"(...) Serviços Contínuos (Inc. II)

A segunda exceção se refere aos contratos de prestação de serviços executados de forma contínua. Esse é um dos dispositivos que sofreu maior número de modificações, na Lei nº 8.666. Ao longo do tempo, variaram as interpretações, tendo em vista a modificação de sua redação.

6.1) Abrangência dos contratos de execução continuada

Primeiramente, o dispositivo refere-se a contratações cujo objeto envolve prestações homogêneas, de cunho continuado.

6.2) Serviços executados de forma contínua

A identificação dos serviços de natureza contínua não se faz a partir do exame propriamente da atividade desenvolvida pelos particulares, como execução da prestação contratual. A continuidade do serviço retrata, na verdade, a permanência da necessidade pública a ser satisfeita. Ou seja, o dispositivo abrange os serviços destinados a atender necessidades públicas permanentes, cujo atendimento não exaure prestação semelhante no futuro.

Estão abrangidos não apenas os serviços essenciais, mas também compreendidas necessidades públicas permanentes relacionadas com atividades que não são indispensáveis. O que é fundamental é a necessidade pública permanente e contínua a ser satisfeita através de um serviço.

6.3) Serviços e compras

A regra não abrange as compras. A distinção se reporta a questões apontadas nos comentários ao art. 6º. Em termos sumários, existe serviço quando a prestação consiste em obrigação de fazer. Já a compra envolve prestação versando sobre obrigação de dar. A distinção se faz em função da prestação principal que dá núcleo e identidade à prestação. É perfeitamente possível, porém, avençar obrigações acessórias de natureza distinta da principal, sem que isso afete a natureza da contratação. Assim, uma obrigação de dar (principal) pode ser acompanhada de uma de fazer (acessória) e vice-versa. Como exemplo, uma compra pode ser acompanhada do dever de entregar em determinado local o bem vendido. O transporte da coisa vendida é obrigação de fazer, de natureza acessória. Sua existência não transforma a compra em serviço. Deve apurar-se o fim visado pelas partes e é obvio que a Administração não realizou o contrato buscando obter prestação de transportar. O fim que motivou a contratação foi a aquisição do domínio sobre o produto.

Não há possibilidade de mascarar contratos de compra em prestação de serviço. De nada serve adicionar à transferência de domínio do bem em favor da Administração (objetivo fundamental das partes) alguma prestação de fazer. Se o núcleo do contrato é uma prestação de dar, não se aplicará o regime do dispositivo ora comentado.

6.4) Fundamento lógico da norma

A adoção da regra relaciona-se com dois motivos preponderantes. O primeiro consiste na inconveniência da suspensão das atividades de atendimento ao interesse público. A demanda permanente de atuação do particular produziria uma espécie de trauma na transição de um contrato para outro. Se a contratação fosse pactuada por períodos curtos, haveria ampliação do risco de problemas na contratação posterior. Isso significa, ademais, o constrangimento à realização de licitações permanentemente. O encerramento de uma licitação seria sucedido pela instalação de outra, destinada a preparar a contratação subseqüente. Acabaria por multiplicar-se o custo da Administração: seria necessário departamento encarregado exclusivamente de realizar licitações para aquele objeto. Ademais, os serviços prestados de modo contínuo teriam de ser interrompidos, caso fosse vedada a contratação superior ao prazo de vigência dos créditos orçamentários. Isso importaria sério risco de continuidade da atividade administrativa. Suponha-se, por exemplo, serviços de fornecimentos de alimentação. A Administração seria constrangida a promover contratação direta, em situação de emergência, ao final de cada exercício, caso a contratação não pudesse se fazer por prazo mais longo.

O segundo motivo é o da previsibilidade de recursos orçamentários. A Lei presume a disponibilidade de recursos para custeio dos encargos contratuais. Tanto mais porque os contratos de prestação de serviços não usam montar a valores que possam afetar as disponibilidades orçamentárias. Em princípio, qualquer que seja a distribuição de verbas na lei orçamentária posterior, certamente existirão recursos para pagamento dos serviços. (...)"

Segundo as lições acima, parece-nos ser mais acertado concluir que o objeto do contrato firmado entre o IPESC e a "Agência de Viagens e Turismo Açoriana Ltda." enquadra-se no conceito de serviço continuado constante do art. 57, II, da Lei nº 8.666/93.

Colaborando com o entendimento supra, traremos à baila parte das considerações feitas pela Sra. Clarice Stahl nos autos do Processo nº REC-02/08522662 - Recurso de Reexame, interposto pelo Secretário de Estado da Administração à época, Sr. Octávio René Lebarbenchon Neto, em face da recomendação constante do item 6.4 do Acórdão ora guerreado:

"(...) Em outras palavras, as passagens por si só nada significam; compreendem um fornecimento (segundo identificam os Senhores Técnicos da Corte de Contas) pode-se dizer, de um papel sem utilidade alguma. Quando, entretanto, utilizadas para a materialização do transporte são um meio para atingir o efetivo objetivo da licitação e do contrato.

Quanto à caracterização dos serviços de agências de viagens contratadas para viabilizar o transporte dos servidores públicos (lato sensu), como de natureza contínua, para fins do art. 57, inc. II, da Lei de Licitações e Contratações Administrativas, com o devido acatamento, a transcrição efetivada pelos zelosos Técnicos da Corte de Contas às fls. 6/11 do Relatório Técnico n. 80/02, de excertos da obra de Marçal Justen Filho não corrobora a tese do Corpo Técnico. Ao contrário, oferece suporte claro e inequívoco - basta a leitura atenta - para posição oposta, que ora sustentamos.

Detenhamo-nos na assertiva do festejado Jurista:

"... A continuidade do serviço retrata, na verdade, a permanência da necessidade pública a ser satisfeita. Ou seja, o dispositivo abrange os serviços destinados a atender necessidades públicas permanentes, cujo atendimento não exaure prestação semelhante no futuro.

... O que é fundamental é a necessidade pública permanente e contínua de ser satisfeita através de um serviço." (Op. cit. p. 485). Ressaltamos

Concessa venia, os deslocamentos dos servidores públicos (incluídos os agentes eletivos e políticos) são uma necessidade constante.

Uma viagem realizada num mês não impede que outra se repita, uma ou inúmeras vezes, no próximo mês e assim por diante.

Dos ensinamentos de Marçal com referência ao art. 57, inc. II, da Lei n. 8.666/93, deve ser acrescentado,

"6.3) Serviços e compras

A regra não abrange as compras. (...). Em termos sumários, existe serviço quando a prestação consiste em obrigação de fazer. Já a compra envolve prestação versando sobre obrigação de dar. A distinção se faz em função da prestação principal que dá núcleo e identidade à prestação. (...).

6.4) Fundamento lógico da norma

A adoção da regra relaciona-se com dois motivos preponderantes. O primeiro consiste na inconveniência da suspensão das atividades de atendimento ao interesse público. (...).

O segundo motivo é o da previsibilidade de recursos orçamentários. A Lei presume a disponibilidade de recursos para custeio dos encargos contratuais.(...)" (Op. cit., pp. 485-6)

Do que se trata precisamente quando se contrata agência de viagens? Do fornecimento de passagens para que os servidores públicos possam usar os serviços de transporte aéreo ou terrestre. O "núcleo" da prestação (cfe. Marçal) é o transporte - obrigação de fazer.

Do mesmo gênero o entendimento manifesto pelo emitente Jurista Airton Rocha Nóbrega, resgatável no BLC de Dezembro de 1996, p. 584 e sgs., sob o título "O Contrato de Transporte Aéreo de Passageiros e suas Peculiaridades":

"... A contratação de transporte aéreo de passageiros é uma dessas hipóteses que, em face da suas características específicas, oportuniza uma série de dúvidas no seio da Administração, que vão desde a fixação da natureza dessa espécie contratual, até o estabelecimento de condições para a instauração de um certame licitatório ágil e eficaz, passando necessariamente pela administração de algumas dificuldades intermediárias.

Uma primeira questão alude especificamente à natureza dessa contratação que, não raro, é tratada como se correspondesse a um mero fornecimento de bens e não à obtenção de uma utilidade. (...).

... A aquisição de passagens aéreas é a atividade que transparece e salta à vista nesse tipo de contrato celebrado pela Administração Pública com a finalidade de atender a uma necessidade específica que, nem de longe, se assemelha ou pode ser rotulada como a de aquisição de um bem determinado (passagem aérea).

Não se compram passagens aéreas como atividade-fim desse tipo de contrato, adquire-se, em realidade, o bilhete que representa o instrumento de acesso ao objetivo final que é o de ver-se, em regra, um servidor ou terceiro autorizado a ser transportado de um ponto a outro, no País ou no exterior.

Têm-se, desse modo, não a aquisição de um bem, caracterizando um fornecimento ou uma compra, consoante conceituação contida no art. 6º, III, da Lei n. 8.666/93, mas sim a obtenção de uma utilidade de interesse da Administração.

Estabelece-se e disciplina-se nessa relação contratual a prestação de um serviço de transporte, estando o transporte conceituado pelo art. 6º, II, da Lei n. 8.666/93, como serviço. (...)".

Parece-nos despiciendo aduzir qualquer outro comentário aos ensinamentos tanto de Marçal Justen Filho como de Airton Rocha Nóbrega.

Traduzem com absoluta propriedade e clareza acerca do que vem a ser o transporte (prestação de serviços que resulta em utilidade pretendida pela Administração) e a contratação de agências de viagens pata emissão de passagens (que não se constitui de um bem, mas sim de um meio para atingir a utilidade desejada pela Administração).

Bem por isso, ressalta equivocado o entendimento esposado pelo digno Corpo Técnico da Corte de Contas, fazendo-se indispensável a reforma da Decisão (...)".

Este Tribunal de Contas possui o mesmo entendimento, consoante o teor dos seguintes Prejulgados:

1758 - "Por força do art. 57, II, da Lei nº 8.666/93, não há necessidade de se realizar licitação anualmente, podendo os contratos continuados subsistirem pelo prazo limite de sessenta meses, excepcionada a faculdade de prorrogação por mais doze meses, desde que devidamente justificada." (Parecer COG nº 656/05 - autos nº CON-05/00171521)

1151 - "A contratação de serviços continuados poderá ter prazo máximo de 60 (sessenta) meses, nos termos do art. 57 da Lei Federal nº 8.666/93, sendo silente a norma quanto ao prazo mínimo. Cabe ao administrador definir os critérios objetivos para a prestação dos serviços, o número de meses em que irá vigir o contrato, bem como fazer constar do edital ou do ato convocatório a possibilidade de prorrogação de modo que se efetive sob preços e condições mais vantajosas para a Administração. A Lei Federal nº 8.666/93 não permite a fixação de exíguo período contratual visando avaliar o contratado para após decidir se continuará ou não com a prestação de seus serviços. Em virtude de eventual má-prestação dos serviços cabe ao Administrador tomar as medidas de sanção constantes na Lei Federal nº 8.666/93." (Parecer COG nº 109/02 - autos nº CON-01/01962347)

Nesse sentido, posicionamo-nos pelo cancelamento da penalidade e, conseqüentemente, da recomendação feita à Secretaria de Estado da Administração no item 6.4 da decisão guerreada.

Feitas essas considerações, conclui-se que os serviços de natureza contínua se caracterizam pela sua essencialidade, assim somente nas situações em que os serviços de transporte aéreo e terrestre sejam essenciais ao desenvolvimento das atividades da Administração, ou seja, destinados a atender necessidades permanentes, podendo sua interrupção implicar suspensão das atividades desenvolvidas, é que esse tipo de contrato poderá ser considerado como de execução continuada, e nesse caso passível de enquadramento no inc. II do art. 57 do Estatuto das Licitações e Contratos.

De outra parte, caso a necessidade de serviços de fornecimento de transporte aéreo e terrestre seja eventual para a unidade administrativa, não será tipificado como contrato de prestação de serviços de execução contínua, sendo devida a observância da regra de duração dos prazos inserta no caput do art. 57 da Lei n. 8.666/93, que vincula essa vigência aos respectivos créditos orçamentários.

Diante ao exposto, considerando que a contratação de serviços de fornecimento de passagens aéreas para viabilizar o transporte dos beneficiários tem natureza contínua, para fins do art. 57, inciso II, da Lei n. 8.666/93, sugere-se o cancelamento da multa prevista no item 6.2.2 da decisão recorrida.

3. CONCLUSÃO

Ante ao exposto, sugere-se ao Relator que em seu voto propugne ao Egrégio Plenário:

1) Conhecer do Recurso de Reexame proposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, contra o Acórdão n. 1361/2005, na sessão ordinária do dia 13 de agosto de 2005, no processo ALC-04/02542754, e, no mérito, dar-lhe provimento parcial, para:

1.1) cancelar a multa prevista no item 6.2.2 da decisão recorrida;

1.2) manter os demais itens da decisão recorrida.

2) Dar ciência deste acórdão, do relatório e do voto do Relator que o fundamentam, bem como deste Parecer COG ao Sr. Demetrius Ubiratan Hintz, ex-Presidente do Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina - IPESC, bem como, ao Instituto de Previdência do Estado de Santa Catarina.

É o parecer.

À consideração superior.

COG, em 16 de maio de 2007.

MURILO RIBEIRO DE FREITAS

Auditor Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador de Recursos

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. sr. conselheiro wilson rogério wan-dall, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2007.