94.
Razão pela qual, deixa-se de analisar o mérito do apontamento, sugerindo o cancelamento da multa aplicada.
2.5 - Item 6.2.5 - Execução Irregular de Contrato.
No tocante a multa do item 6.2.5 é apontado como razão no relatório de instrução a irregularidade na execução do contrato PJ nº 096/2000, celebrado entre o DER/SC e a empresa MACOFER - Materiais de Construção Fernandes Ltda., entendendo a instrução que não foi cumprida a cláusula 9º do referido contrato, em desatenção do disposto no artigo 66 da Lei Federal 8.666/93, e ainda, a contratação feriu o artigo 37, II, da Constituição da República.
Em face da similaridade existente entre o apontado neste item, e a análise efetuado no parecer COG 196/07, processo REC 03/0759808, adota-se aquelas razões como paradigma do presente feito.
Em suas razões de recurso o recorrente afirma:
Não procede o entendimento da DCE. O Departamento de Estradas de Rodagem contratou a empresa SETEP Ltda. Para a realização de serviços de conservação rodoviária, na malha pavimentada e não pavimentada do Distrito Rodoviário. O Fato dela ter sua sede em Criciúma não impede de prestar os serviços contratados; e não há lei que a obrigue a ter sede ou escritório no local da prestação de serviços para poder contratar, muito pelo contrário, a jurisprudência é firme em vedar essa espécie de exigência.
É inegável o elevado grau de deterioração das estradas estaduais, o que está a exigir permanentes serviços de manutenção e conservação. Isto é procedido pelo próprio corpo funcional do DER, como também através de empresas que atuam nessa área.
Até diante da incapacidade do Estado de admitir pessoal, em razão da Despesa Total com Pessoal (art. 18 da L.C. Nº 101/00) encontrar-se acima do limite admitido pelo art. 20, incs. II da LRF, o DER encontrou na terceirização de mão de obra a solução para manter conservadas as estradas, até então só a cargo do pessoal do próprio quadro. Valeu-se da colaboração de empresas prestadoras de serviço de conservação rodoviária, para locar mão-de-obra indireta, agindo em conformidade com a legislação estadual.
[...]
Não se descumpriu ao art. 37, II, da Constituição Federal, pois que não ocorreu investidura de pessoa em emprego público.
Parte do contrato com a SETEP destinou-se a locação de mão-de-obra indireta, com o que o DER a terceirizou mão-de-obra, em substituição de servidores, para serviços de conserva de estradas - figura prevista pelo art. 18, § 1º, da LRF. Afora isto, a empresa adimpliu as demais obrigações contratuais. Daí, as medições efetuadas e as faturas expedidas e pagas.
Por primeiro, a questão resume-se em estabelecer se a contratação nos moldes em que foi feita ofende ou não o disposto no artigo 37, II da Constituição Federal constituindo em burla ao concurso público.
A razão da indagação decorre de o DER/SC ter como finalidade a conservação das estradas de rodagens do estado de Santa Catarina, mantendo para tanto, no seu quadro de pessoal, um número de servidores cuja a função e exatamente o serviço prestado pela empresa contratada. Sendo desta forma considerada pela instrução uma atividade fim e não uma atividade meio da autarquia auditada.
No tocante à possibilidade de terceirização de serviços na Administração Pública o Tribunal de Contas respondendo a consulta formulada no processo CON-196600/81, através do Parecer COG-527/98, firmou o seguinte entendimento:
[...]Terceirização de Mão de Obra. Licitação. Cooperativas. A contratação mão-de-obra pela Administração Municipal, através de Cooperativa, deverá ser realizada com parcimônia, sendo possível quando se tratar de serviços especializados ligados à atividade-meio e desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação, vedado para a realização de serviços que constituam atividade fim da administração pública ou cujas funções sejam próprias de cargos integrantes do seu quadro de pessoal, face o disposto no artigo 37, II, da Constituição Federal. [...]
Contudo, convém neste momento transcrever os argumentos do Parecer COG 166/05, sobre terceirização de serviços pela Administração Pública, por esclarecedor sobre o tema:
Inicialmente, cabe registrar que a terceirização na Administração Pública há muito vem se tornando expressiva para realizar as atividades-meio, objetivando o enxugamento da máquina administrativa para que o Estado possa melhor atender e disponibilizar suas atividades-fins.
A terceirização na Administração Pública brasileira teve sua expressividade inicial no Decreto-lei nº 200/67, nos seguintes termos:
Art. 10 - A execução de atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada:
§ 7º - Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material das tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos da execução. (grifamos)
A propósito, veja-se os ensinamentos do Professos Marcos Juruena Villela Souto:
Em tempos de modernização e diminuição da máquina do Estado, os cargos públicos só devem ser providos ou criados se envolverem atividades típicas do Poder Público, notadamente, as que exigem manifestação de poder de império (polícia, fiscalização, controle e justiça). As demais atividades que não exijam uso de força ou independência no controle podem (e, muitas vezes, devem) ser terceirizados. [...]4
[...]
Ainda sobre a terceirização de serviços de apoio, cita-se os ensinamentos de Carlos Pinto Coelho Motta:
Por terceirização entende-se a contratação de empresas especializadas, terceiros para realização de atividades-meio de determinada organização. Para que ela se realiza da forma com permitida pela legislação vigente, o plano de cargos e carreiras da União, Estado ou Município devera ser omisso no tocante ao cargo que se pretenda terceirizar. (g.n)5
A luz deste entendimento, temos que a terceirização segundo as regras fixadas no Decreto Lei 200/67, tinha como objetivo básico desobrigar a Administração Pública da realização material das tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, buscando afastar a Administração Pública daquelas tarefas que não configuram atividades típicas do Estado, atividades estas que não envolvem manifestação do poder de império, como poder de polícia, fiscalização, controle e aplicação da justiça.
Os fatos apontados como irregulares são eminentemente executivos, não envolvendo nenhuma das atividades típicas do Estado, trata-se de trabalho de natureza eminentemente de execução de serviços, envolvendo inclusive, trabalho braçal, como roça, capina, aterramento de buracos etc.
Embora o DER/SC, tenha em seu quadro de pessoal, servidores de manutenção para tais serviços, este tipo de terceirização não deve ser considerada como vedada, considerando-se a natureza da prestação de serviço contratado, que evidencia-se como serviço de apoio e não como função típica de Estado para o qual o DER/SC foi constituído.
Deve-se considerar ainda, que os servidores do DER/SC, que desempenham estas funções, são servidores remanescente de outra época, onde a visão da Administração Pública tinha um foco distinto do atual, onde não se pensava em uma máquina administrativa menor e mais eficaz, não podendo tais servidores serem simplesmente descartados para tornar a Administração Pública mais dinâmica e atualizada.
A fase de transição, leva a convivência de servidores efetivos e trabalhadores terceirizados, desempenhando concomitantemente funções semelhantes, sem desnaturar a condição da natureza do serviço, qual seja, apoio para consecução da finalidade.
Deve-se considerar ainda o fato de que o DEINFRA, entidade que sucedeu o DER/SC, teve como suporte legal o disposto na Lei Complementar Estadual 244/03, afixada a possibilidade da contratação de empresas terceirizadas para consecução de seus objetivos, conforme estabelece o artigo 4º, inciso VI, ora transcrito:
Art. 4º - São atribuições do DEINFRA, em sua esfera de atuação:
VI - elaborar estudos e projetos, especificações e orçamentos, locar, construir, conservar, diretamente ou por delegação, restaurar, reconstruir, promover melhoramentos e administrar, diretamente ou através de terceiros, as estradas de rodagem do Plano Rodoviário do Estado, inclusive pontes e obras complementares; (grifamos)
Neste angulo de visão, sugere-se que a multa aplicada seja cancelada.
Adota-se o mesmo entendimento na situação analisada, sugerindo o cancelamento da multa aplicada.
2.6 - Itens 6.3 - 6.3.1; 6.3.2 - Recomendações.
O recorrente manifesta-se sobre as recomendações feitas no acórdão prestando informações acerca das providências administrativas, não necessitando análise conclusiva neste grau recursal.
3 - OBSERVAÇÃO.
Necessário se faz chamar a atenção do Conselheiro Relator para a coincidência de alguns temas deste Recurso, com outros (15) quinze processos relacionados pelo recorrente, como os processos mencionados às folhas 16; do presente recurso, que mereceram desta Consultoria Geral, análise semelhante a aqui exposta, sendo que os outros processos de recurso, foram distribuídos para diferentes relatores.
Deve-se, em nome da uniformidade da decisão, atentar para o andamento dos demais recursos propostos, ou pelo menos, alertar no julgamento, para a existência destes outros recursos.
Ante o exposto, sugere-se ao relator que em seu Voto propugne ao Pleno para:
1) Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar nº 202/2000, interposto contra o Acórdão 1387/2003, proferido na Sessão Ordinária do dia 11/08/2003, no Processo AOR - 01/04760320, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial para:
1.1) Cancelar as multas constantes dos itens 6.2.1; 6.2.2; 6.2.3; 6.2.4 e 6.2.5 do Acórdão 1388/2003, tornando sem efeito o item 6.2;
2) Manter na íntegra os demais termos do acórdão recorrido.
3) Dar ciência desta Decisão, bem como do Parecer e Voto que a fundamentam ao Sr. Edgar Antônio Roman, ex-Diretor Geral do Departamento de Estradas de Rodagem, bem como ao DEINFRA.
Consultor Geral 3
Transcrição do Parecer COG 552/06. Processo REC 02/7089250. Argumentos compilados do Parecer COG 422/06. Processo REC 02/10983442. Decisão 2358 Sessão 06/11/2006. 5
In:Curso Prático de Direito Administrativo. Belo Horizonte: Del Rey. 2. Ed. Rev. Atual. Ampl. 2004. Pg. 157)
Art. 10 - A autoridade administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá imediatamente adotar providências com vistas à instauração de tomada de contas especial para apuração de fatos, identificação dos responsáveis e quantificação do dano, quando não forem prestadas as contas ou quando ocorrer desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores públicos, ou ainda se caracterizada a prática de qualquer ato ilegal, ilegítimo ou antieconômico de que resulte prejuízo ao erário.
§ 1o - Não atendido o disposto no caput deste artigo, o Tribunal determinará a instauração da tomada de contas especial, fixando prazo para cumprimento dessa decisão.
Art. 32 - Configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade que resulte dano ao erário, o Tribunal ordenará desde logo, a conversão do processo em tomada de contas especial se o dano apurado for de valor igual ou superior àquele previsto no § 2º do art. 10 desta Lei.
Art. 65 - Qualquer cidadão, partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas do Estado.
§ 4º - Na apuração dos fatos denunciados, se configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade de que resulte dano ao erário, o Tribunal ordenará, desde logo, a conversão do processo em tomada de contas especial, se o dano apurado for de valor igual ou superior àquele previsto no § 2º do art. 10 desta Lei. (ressaltamos)
Art. 35 - O Relator presidirá a instrução dos processos de que trata este capítulo, determinando, mediante despacho singular, por sua ação própria e direta, ou por provocação do órgão de instrução ou do Ministério Público junto ao Tribunal, antes de se pronunciar quanto ao mérito, as diligências e demais providências necessárias ao saneamento dos autos, bem como a audiência dos responsáveis, fixando prazo para atendimento, na forma estabelecida no Regimento Interno, após o que submeterá o processo ao Plenário ou à Câmara respectiva para decisão de mérito.
Parágrafo único - Audiência é o procedimento pelo qual o Tribunal dá oportunidade ao responsável, em processo de fiscalização de atos e contratos e na apreciação de atos sujeitos a registro, para justificar, por escrito, ilegalidade ou irregularidade quanto à legitimidade ou economicidade, passíveis de aplicação de multa. (ressaltamos)
Art. 36 - A decisão do Tribunal de Contas em processos de fiscalização de atos e contratos e de apreciação de atos sujeitos a registro, pode ser preliminar ou definitiva.
§ 2º - Definitiva é a decisão pela qual o Tribunal:
a) manifestando-se quanto à legalidade, eficiência, legitimidade ou economicidade de atos e contratos, decide pela regularidade ou pela irregularidade, sustando, se for o caso, a sua execução ou comunicando o fato ao Poder competente para que adote o ato de sustação; (grifamos)
"(...) A delegação é o instituto por meio do qual o titular de uma competência legal ou constitucionalmente atribuída - delegante - transfere a outrem - delegado - o seu exercício. Tal deslocação, na lição de Regis Fernandes de Oliveira, pode-se dar de duas formas:
a) por previsão legal - caso em que estar-se-á diante de uma transferência, em caráter permanente, da competência para a prática reiterada de atos, dotada de generalidade e abstração.
b) por ato individual ou concreto - em que a delegação alcança apenas uma ação, esgotando-se na simples deliberação dirigida a alguém.
Há que se identificar, também, a delegação com ou sem reserva de poderes, a depender se o delegante, concorrentemente com o delegado, pode ou não praticar o ato/medida objeto da delegação.
É importante frisar que a delegação somente pode ocorrer caso haja permissivo legal ou constitucional, ou seja, há necessidade de autorização normativa, pois existem determinadas atribuições cujo exercício não pode ser repassado; são prerrogativas privativas/inerentes ao órgão ou agente consideradas indelegáveis.
Regra geral, a delegação ocorre de escalões superiores para inferiores da estrutura da Administração Pública, almejando conferir maior agilidade e rapidez na tomada de decisões, assim como liberar a autoridade ou órgão superior da execução de tarefas rotineiras e repetitivas. Mas isso não exclui sua existência entre órgãos/agentes distintos ou pessoas estranhas à Administração. Oportuna é a lição de Odete Medauar sobre este aspecto:
"[...] O termo delegação nem sempre é utilizado, no ordenamento pátrio, com o sentido acima exposto, em que a transferência de atribuições ocorre de superior hierárquico para escalões inferiores, na mesma estrutura. Menciona-se o termo para a transferência de competências a entidades da Administração Indireta, efetuada mediante a lei que as instituiu. Também para a transferência da execução de serviços públicos objeto de concessão, permissão e autorização. E, ainda, quando se criam ordens profissionais (OAB, CREA, CRM etc.) e se atribuem a estas as atividades relativas à fiscalização do exercício profissional em suas respectivas áreas. O Dec-lei 200/67 refere-se a execução de programas federais delegada, mediante convênio, a órgãos estaduais e municipais (art. 10, §5º)."2
O ato de delegação tem forma escrita, na qual ficará consignado em que limites os atos e/ou medidas serão repassados e por quanto tempo perdurará o seu exercício. Além disso deverá ser publicado no diário oficial, a fim de que todos saibam por quem será exercida a prerrogativa, que por elas ficará responsável.
Quanto a este aspecto, é importante frisar que a regra é excluir de responsabilidades o delegante, posto que não será ele, pessoalmente, quem irá dar efetividade aos atos. Excepcionalmente, quando ficar caracterizada a sua participação ou tendo conhecimento de ilegalidades provenientes da delegação, não adotar providências no sentido de sanar as incongruências ou representar contra o delegante, é que se cogitará de sua culpabilidade.
Cumpre destacar, novamente, lições de Regis Fernandes de Oliveira acerca da responsabilidade das duas figuras centrais do instituto, delegante X delegado:
"A responsabilidade implica na imputação jurídica a quem deva suportar a conseqüência de uma ação antijurídica. Imputável é quem pratica o ato. Responsável, quem pode suportar suas conseqüências.
Como ensina Caio Tácito, 'a responsabilidade administrativa, civil ou penal pelos atos praticados em regime de delegação de competência, pertence ao autor, ou seja, à autoridade delegada. O delegante somente dela participará se, por qualquer forma, concorrer diretamente, para a realização ou a confirmação do ato".
No mesmo sentido é a posição de Gordilho, ao afirmar que 'o delegado é inteiramente responsável pelo modo com que exerce a faculdade delegada' (tradução nossa).
É este, também, o entendimento de Clenício da Silva Duarte. Odete Medauar afirma que, transferida a competência para a prática do ato, nenhuma reserva cabe mais à autoridade delegante, ficando o delegado responsável pelo exercício ou prática das atividades delegadas, pois seria absurdo que o delegante transferisse atribuições e continuasse responsável por atos que não praticou.
A matéria foi excelentemente analisada em acórdão do Supremo Tribunal Federal, no qual se decidiu que 'é da responsabilidade do Ministro de Estado o ato por ele praticado por delegação do Presidente da República, na forma da lei'. Como razões de decidir, o Ministro Themístocles Cavalcanti afirmou que, 'transferida a competência, nenhuma reserva é feita à autoridade delegante, ficando o delegado responsável pela solução administrativa, e aplicação da lei'.
Em seguida, afirma o Ministro que 'na delegação de funções é diferente, porque os fundamentos do ato, as razões de decidir pertencem à autoridade delegada'.
A irresponsabilidade do delegante decorre do fato de que, ao delegar, nos estritos termos do previsto na lei permissiva, por pressuposto fê-lo em agente ou órgão que estava credenciado pela própria lei. A fidúcia é pressuposta. O agente titular de um cargo ou função pública está devidamente qualificado para o exercício das funções próprias e as que lhe forem delegadas. No caso do Presidente da República, maior razão a se afirmar sua irresponsabilidade. É que o parágrafo único do art. 84, de forma expressa, indicou a quais autoridades se pode delegar. Ainda que o Presidente tenha confiança em outro ocupante de cargo público, não poderia a ele delegar, se não figura no rol dos taxativamente indicados. Ora, se não há relação de confiança, provindo da lei o número das autoridades aquém se pode delegar, nenhum sentido tem que, ainda assim, fique responsável por atos de terceiros. Diga-se o mesmo, das demais autoridades. Imaginemos o ordenador de despesa a quem se delegou a prática de algum ato. Se ultrapassou os limites das atribuições transferidas, responde, pessoalmente, pelo excesso que cometeu ou pelo dolo ou culpa com que praticou o ato.
Caberia, agora, indagar se é possível a aplicação de responsabilidade solidária do delegante por culpa in elegendo ou in vigilando.
Augustin Gordillo admite-a.
Não se pode concordar com a posição do ilustre jurista argentino. Todos os agentes públicos, em princípio, estão aptos a exercer as funções a ele cometidas. Inclusive, a própria Administração Pública, por força da desconcentração, fixa as competências próprias de cada órgão. Nela investe, segundo se supõe, os agentes mais aptos. Se existe a previsão legal da possibilidade da delegação e é ela transferida a um órgão que é ocupado por determinado agente irresponsável, a este será imputado eventual excesso ou responsabilidade e pelo descumprimento, alteração ou indevido cumprimento da matéria delegada. É que, na medida em que a Constituição estabeleceu as autoridades a quem se pode delegar, pressuposto é que estejam aptas ao exercício de atribuições transferidas. Quem ocupa alto posto da República é responsável pelos atos que pratica, delegados ou não.
Caso o delegante não tenha a competência ou tendo-a, não está por lei, autorizado a delegá-la, e ainda assim o faz, evidente que o cometeu ele uma infração administrativa e por ela responde.
Evetualmente poder-se-á admitir a responsabilidade solidária, caso o delegado tenha ciência do comportamento da autoridade e não represente contra ela, praticando os atos que sabe indevidos, por lhe falecer competência, em face da incompetência do delegante
O comportamento é contrário ao direito e pode ensejar aplicação de sanção."
A Consultoria Geral deste Tribunal de Contas, no Processo nº CON-04/00311879, da Companhia Catarinense de Águas e Saneamento, por meio do Parecer nº COG-052/04, também entendeu aplicável a culpa in elegendo para caracterização da responsabilidade do delegante perante o Tribunal de Contas:
"EMENTA. Consulta. Constitucional. Administrativo. Ordenador Primário. Delegação de Responsabilidades. Responsabilidade Solidária.
Na fixação de responsabilidade de quem seja ordenador de despesa nas diversas entidades do Poder Público Estadual e Municipal, deverá esta Corte, diante do ato de delegação de competência, proceder ao exame minucioso do referido ato, conforme disposições da Lei Complementar nº 202/00 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas).
Do mencionado exame deverá constar a apreciação preliminar da competência para delegar, a qual se restringe, no âmbito da administração indireta estadual, pelas leis que autorizaram sua constituição e pelos respectivos estatutos ou contratos sociais, nos termos do inciso III, do §3º do art. 58 da Lei Complementar nº 243, de 30 de janeiro de 2003, que estabeleceu a nova estrutura administrativa do Estado de Santa Catarina.
[..]
A função administrativa é, por si, matéria de natureza delegável pelo que, em princípio, não se vislumbra impossibilidade jurídica a que o ordenador de despesa originário delegue atribuições inerentes à administração financeira, contábil, operacional e patrimonial da entidade pela qual responda ou órgão a ela subordinado.
[...]
No que concerne à responsabilidade administrativa, o ordenador de despesa original, assim definido em lei, responde pelos atos e fatos praticados na sua gestão.
Em caso de existência de ato de delegação regular, serão partes nos processos de prestação e de tomada de contas, de auditoria e outros de competência desta Corte, somente os ordenadores de despesa delegados.
Serão solidariamente responsáveis, e com isso também partes jurisdicionadas nos mesmos expedientes, os agentes delegantes, nos casos de delegação com reserva de poderes ou de comprovada participação na realização de atos dos quais provenham conseqüências antijurídicas ou mesmo em razão de culpa pela má escolha da autoridade delegada."
O Tribunal de Contas da União, no Processo n. TC-005.147/95-6, assim posicionou-se:
"Auditoria. IBAMA. Licitação. Contrato. Pedido de reexame de decisão que aplicou multa aos responsáveis em decorrência da prática de atos de gestão antieconômicos, consistentes no superdimensionamento da capacidade contratada de equipamentos reprográficos. Comprovação de inexistência de responsabilidade por parte de alguns dos responsáveis. Não comprovação pelos demais. Conhecimento. Provimento. Juntada às contas.
[...]
4.3.2.4.5. A respeito da distribuição da responsabilidade entre delegante e delegado, cabe ter presente excertos do Voto do Exmo. Ministro aposentado do STF - Dr. Themístocles Cavalcante Relator do Mandado de Segurança nº 18.555-DF, do qual resultou a Súmula nº 510 daquele Tribunal (2) ("In: Referências da Súmula do STF; Noronha, Jardel e Martins, Odaléia; Vol. 27, pp. 166/171), a seguir transcritos:
No exercício da função da delegada, quem exerce o faz em nome próprio ou em nome da autoridade que delega.
No ato da delegação, o poder delegante transfere também para o seu delegado a jurisdição própria para conhecer do seu ato ou a conserva.
Em outras palavras: o ato é de quem pratica ou continua vinculado à autoridade que delega.
(omissis)
Transferida a competência, nenhuma reserva é feita à autoridade delegante, ficando o delegado responsável pela solução administrativa e aplicação da lei.
Nem teria sentido transferir a função e reserva-se a responsabilidade pelo ato.
(omissis)
Na delegação de funções [...]os fundamentos do ato, as razões de decidir pertencem à autoridade delegada.
4.3.2.6. Na linha do acima mencionado Voto, tem-se as seguintes posições doutrinárias:
A delegação de competência para a prática de atos administrativos de qualquer natureza exclui, da autoridade delegante, a autoria da prática de tais atos. ("In: Delegação de Competência; Ferreira, Firmino; Revista de Direito Administrativo nº 91, pp. 420/423; parecer do Sub Procurador-Geral da República emitido no Mandado de Segurança nº 54.504 impetrado ao Tribunal Federal).
Na relação entre um e outro, o ato do delegado é da responsabilidade pessoal deste, e não do delegante, salvo na delegação de assinatura, como adiante se verá ("In: Da Delegação Administrativa; Podné, Lafayette; revista de Direito Administrativo nº 140, pp. 1/15 - grifo no original)
4.3.2.7. Finalmente, faz-se referência ao Parecer do Ilustre ex-Procurador Geral desta Casa - Dr. Franscisco de Salles Mourão Branco exarado no TC nº 015.989/87-9 (consulta sobre procedimentos adotados ante delegação de competência) cujo segmento abaixo reproduz-se ("in verbis"):
15. Por oportuno ressaltar o princípio consagrado na Sessão de 15.12.81 (cf. TC 20.511/79, Anexo VI da Ata nº 95/81), pelo qual não padece dúvida de que por força da delegação e seu ato formal, o ordenador de despesa, no exercício é a autoridade delegada, responsável perante este Tribunal, nos termos do art. 80 do Decreto-lei nº 200/67. É este agente quem se sujeita à tomada de contas, consoante o que estatui a mesma Lei da Reforma Administrativa, em seu art. 81. Uma vez inscrito, pelos órgãos de contabilidade, como responsável, porque ordenador das despesas feitas, só poderá ser exonerado de sua responsabilidade após julgadas regulares por suas contas pelo Tribunal de Contas, nos precisos termos do citado art. 80 e do art. 34, inciso I, do Decreto-lei nº 199/67. Daí decorre que o delegante somente será responsabilizado quando houver avocado o caso, na forma permitida desde o Decreto nº 86.377, editado ulteriormente ao entendimento firmado neste Tribunal sobre o assunto (cf. v. decisão de 03. 07/80), ou, como salientado na assentada de 15.12.81, quando ocorrer responsabilidade solidária com o delegado na hipótese, ali assentada, de parcela cuja concessão não podia ignorar.
[...]
4.3.2.8.1. Assim, o que se tem de avaliar é quais atos dos subordinados devem obrigatoriamente ser supervisionados e controlados pelo superior hierárquico, visto que se tal supervisão fosse irrestrita, a delegação de competência perderia, por completo, seu sentido. Essa avaliação somente pode ser realizada caso a caso, levando-se em conta aspectos de materialidade, amplitude e diversidade das funções do órgão, grau de proximidade do ato com suas atividades-fim, dentre outros inerentes à especificidade de cada caso.
[...]
4.3.2.9. Quanto à questão em tela, crê-se que a obrigação quanto à estimativa do consumo de cópias, à análise financeira do contrato de locação de máquinas reprográficas e ao acompanhamento de sua execução deve ficar restrita aos cargos diretamente relacionados com a aludida contratação, principalmente devido ao cunho eminentemente administrativo dos atos questionados.
4.3.2.9.1. Certamente, se fosse exigido que a supervisão do Presidente do IBAMA abrangesse tais atos ( e outros análogos), sua gestão seria dispersa, afetando a eficácia da Entidade quanto às suas finalidades regimentais, esta, sem dúvida, responsabilidade de seu Dirigente máximo."
Distinções também devem ser feitas entre a delegação e outras figuras próximas, costumeiramente utilizadas pela Administração e objetos de confusão por parte dos aplicadores da lei:
Delegação e convênio - O convênio implica concordância de duas pessoas jurídicas do mesmo ou de âmbito público diverso, ou meramente administrativas para execução de lei, serviço ou decisão. A delegação não se reduz a atos de mera execução, tal como ocorre no convênio.
Delegação e traslação de funções - Ocorre a traslação de funções quando é criada uma representação do órgão em outra unidade federativa ou, em se tratando de Estado-membro, a instituição de órgão em algum Município que desempenhe parte das funções afetas ao órgão central. Por exemplo, o Tribunal de Contas da União cria uma representação nas unidades federadas ou o Tribunal de Contas do Estado designa servidores para, de forma permanente, exercerem algumas das atribuições que lhe são próprias. Era o que estabelecia o §2º do art. 72 da Constituição de 1967, com a redação da Emenda Constitucional n. 1/69. Difere da delegação, uma vez que esta importa transferência de competência, enquanto a traslação é mera representação orgânica de órgão central.
Delegação e substituição (suplência) - Na substituição, o substituto exerce as mesmas funções do substituído. Há mudança apenas do agente encarregado de exercer a competência afeta ao cargo. O substituto investe-se na soma de poderes que compete ao substituído. Na delegação, não há outro agente no exercício pleno da competência fixada ao delegante. Apenas uma parcela específica de atribuição é transferida. A competência do delegado fica acrescida; a do substituto é a mesma do substituído.
Delegação e mandato (representação) - Também não se pode confundir o mandato com a delegação. No mandato, o representante age em nome do representado. Na delegação, o delegado agem em razão do cargo ou função que ocupa, em seu próprio nome. Os atos dos representados são imputados ao representante. Na delegação, os atos do delegado a ele são imputados.
Delegação e prorrogação de competência - verifica-se a prorrogação de competência quando o titular do cargo deixou de o ser, mas, por determinação superior, nele continua até a assunção do novo titular. É a mesma competência, exercida pelo mesmo agente, que não mais é titular do cargo, mas que a desempenha para que não fique interrompida a atuação do órgão. Normalmente, opera-se a prorrogação por designação do superior hierárquico.
Delegação e deferimento de competência - "o deferimento de competência consiste no ato jurídico pelo qual o inferior hierárquico submete ao superior a resolução de assunto da sua competência, que legalmente lhe fora atribuída, para que lhe dê orientação a respeito, tendo em vista dúvidas suscitadas em seu espírito". Não há confusão possível. Diante de hipótese concreta, o inferior, à vista de situação inusitada, ao invés de decidir, prefere submeter ao superior a resolução sobre a matéria, em face de eventual dúvida ou da necessidade de que se fixe orientação a propósito.
Delegação e Imputação de funções - Na relação hierárquica, incumbe ao superior atribuir o exercício de funções a seus subordinados. Não se cuida de delegação, mas de mera distribuição interna de exercício de atividades.
O Tribunal de Contas da União, nos autos do Processo nº 010.770/2000-7, por meio do Acórdão nº 364/2003, assim se manifestou:
[...] Segundo o saudoso mestre Hely Lopes Meirelles ('Curso de Direito Administrativo Brasileiro', 18ª ed., editora Malheiros, p. 279) 'com a homologação a autoridade homologante passa a responder por todos os efeitos e conseqüências da adjudicação, isto porque a decisão inferior é superada pela superior, elevando-se, assim, a instância administrativa.'
Outrossim, a homologação é modalidade de ato administrativo que decorre do poder hierárquico da autoridade superior em relação à autoridade inferior, atendendo ao aspecto do controle das atividades administrativas, sendo este tanto um princípio do Direito Administrativo quanto da Ciência da Administração.
Ainda, reforça a responsabilidade da dirigente máxima da Companhia o fato de que a realização da despesa é precedida de um conjunto de atos que vão desde a previsão de recursos orçamentários e elaboração do projeto básico aprovado até a prestação do serviço ou entrega do bem com o conseqüente pagamento. Todos esses atos são de responsabilidade do dirigente da entidade, salvo as delegações de competência previstas em atos normativos ou a existência de alguma justificativa plausível excludente de sua responsabilidade. (...)" (grifamos)3
Por fim, o Recorrente aduz, como última preliminar, que a regra constante do art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 não seria auto-aplicável, necessitando de regulamentação para definir qual o conceito de "grave infração à norma legal".
Mais uma vez, não lhe assiste razão. Nesse sentido, transcrevemos abaixo trecho da Informação COG nº 0172/05 exarada nos autos do Processo REC - 04/01498034 que, com muita propriedade, elucida a questão:
"(...) Para que se possa compreender com clareza o exame procedido, algumas premissas devem ser estabelecidas.
Primeiramente, que o art. 70, II, da LC nº 202/00, é decorrência legislativa do artigo 71, VII, da CF/88 que permite a aplicação de sanções aos responsáveis em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, o qual contém a seguinte redação: "o Tribunal aplicará multa de até cinco mil reais aos responsáveis por ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial".
(...)
Dessa análise, cuja avaliação identificará o "bom" e o "mau" administrador, firma-se uma das relações jurídicas pela qual o Tribunal de Contas, usufruindo do seu poder administrativo sancionador, aplicará uma multa, denominada multa-sanção. É certo que tanto esta espécie de penalidade como a chamada multa-coerção - relacionada com o poder de polícia do Tribunal e que está voltada a garantir a efetividade de sua atuação, em especial, a de realizar auditorias e inspeções, requisitar documentos, bem como determinar que todos aqueles que venham a ser objetos de fiscalização devam ser exibidos aos seus auditores - decorrem da Constituição Federal de 1988, entretanto, seus âmbitos de incidência distinguem-se, apesar de se complementarem no exercício do controle externo.
Em segundo lugar, que as expressões utilizadas no artigo 70, II, da LC nº 202/00, devem coadunar-se com as peculiaridades da multa-sanção, assim:
a) ato praticado - representa ação, um fazer por parte do responsável de modo que as omissões/inércias e o silêncio da Administração não serão elementos caracterizadores da infração.
b) grave infração - conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a sua valoração subjetiva para o seu preenchimento. Neste sentido, grave infração decorrerá sempre da prática de comportamento típico (se a conduta do fiscalizado adequou-se àquele descrito na norma administrativa), antijurídico (se a conduta ocasionou afronta ao ordenamento) e voluntário (se ocorreu a prévia e consciente opção pela prática ou não do comportamento censurado), que cause um dano, patrimonial ou extra patrimonial, a um bem juridicamente tutelado, que frente aos princípios jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público impeçam que o aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato que não seja a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito. (...)" (grifamos)
Acerca da mesma matéria, trazemos também a transcrição de parte do Parecer COG nº 86/04 (autos nº REC-01/01914458) que, no mesmo sentido explicita:
"(...) 3) Grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial - contrabalançando a intempestividade da escrituração contábil e a gravidade exigida pela norma regimental, tem-se por desarrazoada a invocação dessa conduta para subsidiar o apontamento feito no Acórdão nº 143/2001.
Com efeito, leciona a doutrina, com muita propriedade, que os poderes e deveres atribuídos ao Administrador Público, quando no exercício de suas funções, são estabelecidos pela lei, pela moral administrativa e pela supremacia do interesse público; indicando, assim, que todas as prerrogativas e sujeições a ele conferidas, só poderão ser exercidas dentro dos limites por aqueles impostos.
De outra via, o ordenamento jurídico, frente ao dinamismo do processo de produção das leis e regramento das relações sociais, ao prescrever condutas ou comandos permite no texto legal a existência de expressões gerais e, a princípio, indeterminadas, a fim de propiciar ao aplicador da norma uma maior flexibilidade no enquadramento da situação fática à regra jurídica.
Tal situação, longe de configurar uma legitimação de arbitrariedades no exercício de competências ou fragilidade ao princípio da segurança jurídica, almeja tão-só contemplar inúmeras situações censuradas pelo ordenamento, a partir da definição de parâmetros mínimos que possibilitem aos destinatários pautarem suas condutas. Além disso, uma prévia definição pelo legislador - federal, estadual ou municipal -, das hipóteses reprovadas pelo mundo jurídico, poderia implicar uma limitação na atuação do julgador quando do exame do caso concreto. Por outro lado, poder-se-ia, erroneamente, interpretar que somente os casos a priori delineados seriam passíveis de punição ou rejeição jurídico-social, encontrando-se, os demais, autorizados tacitamente pelo ordenamento.
Por conseguinte, a "grave infração", contida em vários artigos da Lei Complementar nº 202/00 e do Regimento Interno deste Tribunal, não fugindo à regra semântica adotada por outras normas jurídicas, inclusive as de caráter penal, também permitiu ao julgador deste órgão que no desempenho de sua competência constitucional, pudesse atuar, legalmente, com certa maleabilidade.
Assim sendo, "grave infração" decorrerá sempre da prática de comportamentos típicos, antijurídicos e voluntários, que causem um dano, patrimonial ou extra patrimonial, a um bem juridicamente tutelado, que frente aos princípios jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público impeçam que o aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato que não seja a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito. Motivo pelo qual o artigo 70, II, da Lei Complementar nº 202/00 possui aplicação imediata. (...)" (ressaltamos)
SOUTO, Marcos Juruena Villela. Desestatização, privatização, concessões e terceirizações. p.249/259.
CONCLUSÃO
COG, em 20 de abril de 2007.
Theomar Aquiles Kinhirin
De Acordo. Em ____/____/____
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Otávio Gilson dos Santos, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2007.
MARCELO BROGNOLI DA COSTA
1
Processo REC. 02/10983442.