Parágrafo único. O processo de dispensa, de inexigibilidade ou de retardamento, previsto neste artigo, será instruído, no que couber, com os seguintes elementos:

I - caracterização da situação emergencial ou calamitosa que justifique a dispensa, quando for o caso;

II - razão da escolha do fornecedor ou executante;

III - justificativa do preço.

IV - documento de aprovação dos projetos de pesquisa aos quais os bens serão alocados

Traz-se à colação os Acórdãos nº 819/2005 e 690/2005, ambos do Tribunal de Contas da União, que tratam do tema e exigem que os processos de contratação direta sejam instruídos segundo os procedimentos estabelecidos no artigo 26, parágrafo único, da Lei nº 8.666/1993, são eles:

Faça constar dos processos de dispensa de licitação, especialmente nas hipóteses de contratação emergencial, a justificativa de preços a que se refere o inciso III do art. 26 da Lei 8.666/1993, mesmo nas hipóteses em que somente um fornecedor possa prestar os serviços necessários à Administração, mediante a verificação da conformidade do orçamento com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente ou, ainda, com os constantes do sistema de registro de preços, os quais devem ser registrados nos autos, conforme Decisão TCU 627/1999 - Plenário. Acórdão 819/2005 Plenário

Instrua os processos de contratação direta segundo os procedimentos estabelecidos no artigo 26, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, de modo que sejam devidamente formalizados os elementos requeridos pelos incisos I a III desse dispositivo por meio de expedientes específicos e devidamente destacados no processo, caracterizando a motivação do administrador para a prática dos atos e juntando-se justificativa de preços que demonstre, item a item, a adequação dos preços àqueles praticados no mercado local, assim como parecer jurídico conclusivo que opine inclusive sobre a adequação dos preços unitários propostos pela entidade selecionada.

Acórdão 690/2005 Segunda Câmara

Pelo exposto, sugere-se a manutenção da multa aplicada, tendo em vista o descumprimento do art. 26, III, da Lei Federal n. 8.666/93.

3.4. Cominação de multa no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), em face da publicação do processo de Dispensa de Licitação n. 035/2002 15 dias após o prazo previsto no art. 26, caput, da Lei Federal n. 8.666/93.

Em sua manifestação o recorrente reconhece que houve atraso na publicação do processo de Dispensa de Licitação. Entretanto, defende-se com base na doutrina de Marçal Justem Filho, afirmando que a publicação prevista na Lei não interfere na validade e perfeição do ato.

Aduz que o atraso na publicação ocorreu em função do período em que o ato foi ajustado - término do ano envolvendo as festividades do Ano Novo, com feriado e férias de servidores, o que implica em indesejável retardo das atividades administrativas.

Exposta a justificativa do recorrente, passa-se à sua análise:

A Diretoria Técnica em análise aos documentos juntados aos autos conclui pelo que segue:

" Conforme pode-se constatar à folha 127 dos autos, o processo de dispensa de licitação nº 35/2002 foi homologado em 27/12/2002, portanto, como condição para eficácia do ato, deveria ter sido publicado na Imprensa Oficial até 01/01/2003, conforme exigência contida no art. 26, caput, da Lei nº 8.666/93.

Entretanto, verifica-se à folha 111 dos autos, que o extrato de dispensa de licitação nº 35/2002 foi publicado no Diário Oficial de Santa Catarina somente em 16/01/2003, evidenciando 15 dias de atraso do prazo previsto na legislação supracitada.

Assim sendo, conclui-se pela improcedência da justificativa apresentada pela Unidade, restando mantida, na íntegra, a presente restrição."(fls. 1333 dos autos originários).

A licitação objetiva garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração, de maneira a assegurar oportunidade igual a todos os interessados e possibilitar o comparecimento ao certame do maior número possível de concorrentes, sendo que as imposições de ordem formal, como por exemplo, os prazos para a publicação de determinado ato atinente à licitação, tem por escopo possibilitar que se cumpra a finalidade de um certame licitatório.

Ademais, não se faz necessário proceder a análise da restrição eis que o recorrente reconhece que houve atraso na publicação do processo de Dispensa de Licitação, fato este constatado pela DMU e, ainda, não há nos autos qualquer novo documento que tenha o condão de elidir a restrição.

Ante o exposto, sugere-se a manutenção da multa aplicada, tendo em vista que a publicação do processo de Dispensa de Licitação nº 35/2002 ocorreu 15 dias após o prazo previsto no art. 26, caput, da Lei Federal nº 8.666/93.

3.5 Cominação de multa no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), em face da não-comprovação da capacidade técnica da empresa Vanderlei Madeira - ME, vencedora do Convite n. 51/2003, cujas despesas atingiram o montante de R$ 149.650,00, em desatendimento ao prescrito no art. 30, I e II e §§ 1º e 3º, da Lei Federal n. 8.666/93 e nos itens 3.1.5 e 3.1.6 do Convite, em afronta ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório insculpido no art. 3º do mesmo diploma legal.

O recorrente apresenta sua defesa:

"Conforme o texto do Convite nº 51/2003 (fls. 450-451), no item 3.1.5 foi solicitada a apresentação por parte das licitantes convidadas 'Atestado de capacidade técnica compatível com o objeto presente deste processo'. Nenhuma especificação ou orientação do tipo de documento foi exigido.

A licitante vencedora apresentou sim um documento - Atestado firmado pelo representante da Empresa MAGAYEWKI (fls. 489), no qual é dito que a empresa Vanderlei Madeira - ME 'possui capacidade técnica e especificidade técnica compatíveis para operacionalizar de acordo com as normas e especificações vigentes'.

De acordo com os ensinamentos de Marçal Justen Filho acerca do art. 30 da Lei de Licitações a questão da solicitação de atestados de capacidade técnica é matéria controversa, importando em diferentes interpretações, devendo usar-se de razoabilidade no que tange a sua solicitação. Assim sendo, primeiramente, desclassifica-se a assertiva da DMU de que inexistiu comprovação de capacidade técnica (fls. 1337), haja vista que o doc. De fls. 489 constitui-se precisamente de documento dessa qualidade; de outro lado, os serviços foram realizados a contendo, tratando-se a par disso, de contrato de curtíssimo prazo, o que por si só afasta indagações e exigências de larga abrangência".

Exposta a justificativa do recorrente, passa-se à sua análise:

Da justificativa apresentada pelo recorrente verifica-se que o único documento apresentado para comprovar a capacidade técnica da empresa vencedora do processo licitatório foi o atestado acostado à fl. 489 dos autos - volume I.

No Relatório de Instrução nº 1273/2003 , após analise realizada pela Instrução, verificou-se "não restar comprovado que a empresa Vanderlei Madeira - ME possuía capacidade técnica para atender plenamente a execução do contrato, nos termos do artigo 30, incisos I, II, § 1º e § 3º da Lei nº 8.666/93, deveria a administração municipal ter adotado a providência prevista no item 3.1.6 do ato convocatório do certame, desclassificando, de ofício, a referida empresa." (fl. 1336 dos autos - vol. IV).

Tal situação persistiu mesmo após a manifestação do responsável nos autos originários, sendo que a Instrução no Relatório de Reinstrução nº 1189/2004, concluiu pelo que segue: " ...a comprovação da capacidade técnica da empresa Vanderlei Madeira inexistiu no momento verificação da habilitação, e a administração pública, apesar de mencionar o contrário, em duas oportunidades: durante a auditoria " in loco", e na resposta à citação, deixou de apresentar os documentos respectivos". (fl. 1337 - vol. IV)

A restrição apontada versa sobre o descumprimento do artigo 30, I e II §§ 1º e 3º, da Lei nº 8.666/93, onde está discriminada a documentação relativa a comprovação da qualificação técnica. São estes os dispositivos descumpridos:

Art. 30. A documentação relativa à qualificação técnica limitar-se-á a:

I - registro ou inscrição na entidade profissional competente;

II - comprovação de aptidão para desempenho de atividade pertinente e compatível em características, quantidades e prazos com o objeto da licitação, e indicação das instalações e do aparelhamento e do pessoal técnico adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada um dos membros da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;

omissis....

1^o A comprovação de aptidão referida no inciso II do "caput" deste artigo, no caso das licitações pertinentes a obras e serviços, será feita por atestados fornecidos por pessoas jurídicas de direito público ou privado, devidamente registrados nas entidades profissionais competentes, limitadas as exigências a:

Omissis;

§ 3^o Será sempre admitida a comprovação de aptidão através de certidões ou atestados de obras ou serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior.

Conforme se verifica do exposto o documento de fls. 489 apresentado não supre as exigências mínimas impostas pelo artigo supra transcrito.

Se por um lado a Administração deve evitar exigências desnecessárias acerca da qualificação técnica que possam causar restrição à liberdade de participação em processo licitatório, também não se mostra razoável que o Administrado/contratante não comprove que possui condições mínimas para realizar as obras ou serviços, e o meio adequado para tal é a apresentação da documentação exigida para comprovar sua qualificação técnica.

Assim, sugere-se a manutenção da multa aplicada, haja vista o descumprimento do artigo 30 , I e II e §§ 1º e 3º, da Lei Federal n. 8.666/93.

3.6 Cominação de multa no valor de R$ 500,00 (quinhentos reais), em face da não-comprovação da regularidade da empresa Vanderlei Madeira - ME com a Seguridade Social quando da formalização do Contrato n. 134/2003, evidenciando descumprimento do disposto no § 3º do art. 195 da Constituição Federal.

Nestes termos a defesa do recorrente quanto a este tópico:

"A DMU reclama a apresentação por parte da Empresa vencedora da licitação do certificado de regularidade com a seguridade social (INSS).

Segundo observa-se, o processo licitatório - Convite nº 51/2003 padeceu de falha nesse aspecto, uma vez que, dentre a documentação requerida dos licitantes convidadas, não se encontra discriminado certificado de regularidade com a seguridade social (fls. 451, item 3).

Portanto, não se pode particularizar o equívoco quanto a Empresa vencedora, haja vista que a exigência não se fez presente no procedimento de licitação, por lapso da Administração licitante.

Ademais disso, como já foi dito em manifestação anterior, a Municipalidade tinha por premissa que as empresas cadastradas supriam os documentos dessa espécie.

Essa cultura foi revista, não se repetindo em processos licitatórios a dispensa da apresentação de tais certificados de regularidade".

Exposta a justificativa do recorrente, passa-se à sua análise:

Como visto, o recorrente reconhece que não houve comprovação de regularidade da empresa Vanderlei Madeira - ME com a Seguridade Social em desatendimento ao § 3º , do artigo 195 da Constituição da República, prescindindo de análise a presente restrição.

Em que pese o reconhecimento da irregularidade por parte do recorrente, é de bom alvitre trazer-se à colação o exposto no Relatório de Reinstrução nº 1189/2004 , onde restou consignado que a "Unidade não apresentou comprovação da regularidade da empresa Vanderlei Madeira com a seguridade social, quando da auditoria realizada por esta Corte de Contas, tampouco na presente oportunidade, razão pela qual conclui-se pela manutenção do apontado." (fl. 1339).

Esta Corte de Contas já pacificou o entendimento quanto a matéria por meio do Prejulgado 1622, in verbis:

Nos editais de licitação deve ser exigida a comprovação da regularidade fiscal para com a Fazenda Municipal, Fazenda Estadual, Seguridade Social, FGTS e Fazenda Federal (Certidão Negativa de Débitos e Contribuições Federais e Certidão Negativa de Débitos da Dívida Ativa da União), em observância à Constituição Federal (art. 195, §3º), à Lei Federal nº 8.666/93 (art. 29, incisos III e IV), à Lei nº 8.036/90 (art. 27, "a"), à Lei nº 9.012/95 (art. 2°), à Lei nº 8.212/91 (art. 47) e ao Decreto-lei nº 147/67 (art. 62).

A Certidão Negativa de Débitos e Contribuições Federais, expedida pela Receita Federal, e a Certidão Negativa de Débitos da Dívida Ativa da União, emitida pela Procuradoria da Fazenda Nacional, não se excluem, mas se complementam, motivo pelo qual a não-apresentação de qualquer uma delas implica inabilitação do licitante, sendo suas apresentações necessárias ainda que não expressamente conste do edital.

A verificação da regularidade da documentação também deve ser efetuada mensalmente durante a execução do contrato, sobretudo em relação ao recolhimento de Contribuições Sociais (INSS) e Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS para evitar uma possível responsabilidade subsidiária de órgão ou entidade da Administração caso ocorra o não-recolhimento por parte da prestadora dos serviços.

Ante o exposto, sugere-se a manutenção da multa aplicada, tendo em vista o desatendimento ao § 3º , do artigo 195 da Constituição da República.

3.7 Cominação de multa no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), em face da ausência de providências para a cobrança de tarifas de água em atraso, bem como de inscrição deste valor em dívida ativa, no montante de R$ 1.018.087,14, em desacordo com o art. 39 da Lei Federal n. 4.320/64 c/c o art. 8º, XVIII, da Lei Orgânica Municipal.

Diz o recorrente, em sua peça recursal, que é equivocado o item do Acórdão que cominou multa em razão da não inscrição do valor em atraso das tarifas de água, em dívida ativa, pois a DMU (fls. 1342) reconheceu que fez a anotação de forma errônea, após manifestação do Recorrente, tendo em vista o que dispõe o art. 158 do Código Tributário Municipal, dizendo textualmente que ' desconsidera-se a presente restrição'.

Aduz, ainda, que à época este Recorrente informava as razões que implicaram no atraso da cobrança das faturas vencidas e que providências administrativas haviam sido adotadas no sentido de regularizar as dívidas, tendo havido um decréscimo no período, do valor apontado pela DMU de R$ 1.018.087,14, em R$ 295.484,80. Contudo, a DMU entendeu por ignorar essa informação - pela falta de comprovação do ingresso desse valor nos cofres Municipais.

Ora, Excelências, até prova em contrário, as afirmações do Recorrente, na qualidade de Prefeito Municipal, são revestidas de presunção de veracidade.

Não haveria sentido algum em prestar informação a esse Tribunal que pudesse ser infirmada a qualquer momento mediante auditoria da solicitação dos documentos.

Considerando-se, pois, que a Municipalidade adotou providências para regularização das pendências; considerando que se trata de uma estação balnearia, em que se verifica maiores dificuldades para localização de eventuais devedores; considerando que os esforços encetados já haviam redundado no decréscimo de aproximados 1/3 da dívida inicialmente indicada pela DMU; e considerando que insubsiste a alegada falta de inscrição em dívida ativa dos valores devidos: requer-se a eliminação da multa cominada".

Exposta a justificativa do recorrente, passa-se à sua análise:

A afirmativa do recorrente no sentido de que o item 6.2.5 do Acórdão está redigido de forma equivocada, procede, pois, conforme se verifica no Relatório de Reinstrução nº 1189/2004 (fl. 1340) a Instrução desconsiderou a presente restrição no que se refere a ausência de inscrição do valor de R$ 1.018.087,16 em dívida ativa. Entretanto manteve a restrição no que tange a ausência de providências para a cobrança de tarifas de água em atraso. O Conselheiro Relator acompanhou o entendimento da DMU (fl. 1375). Trata-se, o ocorrido, de inexatidão material, facilmente identificável, que não importa em alteração do julgado e que de forma alguma causa prejuízo ao recorrente.

No que tange o mérito da restrição, tem-se que a defesa do recorrente pauta-se na afirmação de que na qualidade de Prefeito Municipal, não precisaria comprovar a entrada nos cofres públicos dos recursos referentes a cobrança de tarifas de água em atraso, eis que suas declarações estariam revestidas de presunção de veracidade.

A afirmativa do recorrente de que suas declarações estariam revestidas pela presunção de veracidade não encontra respaldo, pois, segundo ensina Maria Sylvia Zanella Di Pietro, a presunção de veracidade diz respeito aos fatos. Ou seja, presumem-se verdadeiros os fatos alegados pela Administração. Assim ocorre com relação às certidões, atestados, declarações, informações por ela fornecidos, todos dotados de fé pública. Portanto, a presunção de veracidade não se confunde com as declarações do Prefeito Municipal, que tem o dever legal e constitucional de prestar contas, seja por meio de Prestação de Contas ou de Tomada de Contas. Diz o artigo 70, parágrafo único da Constituição da República:

Art. 70 - A fiscalização contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial da União e das entidades da administração direta e indireta, quanto à legalidade, legitimidade, economicidade, aplicação das subvenções e renúncia de receitas, será exercida pelo Congresso Nacional, mediante controle externo, e pelo sistema de controle interno de cada Poder.

§ único Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária.

O agente público, tem entre seus deveres o de agir, de eficiência, de probidade e de prestar contas. Explica, Diógenes Gasparini⁵ (2002, p.139) que "ao administrador público cabe desempenhar, a tempo, as atribuições do cargo, função ou emprego público de que é titular. Reconhece-se nessa oportuna atuação um dever do agente público. As competências do cargo, função ou emprego público devem ser exercidas na sua plenitude e no momento legal. Não se satisfaz o direito com o desempenho incompleto ou a destempo da competência e, pior ainda, com a omissão da autoridade".

Ademais, a restrição em comento exige que o Administrador traga aos autos documentos que comprovem as providências para cobrança de tarifas de água em atraso, eis que se tratam de recursos públicos .Ante o exposto, sugere-se a manutenção da multa aplicada.

3.8 Cominação de multa no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), em face do pagamento à empresa Vanderlei Madeira - ME sem a comprovação da existência dos relatórios sobre os serviços executados, em desacordo com o art. 63, § 2º, III, da Lei Federal n. 4.320/64 e a Cláusula Oitava, III, do Contrato n. 134/2003 c/c o art. 66 do mesmo diploma legal.

Quanto a esta restrição o recorrente assim se manifesta:

"Constata-se que a restrição que dá margem à cominação da presente multa foi mantida pela DMU, que deixou de aceitar os documentos encaminhados oportunamente pela ora Recorrente para elidir a divergência suscitada ' em razão das considerações expostas no item 7 deste relatório' (fls. 1344).

Esse fato é inaceitável. Se há a aplicação de multa em decorrência de uma dada ocorrência, as informações devem ser examinadas em estrita conformidade com essa situação, não podendo ser aditados fatos extravagantes, desconsiderando o gravame em prejuízo do recorrente.

A construção do parágrafo de fls. 1344, pela DMU, denota que os documentos acostados às fls. 986-992 suprem a exigência contratual. Porém, foram menosprezados em face do pressuposto equivocado, manifesto no item 7."

Exposta a justificativa do recorrente, passa-se à sua análise:

Em análise aos autos originários (fls. 986/992 - v. III9 verifica-se que a empresa Vanderlei Madeira - ME apresentou os relatórios circunstanciados dos serviços de abastecimento de àgua, cumprindo o disposto na Cláusula Oitava, III, do Contrato n. 134/2003.

A Instrução deixou de considerar tais documentos, por entender, que a empresa Vanderlei Madeira não existe. Chega a esta conclusão, pelo simples fato de haver contradição entre o endereço aposto em nota fiscal e o na nota empenho. É certo que tal situação gera desconforto, devendo a empresa prestar esclarecimentos, mas, daí, afirmar categoricamente que a empresa efetivamente não existe, é extrair dos documentos colacionados informações que os mesmos não contém. Assim, refuta-se tal premissa, pois a mesma carece de comprovação.

Ante o exposto, sugere-se o cancelamento da multa aplicada, eis que foram apresentados os documentos exigidos pelo art. 63, § 2º, III, c/c o art. 66 da Lei Federal nº 4.320/64 e a Cláusula Oitava, III, do Contrato n. 134/2003.

3.9 DETERMINAÇÕES

3.9.1 Para que a Prefeitura de Itapema promova à adoção de providências visando à regularização da entrada de recursos financeiros nos cofres públicos, no montante de R$ 38.618,85, referente à baixa de dívidas relativas à tarifa de consumo de água, tão logo seja concluído o processo judicial correspondente aos débitos da CASAN com o Município;

3.9.2. Para que a Prefeitura de Itapema promova à instalação de hidrômetros nos imóveis do Município que ainda não os possuem, a fim de que possam ser efetuadas leituras corretas do consumo de água e sua conseqüente cobrança (item 8 do Relatório DMU).

Informa o recorrente o que segue:

" que o valor a que se refere o item 6.3.1. do Acórdão, foi pago pelo munícipes para a CASAN que os recebeu indevidamente. O acerto desse valor deverá ocorrer quando houver a liquidação do Convênio existente até 2002 com a Empresa Estatal Catarinense.

No concernente ao item 8, expusemos na mesma época, os esforços que vinham sendo despendidos para regularizar o consumo de água, mediante a instalação de hidrômetros. O recorrente até mesmo reconheceu e expôs esse fato, que havia unidades consumidoras em que faltava a instalação do hidrômetro, exceto quando se trata de famílias de baixa renda, sem condições de arcar com o custo de uma unidade, próxima de R$ 60,00, tudo contando às fls. 1352 e 1353 do Relatório da DMU.

Portanto, todas as medidas já vinham sendo tomadas pela Administração, no intuito de tornar os serviços transparentes, mantendo controle e fiscalização na sua prestação."

Insurge-se o recorrente contra as Determinações deste Tribunal de Contas para que a Unidade adote providências a fim de regularizar as pendências apontada nos itens 6.3.1 e 6.3.2 do Acórdão nº 2108/2004, pois entende que todas as medidas para foram tomadas para regularizar a situação. Ocorre que não há comprovação nos autos do alegado.

Assim, persiste, até prova em contrário, a necessidade da Prefeitura Municipal de Itapema comprovar que adotou as providências impostas pelas Determinações constantes nos itens 6.3.1 e 6.3.2 do Acórdão nº 2108/2004. impostas por esta Corte de Contas.

4. DO IMPEDIMENTO DO EXMO. SR. CONSELHEIRO RELATOR

Compulsando os autos, verifica-se que o Exmo. Sr. Conselheiro Relator funcionou como órgão do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina às fls. 1357/1362, onde se manifestou no sentido de acompanhar o entendimento exarado pela DMU nos itens 2.1 e 2.3 do Relatório nº 1189/2004 e considerar regulares os apontamentos contidos nos itens 1.1.1, 1.1.2, 1.1.3, 2.3, 2.4, 2.5 e 2.6 do referido relatório.

Toda e qualquer manifestação de membro do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas é causa de impedimento em processos em que figure como relator, quando esse membro é alçado a membro do próprio Tribunal de Contas do qual faz parte, por expressa previsão do art. 73, § 2º, I, da CF/88 c/c art. 61, § 2º, I, da CE/89.

Assim sendo, com fundamento nos arts. 73, § 3º e 75, da Constituição da República; 61, §§ 3º e 4º, da Constituição do Estadual, c/c o art. 134, II, do Código de Processo Civil, é o presente parecer pela remessa dos autos ao Conselheiro Relator, para apreciação da situação de impedimento.