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| Processo n°: | REC - 08/00048148 |
| Origem: | Fundação de Apoio à Pesquisa Científica e Tecnológica do Estado de Santa Catarina - FAPESC |
| Recorrente: | José Plínio Garcia Pacheco |
| Assunto: | Referente ao Processo -TCE-07/00068570 |
| Parecer n° | COG-210/08 |
RECURSO DE RECONSIDERAÇÃO. CONHECER. NÃO PROVER.
Guarda. Dever de Custódia.
A guarda dos bens de terceiro gera dever de custódia.
Senhor Consultor,
Trata-se de Recurso de Reconsideração interposto pelo Sr. José Plínio Garcia Pacheco, ex-Presidente da Universidade do Contestado - UnC, contra Acórdão nº 2399/2007, proferido pelo Tribunal Pleno desta Corte de Contas, em sessão do dia 05 de dezembro de 2007, nos autos do processo nº TCE 07/00068570 (fls. 5048/5057).
O processo iniciou com expediente de fls. 02/1807 encaminhado para esta Corte relatando a ocorrência de irregularidades na implantação, implementação e operacionalização de laboratórios de controle da qualidade da água e laboratório de controle de alimentos pela UnC, com financiamento da FAPESC e intermediação técnica da CIDASC.
Os autos foram remetidos à Diretoria de Atividades Especiais - DAE, que procedeu à inspeção colhendo os documentos de fls. 1828/2565. Após, seguiu-se a elaboração do Relatório DAE nº 04/07, fls. 2566/2648, sugerindo ao Tribunal Pleno o conhecimento da Representação, a conversão do processo em Tomada de Contas Especial - TCE e a Citação dos Responsáveis para apresentarem suas defesas sobre as restrições apontadas.
Veio o Parecer nº 1593/2003 emitido pelo Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, fls. 2650, e a Decisão nº 1486/2007, fls. 2688/2696, determinando a conversão do processo em Tomada de Contas e a Citação dos Responsáveis.
As defesas vieram nas fls. 2781/2849 (Sr. Mário Sérgio Ampesi), fls. 2851/2894 (Sr. Neuri Comin), fls. 2895/3179 (Sr. José Plínio Garcia Pacheco), fls. 3180/3204 (Sr. Gécio Humberto Meller), fls. 3205/3262 (Sr. Ubiratam S. Rezende - CIDASC), fls. 3263/3270 (Empresa Millenium Mac), fls. 3271/3959 (Srs. João Carlos Biezus e Antônio Carlos Hack), fls. 3960/4456 e 4630/4631 (Sr. Alípio Egídio Kulkamp), fls. 4465/4476 (Empresa New Spectro), fls. 4475/4478 (Empresa Cryssil) e fls. 4817/4823 (Sr. Rogério Silva Portanova). Também foram juntados aos autos os documentos de fls. 4491/4495 e 4497/4628.
A DAE reanalisou o caso, emitindo o Parecer nº 06/07, de fls. 4876/4971, concluindo pelo julgamento irregular das contas, com a imposição de débito e multas aos Responsáveis.
Os autos foram submetidos à manifestação do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas, que emitiu o Parecer nº 6720/2007 (fls. 4973/4974), acompanhando a análise procedida pelo Corpo Técnico.
Sobreveio o voto do Exmo. Sr. Conselheiro Relator consubstanciado nas fls. 5023/5043, no sentido de julgar irregulares as contas, com imposição de débito e aplicação de multas aos Responsáveis.
Levado perante o Tribunal Pleno desta Corte de Contas, o caso foi decidido pelo Acórdão nº 2399/2007, de fls. 5048/5057, nos seguintes termos:
Inconformando-se com o Acórdão, o Sr. José Plínio Garcia Pacheco interpôs o presente Recurso de Reconsideração.
É o Relatório.
II. ADMISSIBILIDADE
No caso, verifica-se a legitimidade do Recorrente em face de sua condenação em débito e multas pelo Acórdão recorrido, assumindo a qualidade de Responsável, pois ocupava, na época, o cargo de Presidente da UnC, atendendo, assim, ao disposto no § 1.º, alínea "a", do artigo 133, do R.I. e aos princípios do contraditório e da ampla defesa consubstanciados no inc. LV do art. 5º da Constituição Federal.1
O art. 38, "b" e "d", do Estatuto da UnC/Concórdia dispõe que compete ao Diretor Administrativo ter sob sua direção as atividades administrativas e financeiras, e ter sob sua guarda os valores e bens da instituição21, de modo que a responsabilidade recai, em primeiro grau, sobre ele.
Entretanto, consoante o art. 35 do Estatuto22, o cargo de Diretor Administrativo é de confiança do Diretor Presidente, cuja titularidade, ao tempo dos fatos, era exercida pelo Recorrente.
Nesse caso, a responsabilidade do Recorrente exsurge da escolha do Diretor-Administrativo, pois a ele cabe o poder decisório sobre quem ocupará o referido cargo.
Trata-se de culpa derivada do poder de escolha da pessoa responsável pelo dano, também chamada de culpa in eligendo23, freqüentemente reconhecida por nossos tribunais.
Ante o exposto, não procedem no tópico as razões recursais.
No que se refere às despesas com viagens, hospedagens e publicidade, sem a comprovação do interesse público e de sua efetiva realização, o Recorrente argumenta que elas "foram pagas pela Universidade do Contestado, Campus Concórdia, a exceção da passagem aérea para a Alemanha, para o servidor da CIDASC Alípio Kulkamp, autorizada pelo Presidente Interino da CIDASC, Gésio Humberto Meller e pelo Diretor Administrativo da UNC/Concórdia, Sr. João Carlos Biezus".26
Neste ponto, a descrição das razões recursais faz-se necessária para demonstrar a expressa confissão do Recorrente.
Ao referir que apenas a passagem não foi paga com recursos da universidade, o próprio Recorrente ratifica os fundamentos da irregularidade constatada, corroborando as conclusões da DAE, nas fls. 4946, quando analisou a defesa do Diretor Administrativo da instituição:
Em caso análogo, já me pronunciei acerca da força probante da confissão:
Assim, verifica-se na análise da DAE que as despesas com a finalidade pública questionada resultaram de ordens de compra assinadas pelo Diretor Presidente da UnC/Concórdia, ou seja, pelo Recorrente.
Também cai por terra, a alegação de que as atividades com laboratório incumbiam somente ao Diretor Administrativo.
Dessa forma, são improcedentes as razões colacionadas no tópico recursal.
III.III Itens 6.2.1.6.1 e 6.2.1.6.2 Multas. Não Prover.
Compra. Homologação Tácita.
O Recorrente apresenta defesa uniforme sobre os itens 6.2.1.6.1 e 6.2.1.6.2 alegando que as irregularidades decorrentes da inserção de cláusula inibitória no edital e da ausência de pareceres jurídicos e técnicos nas licitações não eram de sua responsabilidade porque os processos licitatórios foram elaborados pela CIDASC, sob a tutela do Sr. Alípio Kulkamp.
A tese recursal labora no sentido de excluir a responsabilidade do Recorrente considerando que não participou da Comissão de Licitação. Entretanto, a controvérsia acerca da responsabilidade pelas irregularidade apontadas não se restringe apenas aos membros da Comissão.
De fato, verifica-se nas fls. 163 dos autos do processo principal, que o Recorrente, na qualidade de Diretor Presidente da UnC, nomeou os membros da Comissão por meio da Resolução GDP nº 326.056/2005.
Também se constata nas fls. 112/118 e 139/14728 os Editais de Concorrência nos 012/2005 e 012/01/2005, respectivamente, assinados pelo Presidente da Comissão de Licitação e pelo Recorrente, como autoridade máxima da instituição.
Desde logo, não mantém a tese recursal acerca da irresponsabilidade pela inserção de cláusula inibitória no edital, pois o Recorrente avalizou os termos dos editais.
Sobre a ausência de pareceres jurídicos e técnicos, a responsabilidade dos membros da Comissão é incontroversa, pois deriva de expressa previsão legal29. Não obstante, "os trabalhos da comissão de licitação, pelo menos em tese, terminam com o encerramento da fase de julgamento e remessa do processo de licitação à autoridade superior para homologação e adjudicação ou o que couber".30
Nesse momento, a responsabilidade do Recorrente surge ao assumir a qualidade de autoridade competente para homologação do certame e adjudicação do objeto ao vencedor, uma vez que nomeou os membros da Comissão de Licitação e endossou os termos dos editais.
Antes de prosseguir, traz-se à colação importante lição de Marçal Justen Filho:
Trazendo a prelação citada para o caso sob exame, observa-se que o status de autoridade competente para homologação e adjudicação emana também do Estatuto da UnC, que atribui ao Diretor Presidente a competência para representar a Fundação em juízo ou fora dele32.
Prosseguindo, os documentos constantes dos autos, mormente dos relatórios elaborados pela equipe técnica33, demonstram que as compras foram ultimadas sem que houvesse uma fase de homologação para análise da legitimidade do procedimento licitatório. Ou seja, ao consumar a compra do objeto licitado, o Recorrente permitiu que a licitação chegasse a seu fim, ratificando tacitamente a regularidade do certame.
Agindo dessa forma, o Recorrente trouxe para si a responsabilidade pelos vícios apurados na instrução, pois havendo qualquer ilegalidade, deveria ser aplicado o art. 49 da Lei nº 8.666/93 para anular, de ofício, o procedimento.
No mesmo sentido é a lição de Celso Antônio Bandeira de Mello.
O Recorrente, enquanto autoridade máxima da instituição e detentor de poder de controle sobre a legitimidade dos atos da Comissão, deveria ter zelado pela higidez jurídica do procedimento licitatório.
Ainda sobre a ausência dos pareceres, o Recorrente aduz ser de responsabilidade do Diretor Administrativo verificar a correção dos procedimentos relativos aos laboratórios.
A responsabilidade pelos atos do Diretor Administrativo já foi objeto de estudo no item III.I deste Parecer, ao qual faço remissão.
Ante o exposto, não procedem as razões analisadas.
Contratação Direta. Procedimento.
A contratação direta com recursos públicos deve ser precedida de procedimento instruído com os documentos e informações que preencham os requisitos exigidos no parágrafo único do art. 26, além de observar os arts. 7º e 14 da Lei nº 8.666/93.
No que tange à multa aplicada em razão da ausência de realização de processo licitatório para aquisição de equipamentos e materiais de consumo dos laboratórios, o Recorrente alega que a compra foi efetuada sem a realização do certame porque havia um único fornecedor do produto no Brasil, dispensando-se a licitação.
De fato, o art. 25 da Lei 8.666/93 considera inexigível a licitação quando houver inviabilidade de competição e, consoante o inciso I, especialmente para aquisição de materiais, equipamentos, ou gêneros que só possam ser fornecidos por produtor, empresa ou representante comercial exclusivo, vedada a preferência de marca, devendo a comprovação de exclusividade ser feita através de atestado fornecido pelo órgão de registro do comércio do local em que se realizaria a licitação ou a obra ou o serviço, pelo Sindicato, Federação ou Confederação Patronal, ou, ainda, pelas entidades equivalentes.
Para tanto, é necessário o cumprimento do disposto no art. 26 da Lei 8.666/93.
A contratação direta com recursos públicos, mesmo na hipótese de inexigibilidade de licitação, deve ser precedida de um procedimento instruído com os documentos e informações que preencham os requisitos exigidos no dispositivo em tela, além de observar os arts. 7º e 14.35
No mesmo rumo é a lição de Marçal Justen Filho:
A realização do processo de dispensa de licitação, exigido pela Lei 8.666/93, não é irregularidade de caráter meramente burocrático, mas condição de validade do contrato dela advindo porque o procedimento estabelecido na Lei 8.666/93 caracteriza ato administrativo formal, impondo-se o estrito cumprimento da Lei.
Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello, os requisitos procedimentais, enquanto pressupostos de validade do ato administrativo, "são os atos que devem, por imposição normativa, preceder a um determinado ato. Consistem em outros atos jurídicos, produzidos pela própria Administração ou por um particular, sem os quais um certo ato não pode ser praticado".38
A análise de todas as condições previstas no parágrafo único do art. 26, da Lei nº 8.666/93, somente pode ser verificada através de um processo administrativo de inexigibilidade de licitação instruído (leia-se: documentado) com os elementos previstos no preceito em tela.
Além disso, ficou comprovada a ausência de licitação para realização de fretes das amostras colhidas, conforme constatou a DAE nas fls. 4933 dos autos do processo principal, em afronta ao art. 37, XXI, da Constituição Federal e ao art. 2ª da Lei nº 8.666/93.
Ante o exposto, não procede o recurso contra o item guerreado.
Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Sr. Conselheiro Relator do processo que em seu Voto proponha ao Egrégio Plenário o que segue:
1. Conhecer do Recurso de Reconsideração, nos termos do art. 77 da Lei Complementar nº 202/2000, interposto contra o Acórdão nº 2399/2007, exarado na Sessão Ordinária de 05/12/2007 nos autos do Processo nº TCE - 07/00068570, e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo os termos do Acórdão recorrido.
2. Dar ciência deste Acórdão, do relatório e voto que o fundamentam, bem como deste Parecer COG, ao Sr. José Plínio Garcia, ex-Diretor Presidente da Universidade do Contestado, à FAPESC, à UnC - Campus Concórdia, à CIDASC, à EPAGRI e ao Representante dos autos do processo nº RPJ-07/00068570.
Por fim, resta analisar a tempestividade do Recurso conforme o disposto no art. 77 da Lei Complementar nº 202/2000, o qual concede aos legitimados prazo de 30 dias para interpor o Recurso de Reconsideração, contados a partir do primeiro dia útil após a publicação do acórdão no Diário Oficial do Estado2.
Observa-se nas fls. 5048 que o Acórdão foi publicado DOE em 07 de dezembro de 2007, sexta-feira, iniciando o prazo na segunda-feira, dia 10. O recurso foi protocolado no dia 02 de janeiro de 2005 (fls. 02)3, mostrando-se tempestivo.
Presentes os requisitos de admissibilidade, passo ao mérito
III. MÉRITO.
III.I. Item 6.1.2.1. Débito. Não Prover.
Guarda. Dever de custódia.
A guarda dos bens de terceiro gera dever de custódia.
Sobre o débito imposto em face da inexistência de 03 seladoras, supostamente adquiridas por meio dos Processos Licitatórios 012/2002 e 012/01/2005, o Recorrente alega que os equipamentos estavam sob a responsabilidade exclusiva da CIDASC.
Informa que todos os equipamentos foram recebidos e repassados aos laboratórios.
A análise das razões recursais inicia pelos acordos envolvidos na causa.
Nas fls. 46/49 consta o Contrato de Cooperação Técnica nº 8105/05 firmado em 07/04/2005 entre a CIDASC e a UnC, cujo objeto era a instalação e operação do laboratório de qualidade do leite e da água.
Em 04/11/2005 a FAPESC firmou o Convênio nº 16.451/05 com a UnC (1849/1858) para o aporte de recursos com o objetivo de adquirir equipamentos e material permanente, visando apoiar a implantação do laboratório regional descentralizado de análise da qualidade e pesquisa em alimentos.4
Em 19/11/2005 a UnC e a CIDASC assinaram um aditivo ao Contrato 8105/05, modificando o objeto anteriormente pactuado para...
...estabelecer a cooperação técnica entre as partes, para instalação e operação do LABORATÓRIO ESTADUAL DA QUALIDADE DO LEITE , do LABORATÓRIO REGIONAL DA QUALIDADE DA ÁGUA e do LABORATÓRIO REGIONAL DESCENTRALIZADO DA ANÁLISE DA QUALIDADE E PESQUISAS EM ALIMENTOS.5
Em resumo, os acordos firmados envolvem o repasse de recursos da FAPESC à UnC para instalação de um laboratório desenvolvido através da parceria entre UnC e a CIDASC.
Não obstante o aporte de recursos da FAPESC no montante de R$ 1.050.039,376, a equipe de auditoria constatou, em inspeção local, a ausência de parte dos equipamentos adquiridos por meio da Concorrência nº 012/20057, derrubando o argumento de que os equipamentos foram devidamente recebidos e repassados ao laboratório.
b) as seladoras de Collilert apresentadas como ausentes no primeiro relatório de inspeção foram considerados como presentes pelo Sr. Clóvis em seu levantamento e apontados pelos responsáveis, que juntaram foto para defenderem suas alegações (fl. 4045/4046). Na nova inspeção procedeu-se à averiguação dos equipamentos apresentados pelos responsáveis e descobriu-se que, na verdade, as fotos mostradas eram de seladoras de saquinhos plásticos comuns, não tendo qualquer relação com as seladoras de amostras para análise em outros equipamentos, como é a função de uma seladora de Collilert, além de se tratar de equipamento bem diferente fisicamente (maiores).
A referência a equipamento diverso do requerido, cuja indicação foi feita por profissional da área, Sr. Clóvis, conhecedor dos mesmos, portanto, evidencia a intenção de induzir os técnicos deste Tribunal a erro, motivo pelo qual entende-se que o administrador agiu de má-fé na elaboração do seu relatório de conferência, que compõe a comunicação interna nº. 040/2007, de 25/06/2007 (fls. 4032/4048), razão pela qual deverá responder pelo seu ato na esfera competente.8
Comprovada a inexistência das três seladoras, a controvérsia dos autos passa a girar em torno da responsabilidade pelo desaparecimento dos materiais adquiridos para o laboratório.
O Recorrente alega que a responsabilidade pelos materiais do laboratório era exclusivamente da CIDASC.
De acordo com os termos do Contrato nº 8105/05, verifica-se no item 1.1 da cláusula terceira que competia à CIDASC a administração do laboratório. Contudo, essa cláusula não conduz à isenção de responsabilidade da UnC.
Observa-se que o contrato assinado entre a CIDASC e a UnC atribuiu à CIDASC a competência para administrar o laboratório, inclusive podendo nomear o Diretor Executivo do laboratório, dentre os membros do seu quadro de funcionários.9
De outra parte, coube à UnC disponibilizar a área para as operações dos laboratórios e os recursos humanos auxiliares, franqueando aos técnicos envolvidos o uso de sua infra-estrutura, respeitada sua regulamentação interna.10
Diante das circunstâncias, infere-se que a responsabilidade pelo desaparecimento dos equipamentos adquiridos com recursos públicos é da CIDASC, enquanto administradora do laboratório, e da UnC, enquanto guardiã do local onde foi instalado o laboratório.
Aqui, não se trata de aplicar à espécie o regramento previsto para o contrato de depósito, pois depósito não é11, mas de trazer a Unc à responsabilidade pelo fato de ter sob sua guarda os bens desaparecidos.
Na doutrina, Pontes de Miranda demonstra que o dever de custódia pode derivar das circunstâncias do caso concreto.
Há dever de custódia que não deriva da relação jurídica de depósito, mas sim da lei ou das circunstâncias, tal como acontece com o pai, a mãe, o tutor ou o curador que tem de guardar títulos ou documentos do filho, do tutelado, ou do curatelado, ou com o mandatário a quem o mandante entregou papéis ou objetos necessários ao exercício do mandato, ou com o sócio que tem de ir receber ou prestar algo pela sociedade. Em tôdas essas espécies, à relação jurídica existente corresponde dever de prestação, ou dever acessório, dentro do qual se incrusta o de custodiar. A infração não é do dever decorrente da relação jurídica de depósito, pois, ex hipothesi, depósito não houve, mas sim de outra relação jurídica.12 (itálico no original, negrito meu)
O dever de custodiar, enquanto prática dos "atos necessários de conservação e proteção do bem"13 impõe-se no caso ora em debate, porque, muito embora a administração do laboratório fosse competência da CIDASC, o mesmo foi instalado no Campus Universitário da UnC/Concórdia, conforme a cláusula segunda do contrato.14
No caso, a administração direta do laboratório exercida pela CIDASC não exclui a responsabilidade da UnC, pois o dever de guarda ou de custódia existe mesmo quando não houver a guarda ou a custódia direta do bem.15
Ademais, há que se destacar que a UnC também se beneficiou com os acordos sob análise.
Na cláusula nona do Convênio firmado entre a FAPESC e a UnC tem-se:
Os bens oriundos dos recursos destinados à aquisição, produção ou transformação de equipamentos ou de materiais permanentes, conforme definido no presente Convênio, serão integrados ao patrimônio da CONVENENTE, mediante processo formal e de acordo com a legislação vigente.16
A Convenente, que no caso é a UnC, assumiu no § 3º da cláusula terceira do termo aditivo firmado com a CIDASC, o compromisso de lhe repassar uma parcela dos equipamentos comprados com recursos da FAPESC, cabendo-lhe o saldo remanescente. Veja-se:
Dos recursos oriundos da FAPESC para aquisição dos Equipamentos para o Laboratório Regional de Desenvolvimento da Análise da Qualidade e Pesquisas em Alimentos, serão aplicados única e exclusivamente no objeto proposto, sendo que:
- serão doados à Companhia Integrada de Desenvolvimento Agrícola de Santa Catarina - CIDASC, a quantidade de equipamentos no valor equivalente a R$ 1.000.000,00 (hum milhão) de reais, os quais serão numerados e cadastrados no patrimônio da empresa.
- Serão de propriedade da Universidade do Contestado - UNC-Campus Concórdia, todos os demais equipamentos adquiridos dentro do Projeto do laboratório Regional Descentralizado da Análise da Quantidade e Pesquisas em Alimentos.17 (grifei)
As vantagens usufruídas pela UnC também vêm demonstradas na cláusula segunda do referido aditivo, que trata da distribuição de recursos:
Os recursos arrecadados com as prestações de serviços dos Laboratórios serão destinados da seguinte forma:
1. 20% (dez) em conta específica à UNC, ficando como fundo de reservas, sendo que sua utilização destinar-se-á a atividades de manutenção, aquisição de equipamentos, reembolso de despesas dos agentes envolvidos direta ou indiretamente no laboratório, pagamento de diárias (nos moldes da CIDASC), financiamento de pesquisas e propaganda do referido laboratório, sendo que necessário a concordância explícita, assinada pelo Diretor Executivo de Laboratório-convênio CIDASC/UNC, quando da necessidade da utilização dos recursos.
2. A UNC se compensará dos recursos arrecadados, os custos de pessoal e encargos sociais, mediante a apresentação prévia, de planilha mensal, onde discriminará os custos individualizados de pessoal por lotação (salários e encargos sociais)
3. O saldo disponível terá o seguinte destino
3.1 - 10% (dez) será destinado à UNC, para aplicação em Projetos de Pesquisas da Instituição, aprovados pela Direção acadêmica, pela Direção administrativa e pelo Diretor Executivo de Laboratório-Convênio CIDASC/UNC.
3.2 - 90% (noventa) será faturado mensalmente na Conta da CIDASC a título de Exames e Diagnósticos Laboratoriais.18 (o erro do item 1 consta no original; grifei)
Situações envolvendo dever de custódia, sem estar caracterizado o contrato de depósito, já foram objeto de análise pelo Superior Tribunal de Justiça como fonte de responsabilidade civil, quando a guarda do bem reverte em benefício do responsável.
RESPONSABILIDADE CIVIL. Estacionamento. Supermercado. Furto de veículo. Denunciação da lide. Honorários. 1. Incidência da Súmula 130. Desnecessidade da caracterização do depósito, pois se trata de relação contratual de fato. 2...19
RESPONSABILIDADE CIVIL. ESTACIONAMENTO. FURTO DE VEÍCULO. A RECENTE SúMULA 130 CONSAGRA A JURISPRUDêNCIA ESTABELECIDA SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL DA EMPRESA, PERANTE O CLIENTE, PELO FURTO DE VEíCULO OCORRIDO EM SEU ESTACIONAMENTO. ESSA RESPONSABILIDADE NÃO DECORRE DE CONTRATO DE DEPóSITO, MAS DA RELAÇÃO CONTRATUAL DE FATO QUE SE ESTABELECE COM A SIMPLES UTILIZAÇÃO DA áREA DESTINADA PELA EMPRESA AO ESTACIONAMENTO DOS VEICULOS DE QUEM VAI A PROCURA DOS SEUS BENS OU SERVIÇOS.20 (grifos meus)
Por sua vez, a Súmula 130 dispõe que "A EMPRESA RESPONDE, PERANTE O CLIENTE, PELA REPARAÇÃO DE DANO OU FURTO DE VEICULO OCORRIDOS EM SEU ESTACIONAMENTO".
Nesse caso, assim como na hipótese dos autos, a responsabilidade decorre de uma relação jurídica de fato, ou seja, de circunstâncias que colocam a UnC na condição de responsável pela custódia dos equipamentos guardados no laboratório instalado em seu campus.
Consoante já observado, os equipamentos não foram encontrados pela equipe de auditoria, fato que enseja a responsabilidade da UnC.
Por derradeiro, resta esclarecido que não se trata apenas do desaparecimento de equipamentos comprados com recursos públicos, mas também, que parte desse material reverteria em benefício de uma empresa estatal.
Com relação à alegação de que o Recorrente não pode ser responsabilizado, melhor sorte não lhe assiste.
... 10. Ademais, até se in casu o paradigma fosse o da responsabilidade subjetiva, ainda assim o Estado não se isentaria da obrigação ressarcitória, conquanto somente a Administração dispunha do poder para autorizar ou não o uso do veículo, assumindo, por conta disso, o risco de, ao fazê-lo, responder por culpa in eligendo. 24
... - O Tribunal de origem concluiu pela responsabilidade civil do empregador pelos atos ilícitos praticados por seus prepostos, reconhecendo a culpa in eligendo da empresa ao escolher pessoas para a comercialização dos carnês do Baú da Felicidade sem os necessários atributos de confiabilidade e de honestidade. 25
III.II Item 6.1.2.2. Débito. Não Prover.
IRREGULARIDADE. CONFISSÃO. IDONEIDADE.
A confissão válida, quando confirmada pelos demais elementos constantes dos autos, constitui elemento probatório apto a manter a restrição apontada.
Na análise das alegações do Sr. João Carlos Biezus, cabe lembrar que a administração dos recursos do laboratório é, contratualmente, de responsabilidade conjunta da UnC e CIDASC cabendo à primeira a administração dos recursos e à segunda a autorização prévia dos gastos, conforme estabelecido na cláusula quinta do Contrato de Cooperação Técnica nº. 8105/2005:
CLÁUSULA QUINTA Dos recursos
Os recursos angariados com a cobrança dos serviços dos laboratórios serão recolhidos através de guias próprias em contas bancárias específicas à UNC-LQLA, junto ao Banco BESC respeitadas as proporções estabelecidas na cláusula sexta. A administração dessa conta será a cargo da UNC, mediante autorização prévia do indicado pela CIDASC para sua movimentação, juntamente com o representante indicado pela CIDASC.
Entendia-se por "administração dessa conta", o gerenciamento dos recursos provenientes de receitas dos laboratórios, não apenas o pagamento de despesas, mas também sua análise e autorização. Confirma este entendimento o fato de que o Diretor Presidente da UnC/Concórdia, Sr. José Plínio Garcia Pacheco, assinar diversas ordens de compra que resultariam nas despesas com finalidade pública questionada (fls. 3605, 3614, 3616 e 3619). Nas próprias ordens de compra o Diretor Presidente autorizava o fornecimento (e não apenas o pagamento), indicando que tinha conhecimento prévio da operação e que sua autorização era necessária antes da efetivação da despesa. (grifei)
IRREGULARIDADE. PROVA. CONFISSÃO. IDONEIDADE. DOCUMENTOS. IMPROCEDENTE.
A confissão válida, quando confirmada pelos demais elementos constantes dos autos, constitui conjunto probatório suficiente para manter a restrição apontada.27
A compra do objeto licitado implica homologação tácita do procedimento licitatório e responsabilidade da autoridade competente.
Deve-se entender como "autoridade competente" aquela que detiver poderes para vincular a entidade promotora da licitação. É aquela que dispuser de competência jurídica para "representar" a entidade. Hely Lopes Meirelles entende que a autoridade competente para a deliberação pode ser aquela que subscreveu o edital ou qualquer outra.264 De fato, a autoridade que subscreveu o edital dispõe, em princípio, de competência para vincular a Administração.31 (grifei)
Art. 49. A autoridade competente para a aprovação do procedimento somente poderá revogar a licitação por razões de interesse público decorrente de fato superveniente devidamente comprovado, pertinente e suficiente para justificar tal conduta, devendo anulá-la por ilegalidade, de ofício ou por provocação de terceiros, mediante parecer escrito e devidamente fundamentado.
§ 1o A anulação do procedimento licitatório por motivo de ilegalidade não gera obrigação de indenizar, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.
§ 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.
§ 3o No caso de desfazimento do processo licitatório, fica assegurado o contraditório e a ampla defesa.
§ 4o O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação. (grifos meus)
Homologação é o ato pelo qual a autoridade competente, estranha à comissão, após examinar todos os atos pertinentes ao desenvolvimento do certame licitatório, proclama-lhe a correção jurídica, se esteve conforme às exigências normativas. Pelo contrário, se houve vício no procedimento, ao invés de homologá-lo, deverá proferir-lhe a anulação.
III.IV Item 6.2.1.6.3. Multa. Não Prover.
Art. 26. As dispensas previstas nos §§ 2o e 4o do art. 17 e no inciso III e seguintes do art. 24, as situações de inexigibilidade referidas no art. 25, necessariamente justificadas, e o retardamento previsto no final do parágrafo único do art. 8o desta Lei deverão ser comunicados, dentro de 3 (três) dias, à autoridade superior, para ratificação e publicação na imprensa oficial, no prazo de 5 (cinco) dias, como condição para a eficácia dos atos.
Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:
I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;
II - razão da escolha do fornecedor ou executante;
III - justificativa do preço.
Tal como afirmado inúmeras vezes, é incorreto afirmar que a contratação direta exclui um "procedimento licitatório".112 Os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação envolvem, na verdade, um procedimento especial e simplificado para seleção do contrato mais vantajoso para a Administração Pública. Há uma séria ordenada de atos, colimando selecionar a melhor proposta e o contratante mais adequado. "Ausência de licitação" não significa desnecessidade de observar formalidades prévias (tais como verificação da necessidade e conveniência da contratação, disponibilidade de recursos etc.). Devem ser observados os princípios fundamentais da atividade administrativa, buscando selecionar a melhor contratação possível, segundo os princípios da licitação.36
[...]
A contratação direta pressupõe o cumprimento dos requisitos dos arts. 7º, 14 ou 17. Mas além disso, a Administração tem de justificar não apenas a presença dos pressupostos da ausência de licitação. Deve indicar, ademais, o fundamento da escolha de um determinado contratante e de uma específica proposta.
A Lei quer evitar a fraudulenta invocação de dispositivos legais autorizadores da contratação direta. Deverá ser comprovada e documentada a presença dos requisitos legais que autorizam a contratação direta.37 (grifos meus)
Art. 4º...
Parágrafo Único. O procedimento licitatório previsto nesta lei caracteriza ato administrativo formal, seja ele praticado em qualquer esfera da Administração Pública.
Art. 49...
§ 2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato, ressalvado o disposto no parágrafo único do art. 59 desta Lei.
...
§ 4o O disposto neste artigo e seus parágrafos aplica-se aos atos do procedimento de dispensa e de inexigibilidade de licitação.
IV. CONCLUSÃO
COG, em 17 de abril de 2008.
CLAUTON SILVA RUPERTI
De Acordo. Em ____/____/____
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Relator Gerson dos Santos Sicca, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2008.
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |
2 Art. 66, § 3.º, do Regimento Interno.
3 Rec.
4 Cláusula Primeira. Do Objeto. TCE, fls. 1849.
5 Cláusula Primeira. Objeto. TCE, fls. 50.
6 Relatório DAE nº 04/07, TCE, fls. 2573
7 Relatório DAE nº 06/07, TCE, fls. 4916.
8 TCE, fls. 4915.
9 Contrato nº 8105/05, cláusula terceira item 1.1, fls. 47, c/c cláusula terceira, §3º, Aditivo 001/05, fls. 51.
10 Contrato nº 8105/05, cláusula terceira item 2., TCE, fl. 47.
11 Código Civil. Art. 627. Pelo contrato de depósito recebe o depositário um objeto móvel, para guardar, até que o depositante o reclame. A hipótese dos autos não caracteriza contrato de depósito porque os bens não foram entregues à UnC com o objetivo de ser posteriormente devolvidos à CIDASC. Segundo Venosa: Para caracterizar o depósito, é necessário que o contratante manifeste o animus de receber a coisa depositada, quando o depósito não decorre da lei. Não existe manifestação de vontade de depositário, por exemplo, no guarda-chuva ou no chapéu que se deixa na sala de espera de um consultório ou escritório, nem no paletó ou bolsa que se coloca sobre a cadeira de um restaurante. Haverá depósito, porém, se preposto do restaurante recebe a coisa com a precípua finalidade de custodiá-la durante a permanência do consumidor no local. Também não se caracterizarão como depósito, como regra, atos de simples gentileza ou cortesia, como alguém que se dispõe a guardar objeto por certo período, durante viagem em ônibus, por exemplo, sem assumir obrigação de custódia. (in Sílvio de Salvo Venosa. Direito Civil. Contratos em Espécie. 6ªEd. São Paulo: Atlas, 2006. P. 248)
12 MIRANDA, Francisco Cavalcanti Pontes de. Tratado de Direito Privado. Parte Especial. Tomo XLII. Rio de Janeiro: Borsoi, 1963. P. 328.
13 VENOSA, ob. cit., p. 249.
14 Cláusula Segunda - Local de Instalação. TCE, fls. 46.
15 MIRANDA, ob. cit., p. 330.
16 TCE, fls. 1854.
17 TCE, fls. 50/51.
18 TCE, fls. 50.
19 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RECURSO ESPECIAL nº 120719/SP. Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR Órgão. Data do Julgamento 22/10/1997. Data da Publicação/Fonte: DJ 12/04/1999. P. 156.
20 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RECURSO ESPECIAL nº 57712/RJ. Rel. Min. RUY ROSADO DE AGUIAR. Data do Julgamento 11/04/1995. Data da Publicação/Fonte: DJ 29/05/1995. P. 15524.
21 TCE, fls. 1844.
22 TCE, fls. 1842.
23 Conforme: DINIZ, Maria Helena. Curso de Direito Civil - Responsabilidade Civil. v. 7º 14ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2000. P. 43.
24 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RECURSO ESPECIAL nº 866450/RS. Rel. Min. Herman Benjamin. Data do Julgamento: 24/04/2007. Data da Publicação/Fonte: DJ 07/03/2008. P. 1
25 BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. RECURSO ESPECIAL nº 551786/RS. Rel. Min. Nancy Andrighi. Data do Julgamento: 14/12/2004. Data da Publicação/Fonte: DJ 01/02/2005. P. 542
26 Rec, fls. 03.
27 Parecer COG-282/07, Autos do Processo nº REC 03/07544028.
28 TCE.
29 Lei nº 8.666/93, art. 51, § 3º Os membros das Comissões de licitação responderão solidariamente por todos os atos praticados pela Comissão, salvo se posição individual divergente estiver devidamente fundamentada e registrada em ata lavrada na reunião em que tiver sido tomada a decisão.
30 GASPRINI, Diógenes. Direito Administrativo. 12ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2007. P. 584.
31 JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos da Administrativos. 11ª ed. São Paulo: Dialética, 2005. P. 425.
32 Estatuto da UnC/Concórdia, art. 37, "a". TCE, fls. 1843.
33 TCE, Relatório nº 04/07, fls. 2566/2648 e Parecer nº 06/07, fls. 4876/4971.
34 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 20.ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2006. P. 569
35 Art. 7o As licitações para a execução de obras e para a prestação de serviços obedecerão ao disposto neste artigo e, em particular, à seguinte seqüência: I - projeto básico; II - projeto executivo; III - execução das obras e serviços.
Art. 14. Nenhuma compra será feita sem a adequada caracterização de seu objeto e indicação dos recursos orçamentários para seu pagamento, sob pena de nulidade do ato e responsabilidade de quem lhe tiver dado causa.
36 JUSTEN FILHO, ob. cit., p. 292.
37 Idem. P. 295.
38 MELLO, ob. cit., p. 376/377.