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PROCESSO	SPE 04/02651294
UNIDADE	Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Servidores Públicos do Município de Indaial - INDAPREV
INTERESSADO	Sr. Salvador Bastos - Presidente do INDAPREV
RESPONSÁVEL	Sr. Olímpio José Tomio - Prefeito de Indaial à época
ASSUNTO	Ato de Aposentadoria da Servidora: Ana Prussek
RELATÓRIO N°	4123/2008 - Audiência

INTRODUÇÃO

Trata o presente processo da análise do ato de concessão de aposentadoria remetido pelo Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Servidores Públicos do Município de Indaial - INDAPREV, da servidora Ana Prussek, do quadro de pessoal do Poder Executivo Municipal, submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, para exame, nos termos da Constituição Estadual, art. 59, inciso III; Lei Complementar n.º 202/2000, art. 1º, inciso IV; Resolução n.º TC 16/94, art. 76, e Resolução n.º 06/2001, art. 1º, inciso IV.

II - DA ANÁLISE

Do exame do ato de concessão de aposentadoria da servidora inativanda apurou-se o seguinte:

1 - DOS ASSENTAMENTOS FUNCIONAIS DA SERVIDORA INATIVANDA

1.1 - Da Identificação

1.1.1	NOME	Ana Prussek
1.1.2	NACIONALIDADE	Brasileira
1.1.3	ESTADO Civil	Casada
1.1.4	SEXO	Feminino
1.1.5	DATA DE NASCIMENTO	07/09/1943
1.1.6	CTPS N.º e sÉRIE
1.1.7	RG N.º	3/R 1.112.521
1.1.8	CPF N.º	384.146.359-20
1.1.9	CARGO	Auxiliar de Obras Públicas
1.1.10	Carga Horária
1.1.11	Classe/Nível	L02005/APU
1.1.12	Lotação	Secretaria de Planejamento e Obras
1.1.13	MATRÍCULA n.º	1597-0
1.1.14	PASEP n.º	107.949.4848-8

2 - QUANTO AO PROCEDIMENTO DE ADMISSÃO DA SERVIDORA

Verificou-se que a servidora aposentando foi admitida em data de 01/09/1989, pelo regime jurídico celetista.

Posteriormente, a servidora foi efetivada mediante o procedimento prévio do concurso público, sendo nomeada pelo Ato n.º 314, para ocupar o cargo de Servente de Obras I, devidamente amparado pelo art. 37, inciso II da Constituição Federal.

3 - DA ANÁLISE DO PROCESSO DE APOSENTADORIA

3.1 - Dados do Ato Aposentatório

Constatou-se que a modalidade da aposentadoria concedida a ex-servidora foi voluntária por idade, com proventos proporcioanais. Entretanto, o ato aposentatório foi embasado indevidamente no Artigo 39, inciso III, alínea "c", § 3º da Lei Complementar nº 02/92, de 03/11/92 e artigo 8º, § 1º, inciso I e II da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, quando deveria estar embasado no Artigo 40, § 1º, inciso III, "b" da Constituição Federal com redação dada pela Emenda Constitucional 41/2003.

Dessa forma, anota-se:

3.1.1 - Ato aposentatório embasado indevidamente no Artigo 39, inciso III, alínea "c", § 3º da Lei Complementar nº 02/92, de 03/11/92 e artigo 8º, § 1º, inciso I e II da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, quando deveria estar embasado no Artigo 40, § 1º, inciso III, "b" da Constituição Federal com redação dada pela Emenda Constitucional 41/2003.

3.2 - Quanto ao Tempo de Contribuição Computado

Computando-se o tempo de contribuição da servidora para fins de aposentadoria, verifica-se que a mesma totalizou 21 anos, 01 mês e 13 dias.

Consta dos autos que 14 anos, 05 meses e 08 dias de contribuição referem-se ao período que a servidora prestou exercício no serviço público municipal. Desta forma, vislumbra-se que a servidora preencheu o requisito do tempo mínimo de efetivo exercício no serviço público, posto que detém no âmbito da municipalidade mais de 10 anos de atividade, conforme exigência do artigo 40, § 1º, inciso III da Constituição Federal, com a redação dada pela EC. n.º 41/2003.

Evidencia-se, ainda, que a servidora nasceu em 07/09/1943, sendo que na data da concessão de sua aposentadoria contava com 60 anos de idade.

Com relação a comprovação dos 5 anos no cargo efetivo em que se dará a aposentadoria, exigência também inserida no referido dispositivo constitucional, verifica-se que esta não restou demosntrada nos autos, haja vista que a servidora efetivou-se mediante concurso público no ano de 1989, para ocupar o cargo de provimento efetivo de Servente de Obras I. Entretanto, a servidora foi aposentada no cargo de Auxiliar de Obras Públicas, sem que seja possível aferir se a mesma exerceu o cargo pelo prazo mínimo de 05 anos.

Diante da consideração acima registra-se a seguinte restrição:

3.2.1 - Concessão de aposentadoria voluntária proporcional ao tempo de contribuição, sem a devida comprovação de que a servidora exerceu o cargo de Auxiliar de Obras Públicas, pelo tempo mínimo de 5 anos, em desacordo com o art. 40, inciso III, "b" da Constituição Federal, com redação dada pela EC 41/2003).

3.3 - Dos Proventos: Vencimento e Vantagens Pecuniárias

Da análise dos cálculos dos proventos da servidora aposentanda, com base na memória de cálculo dos proventos, fl. 15, apurou-se o seguinte:

Item	Proventos	Discriminação	Valor (R$)
1	Vencimento do cargo	Integral R$ 559,81
2	Vencimento do cargo	Proporcional 21/30 (70%)	391,87
3	Adicional por Tempo de Serviço (24%)	Integral R$ 134,35
4	Adicional por Tempo de Serviço (24%)	Proporcional 21/30 (70%)	94,04
5	Média das Horas Extras 50%	Integral R$ 319,09
6	Média das Horas Extras 50%	Proporcional 21/30 (70%)	223,36
	Total dos Proventos (referência 01/2004)		709,27

Cabe registrar, que somente poderão integrar os proventos de aposentadoria o vencimento acrescido das verbas remuneratórias incorporáveis. Como pode ser verificado no quadro de proventos acima apresentado, está integrando o valor dos proventos a verba "Média das Horas Extras 50%" sem que exista previsão legal na legislação municipal para esta incorporação.

A Constituição Federal traz em seu texto princípios implícitos e explícitos, e um dos princípios explícitos que ela contempla é o princípio da Legalidade, conforme o artigo 37, que dispõe sobre a Administração Pública, nos seguintes termos:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional n 19, de 1998) (grifo nosso)

A Administração Pública em todas as suas relações deve agir respeitando o Princípio da Legalidade, ou seja, deve agir dentro dos ditames da lei, sob pena de que os atos por ela praticados fora dos ditames legais sejam considerados inválidos. Neste sentido bem explica Hely Lopes Meirelles (Direito Administrativo Brasileiro, 25ª edição, pág. 82:

Legalidade - A legalidade, como princípio de administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso.

A eficácia de toda atividade administrativa está condicionada ao atendimento da Lei e do Direito. É o que diz o inc. I do parágrafo único do art. 2º da Lei 9.784/99. Com isso, fica evidente que, além da atuação conforme à lei, a legalidade significa, igualmente, a observância dos princípios administrativos.

Na Administração Pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa "pode fazer assim"; para o administrador público significa "deve fazer assim".

Assim, como a Administração Pública só pode fazer o que a Lei permite, seguindo esse raciocínio, ressalta-se que toda e qualquer incorporação aos proventos de aposentadoria somente pode ser feita se houver Lei Municipal autorizando a incorporação.

Ademais, não encontramos qualquer dispositivo que preveja que seja levado aos proventos de aposentadoria, a verba acima questionada. Destaca-se que o artigo 65 da Lei Complementar nº 02/92, de 03/11/92 (ESTATUTO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO MUNICÍPIO DE INDAIAL), assim dispõe:

"Art. 65 - Incorporam-se ao patrimônio do servidor, passando a integrar seus vencimentos:

I - A expressão monetária do adicional por tempo de serviço;

II - O servidor municipal de carreira, de qualquer categoria, ocupante de cargo em comissão ou função gratificada, terá integrado ao seu vencimento 1/20 (um vinte avos) daquela remuneração, por ano de exercício, ininterrupto ou não, até o máximo de oitenta por cento daquela remuneração;

III - A diferença entre a remuneração do cargo em comissão e a do cargo efetivo, excluído o adicional por tempo de serviço, nos termos do inciso anterior;

IV - A vantagem pecuniária prevista no inciso II, é devida ao servidor a partir do momento que este perder a função gratificada ou deixar de exercer o cargo em comissão, por qualquer motivo.

§ 1º - Se essas vantagens forem extintas, tiverem o seu critério de concessão alterado ou forem incorporadas ao vencimento do cargo em razão de reclassificação ou adoção de nova política de remuneração, eventuais diferenças permanecerão sendo vantagem pessoal nominalmente identificável, em obediência ao princípio da irredutibilidade de vencimentos.

§ 2º - A vantagem pessoal nominalmente identificável será atualizada monetariamente pelo índice aplicável ao vencimento sempre que houver revisão geral da remuneração dos servidores públicos."

Em considerando, a explanação acima, deverá a unidade: 1) apresentar a memória de cálculo que demonstre o cálculo de proventos da servidora considerando apenas as parcelas incorporáveis da remuneração; 2) remeter o comprovante de pagamento da aposentadoria que demonstre a alteração realizada no valor dos proventos e 3) retificar o ato aposentatório para suprimir a referência à média das horas extras 50%.

Diante das considerações apresentadas acima registra-se a seguinte restrição:

3.3.1 - Incorporação aos proventos de aposentadoria da "Média das Horas Extras 50%" no valor de R$ 223,36, em desatendimento ao princípio da legalidade inserido no art. 37, "caput" da Constituição Federal.

CONCLUSÃO

Considerando que a Constituição Estadual, art. 59, inciso III e a Lei Complementar n.º 202/2000, art. 1º, inciso IV, estabeleceram acerca da competência do Tribunal de Contas para este fim;

Considerando que o presente processo trata do exame do ato de concessão de aposentadoria do servidor público Ana Prussek, do quadro de pessoal da Prefeitura Municipal de Indaial, submetido à apreciação deste Tribunal de Contas, para fins de registro do ato concessório, em cumprimento ao art. 34, inciso II da Lei Complementar n.º 202/2000, art. 76 da Resolução n.º TC 16/94 e art. 1º, inciso IV da Resolução n.º 06/2001;

Considerando o exposto, a Diretoria de Controle dos Municípios, por sua Inspetoria de Atos de Pessoal respectiva, sugere ao Excelentíssimo Sr. Relator:

Audiência, nos termos do art. 29, § 1º, c/c art. 35 da Lei Complementar n.º 202/2000, para que o Sr. Salvador Bastos - Presidente do INDAPREV, apresente justificativas a este Tribunal de Contas ou proceda à correção devida, conforme apontado nos itens 3.1.1, 3.2.1 e 3.3.1 no prazo de 30 (trinta) dias a contar do recebimento desta, relativamente às irregularidades abaixo especificadas:

1 - Ato aposentatório embasado indevidamente no Artigo 39, inciso III, alínea "c", § 3º da Lei Complementar nº 02/92, de 03/11/92 e artigo 8º, § 1º, inciso I e II da Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998, quando deveria estar embasado no Artigo 40, § 1º, inciso III, "b" da Constituição Federal com redação dada pela Emenda Constitucional 41/2003. (item 3.1.1, deste relatório);

2 - Concessão de aposentadoria voluntária proporcional ao tempo de contribuição, sem a devida comprovação de que a servidora exerceu o cargo de Auxiliar de Obras Públicas, pelo tempo mínimo de 5 anos, em desacordo com o art. 40, inciso III, "b" da Constituição Federal, com redação dada pela EC 41/2003). (item 3.2.1, deste relatório);

3 - Incorporação aos proventos de aposentadoria da "Média das Horas Extras 50%" no valor de R$ 223,36, em desatendimento ao princípio da legalidade inserido no art. 37, "caput" da Constituição Federal. (item 3.3.1, deste relatório).

É o relatório.

DMU/INSP. 5, em 08/10/2008

Welington Leite Serapião

Auditor Fiscal de Controle Externo

Ana Paula Machado da Costa

Auditor Fiscal de Controle Externo

Chefe da Divisão 12

De acordo, em 08/10/2008

Reinaldo Gomes Ferreira

Coordenador da Inspetoria 5

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PROCESSO: SPE 04/02651294

ORIGEM : Instituto de Aposentadoria e Pensões dos Servidores Públicos do Município de Indaial - INDAPREV

ASSUNTO : Ato de Aposentadoria

AUDIÊNCIA

D E S P A C H O

Encaminhe-se os autos ao(a) Exmo.(a) Sr.(a) Relator(a), nos termos do artigo 29, § 1º c/c artigo 35 da Lei Complementar n.º 202/2000.

Florianópolis, 08 de outubro de 2008

GERALDO JOSÉ GOMES

Diretor de Controle dos Municípios