|
| Processo n°: | CON - 08/00541537 |
| Origem: | Prefeitura Municipal de Araranguá |
| Responsável: | Mariano Mazzuco Neto |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | COG - 761/08 |
Aposentadoria. Contrato. Extinção. Acumulação.
A aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho, mas é vedado ao empregado que mantém vínculo com a Administração Pública perceber concomitantemente proventos e vencimentos, salvo se os cargos, empregos ou funções forem acumuláveis na atividade.
Empregado público. Direito de opção.
O empregado público deverá, caso tenha a intenção de continuar a relação contratual, optar entre os proventos ou vencimentos, quando os cargos, empregos ou funções não forem acumuláveis na atividade.
Demissão. FGTS. Multa.
Ao empregado que solicita demissão são devidas as verbas rescisórias, mas não há a incidência da multa de 40% do FGTS.
Senhor Consultor,
4. Como proceder nos casos futuros de servidores públicos municipais celetistas que venham a obter a aposentadoria espontânea?
Prefacialmente, necessário analisar as formalidades inerentes às consultas, definidas no artigo 104 do Regimento Interno desta Corte de Contas, in verbis:
Art. 104 - A consulta deverá revestir-se das seguintes formalidades:
I - referir-se à matéria de competência do Tribunal;
II - versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese;
III - ser subscrita por autoridade competente;
IV - conter indicação precisa da dúvida ou controvérsia suscitada;
V - ser instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, se existente.
2.1. Da competência
2.2. Do objeto
A consulta prevista no inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV do art. 1º da Lei Estadual Complementar 202/2000, objetiva esclarecer incertezas acerca de interpretação de lei ou questão formulada em tese.
Da análise dos autos verificou-se que a dúvida apresentada pelo Consulente versa sobre as consequências decorrentes da aposentadoria voluntária de servidores públicos municipais com regime celetista de trabalho.
Assim, os questionamentos apresentados pelo Consulente possuem natureza interpretativa, bem como foram formulados em tese, razões pelas quais está preenchido o requisito previsto no art. 104, inciso II, do Regimento Interno.
Entretanto, quanto ao item 3, que diz respeito à possibilidade de reintegração do empregado e anulação do ato rescisório, facilmente verifica-se que somente seria possível responder à consulta quando da análise do caso concreto. A resposta ao questionamento exigiria analisar a situação específica de cada empregado, se há direito à estabilidade, se há intenção ou não em manter o vínculo, dentre outros questionamentos os quais somente a Justiça do Trabalho detém competência para análise e julgamento.
Outrossim, somente os Tribunais do Trabalho detém competência para decidir a melhor solução no caso concreto, ou seja, se há a possibilidade de reintegração do empregado ou apenas o pagamento da multa de 40% do FGTS1.
Por oportuno, imperioso alertar que, nos termos das Súmulas ns. 346 e 473 do Supremo Tribunal Federal (STF), a Administração Pública pode anular seus próprios atos quando eivados de vícios que os tornam ilegais, observado o prazo decadencial de cinco anos.
Portanto, quanto aos ítens 1, 2, e 4, a presente consulta preenche os requisitos previstos no inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como no inciso XV do art. 1º da LCE n. 202/2000.
Impende registrar que a resposta oferecida em processo de consulta não constitui prejulgamento de fato ou caso concreto, mas apenas prejulgamento de tese apresentada pelo Consulente.2
2.3. Da legitimidade
Nesse contexto, no tocante à legitimidade, verifica-se que o Consulente, na qualidade de Prefeito do Município Araranguá, detém legitimidade para o encaminhamento de peças indagativas a esta Corte de Contas.
2.4. Da INDICAÇÃO PRECISA DA DÚVIDA/CONTROVÉSIA
Conforme relatado acima, o Consulente indicou de forma precisa sua dúvida, o que faz com que o requisito previsto no art. 104, inciso IV, do Regimento Interno esteja preenchido.
2.5. Do parecer da assessoria jurídica
Verifica-se que a consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica da entidade consulente. Contudo, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação ser efetuada pelo Exmo. Relator e demais julgadores.
Compete-nos, contudo, alertar acerca de uma passagem da decisão 1555, proferida na sessão de 11 de junho de 2007, em que o Relator expõe suas razões nos seguintes termos:
[...]
O art. 104, §2º, contudo, não pode representar uma total desconsideração do requisito exigido pelo próprio Regimento Interno, de maneira que qualquer interpretação que entenda desnecessário, em qualquer caso, o parecer jurídico, subverte a intenção contida no preceito que regula o processamento das consultas.
Por outro lado, é fundamental que se considere o fato de que a aceitação indiscriminada de consultas, nas quais o consulente não tenha demonstrado ter seu órgão interno de consultoria analisado a matéria e, ainda assim, manifestado dúvidas relevantes, cuja resposta segura somente poderia ser conferida pelo Tribunal de Contas, poderia fazer com que esta Corte se tornasse um verdadeiro setor de emissão de pareceres para a Administração Pública. Nesse cenário, o administrador, ao invés de aparelhar seu setor jurídico, tomará o fácil caminho de enviar todas as suas dúvidas para o Tribunal, que passaria, assim, a lhe prestar atividade de assessoramento jurídico.
Esse não é o propósito perseguido com a atribuição disposta aos Tribunais de Contas para responder Consultas. Consentâneo com a finalidade perseguida pela Constituição Estadual, o Regimento Interno exige o parecer jurídico, não como mero requisito formal, e sim como demonstração de que a matéria passou pelo crivo do setor jurídico da Administração, conquanto não tenha sido possível obter uma resposta definitiva. Essa providência demonstra que a questão somente foi enviada ao Tribunal porque os órgãos administrativos do Consulente não conseguiram fornecer uma resposta conclusiva.
Portanto, a dispensa do parecer jurídico, no meu entendimento, somente é admissível quando a Corte verifique tratar-se de matéria nebulosa, dependente de uma reflexão acurada, ou seja situação de grande relevância, sobre a qual se mostre aconselhável o pronunciamento do Tribunal de Contas. (grifo nosso)
[...]
2.6. Do exame dos pressupostos de admissibilidade
Por conseguinte, desde que superada a falta do parecer jurídico, sugerimos ao Exmo. Relator o conhecimento da presente consulta no tocante aos ítens 1, 2 e 4. Quanto ao item 3, sugerimos não conhecer da consulta, em razão de que a matéria foge à competência desta Corte de Contas, bem assim por referir-se a situações que somente quando da análise do caso concreto possibilitaria responder.
A presente consulta diz respeito à situação de servidores públicos celetistas, da Administração Pública Municipal, que venham a se aposentar voluntariamente pelo Regime Geral de Previdência Social, no sentido de saber da extinção ou não do vínculo de emprego.
Prefacialmente, é imperioso salientar que a matéria em questão é complexa e envolve diversos ramos do Direito, sendo que a resposta à consulta não pode implicar invasão de matéria de competência alheia a deste Tribunal de Contas.
Ora, "existem, com certeza, áreas não muito claras, nas quais a competência do Tribunal de Contas, não raro, vem a se confundir com a de outros órgãos e Poderes, ausente um 'divisor de águas' que, de forma rígida, defina até onde se estende a esfera de um, até onde inicia a esfera do outro"3.
Disso se conclui que o empregado que se aposenta espontaneamente, quer por tempo de contribuição, quer por idade (quando requerida pelo segurado), pode continuar prestando serviços ao seu empregador, porque a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho original.
3.2. Do entendimento do STF a respeito da impossibilidade de acumulação de proventos com vencimentos dos empregados públicos
O Supremo Tribunal Federal - STF, no julgamento do mérito da ADI 1.770, explicitamente afirmou não ser possível acumular proventos e vencimentos quando se tratar de empregado de sociedade de economia mista ou de empresa pública, salvo na ocorrência dos casos excepcionais permitidos pela Constituição da República.
Eis a ementa da referida decisão:
Inclusive, em recente decisão proferida nos autos da Reclamação n. 5679/SC, o Exmo. Min. Cesar Peluso deferiu pedido liminar da CIDASC, a fim de suspender a decisão do juízo da 4ª Vara do Trabalho de Criciúma-SC até o julgamento definitivo da reclamação, em virtude de que a decisão proferida na Justiça Laboral não observou a decisão do STF na ADI n. 1770 a respeito da vedação de acumulação de proventos com vencimentos.
Eis a íntegra da r. decisão:
Diante disso, conclui-se que o Supremo Tribunal Federal considera que a vedação de acumulação de proventos com vencimentos é aplicável não apenas para os servidores públicos da Administração Direta, Autárquica e Fundacional mas também aos empregados das Empresas Estatais.
3.3. Dos servidores da Administração Pública - regime de emprego público
A situação, em tese, formulada na presente consulta, diz respeito aos servidores públicos da Administração Direta, Autárquica e Fundacional, contratados sob o regime de emprego público.
Primeiramente, é preciso delinear a abrangência da expressão "servidor público". Para tal desiderato, imperioso trazer à colação o conceito do mestre Bandeira de Mello5:
Partindo do pressuposto de que o interesse público é indisponível e sempre predominante sobre o interesse particular, a adoção pura e simples do regime jurídico privado seria inaceitável, porque retiraria das entidades da Administração determinadas prerrogativas que lhes são reconhecidas.
Assim, "não obstante a relação entre o Poder Público e seus empregados celetistas ser contratual e basicamente regida pelas normas celetistas, está sujeita a disposições constitucionais que, por dizerem respeito a quaisquer servidores públicos, introduzem particularidades no regime trabalhista aplicável aos empregados do Poder Público"8.
O fato de adotarem, equivocadamente9, o regime de emprego na relação trabalhista travadada com seus servidores, não tem o condão de alterar toda a estrutura e o regramento aplicável aos seus servidores.
Nesse diapasão, é preciso considerar uma série de princípios, direitos, prerrogativas e deveres, elencados na Constituição da República, que regem a atividade da administração, bem como aplicam-se aos seus servidores públicos.
Dentre eles, encontra-se o princípio da acessibilidade aos cargos e empregos públicos. Conforme Bastos10, referido princípio é contemporâneo ao constitucionalismo positivo moderno. A natureza conferida ao princípio da acessibilidade aos cargos públicos no Estado, como direito fundamental expressivo da cidadania (inclusive considerado direito político fundamental) e manifestação do princípio da igualdade jurídica, consagrou-se, de maneira definitiva e universal, na Declaração dos Direitos do Homem, proclamada pela ONU em 1948.
A aplicação literal do pressuposto de que a aposentadoria espontânea não rompe, por si só, o vínculo de emprego, para manutenção do vínculo dos empregados da Administração Direta, no caso de regime jurídico único celetista, não leva em consideração os diversos príncípios e institutos que regem os servidores públicos das pessoas administrativas.
As empresas públicas e sociedade de economia mista são pessoas jurídicas de direito privado e, nos termos do inciso II do §1º do artigo 17311 da Constituição da República, submetem-se ao regramento jurídico aplicável às empresas privadas. E não poderia ser diferente, pois não se pode dar tratamento diferenciado para situações similares.
Por seu turno, os Entes da Administração Pública Direta, bem como as Autarquias e Fundações Públicas, são pessoas jurídicas de direito público. Nesse compasso, resta evidente a influência do regime de direito público na relação de trabalho com seus servidores.
O próprio Tribunal Superior do Trabalho traz um tratamento diferenciado entre os servidores celetistas e os empregados públicos das Empresas Estatais. É o que se extrai da Súmula n. 390:
Ademais, o entendimento atual do STF é no mesmo sentido daquele vazado pelo TST na Súmula 390:
Entretanto, em que pese o arrazoado exposto no presente parecer, é preciso destacar que o Tribunal Superior do Trabalho, o qual tem competência para julgamento da matéria, tem se posicionado, a partir das decisões da Suprema Corte nas ADI´s 1.721 e 1.770, no sentido de que a aposentadoria espontânea de empregado da Administração Pública não extingue o vínculo de emprego com o Ente Público. Vejamos:
Por conseguinte, segundo o entendimento atual do c. Tribunal Superior do Trabalho, a aposentadoria espontânea do servidor celetista não é causa, por si só, da extinção do vínculo com a Administração Pública.
3.4. Entendimento do Tribunal Superior do Trabalho quanto à impossibilidade de cumulação de proventos e vencimentos.
Outro aspecto que impende analisar é o fato de que a permanência do empregado público da Administração Direta e Indireta, após sua aposentadoria, possibilitaria a cumulação de remuneração com proventos, o que é vedado pela Constituição (arts. 37, incisos XVI e XVII) e pelo entendimento do Supremo Tribunal Federal, manifestado em reiteradas decisões, em especial na ADI 1.770.
Assim, não se pode olvidar do efeito vinculante da ADI relativamente à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, inclusive quanto aos seus fundamentos.
Nesse contexto, imperioso observar que o próprio TST tem observado, em suas decisões, o posicionamento do STF, no sentido que "o simples fato de se permitir que o Empregado continue no emprego após o advento de sua aposentadoria não implica considerar lícita a acumulação de proventos e vencimentos. Observe-se que a proibição desta acumulação não importa obrigatoriamente na impossibilidade de o aposentado exercer cargo público, segundo entendimento da Suprema Corte, mas, apenas, na exigência de opção pela remuneração"13.
No mesmo sentido:
No corpo do r. acórdão se extrai:
Dessa forma, segundo entendimento da 2ª e da 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, firmado após a decisão proferida pelo Supremo na ADI n. 1.770, a qual, frise-se, detém efeito vinculante, é vedada a acumulação de proventos com vencimentos decorrente de cargo ou emprego na Administração Direta e Indireta (autarquia, fundação, empresa pública e sociedade de economia mista).
3.5. Diferença entre estabilidade e efetividade.
Antes de analisar objetivamente os quesitos formulados na presente consulta, mister discorrer a respeito da estabilidade especial prevista no artigo 19 do ADCT da Carta Magna, bem como aquela prevista no artigo 41 da CRFB.
Por intermédio do artigo 1914, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição de 1988, foram estabilizados os servidores que na data da promulgação da Carta Constitucional contavam com mais de 5 (cinco) anos de serviço público e que não haviam ingressado por concurso público externo para o cargo que ocupam.
Em situação totalmente anômala esses servidores ganharam estabilidade no serviço público, nas condições determinadas pelo citado art. 19 do ADCT, todavia, não se pode confundir estabilidade com efetividade.
A efetividade se dá por meio de concurso público. Somente o servidor investido em cargo público por meio de concurso público, na forma da Lei Maior, pode ser considerado titular de cargo efetivo. A estabilidade se dá com aprovação em estágio probatório e depende de decurso do tempo de exercício no cargo.
A própria Constituição da República, no § 1º art. 19 do ADCT distingue a estabilidade da efetivação quando determina que "o tempo de serviço dos servidores referidos neste artigo será contado como título quando se submeterem a concurso para fins de efetivação, na forma da lei."
Ora, se a própria Constituição dita que para se efetivar no cargo é necessário o concurso público é porque a estabilidade garantida não confere os mesmos direitos derivados da efetivação.
Nesse sentido, a jurisprudência do STF:
Portanto, o servidor público detentor da estabilidade em razão do artigo 19 do ADCT, não é titular de cargo efetivo, não integra a carreira e goza apenas de uma estabilidade especial no serviço público, que não se confunde com aquela estabilidade prevista no art. 41 da Constituição da República.
Em conclusão, o servidor abrangido pelo disposto no artigo 19 do ADCT não tem direito à efetivação, a não ser que seja aprovado e nomeado em concurso público, situação na qual fará jus à contagem do tempo de serviço prestado no período de estabilidade excepcional.
No que diz respeito à estabilidade prevista no artigo 41 da Carta Magna, somente os empregados públicos que tenham ingressado anteriormente à entrada em vigor da EC n. 19/98, têm direito à estabilidade.
Ademais, esta Corte de Contas já tem posicionamento pacífico a respeito, conforme os seguintes prejulgados:
3.6. Do Processo PAD-07/00024875
Por último, resta consignar que esta Corte de Contas, em virtude das decisões proferidas nas ADI´s 1721 e 1770, instaurou o processo administrativo de reforma e revisão de prejulgados nº PAD - 07/00024875, cuja Decisão nº 2394/2008, exarada na Sessão do dia 28/07/2008, foi contrária ao entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) e de Turmas do Tribunal Superior do Trabalho (TST), muito embora esta Consultoria Geral (COG), através da Informação nº COG-065/2007, tenha orientado nos mesmos termos das citadas Cortes Superiores.
Transcreve-se excertos da Informação nº COG-065/2007:
"4. Efeitos da Ação Direta de Inconstitucionalidade:
Não obstante ter a Consultoria Geral orientado conforme acima disposto, o Tribunal Pleno acolheu o Voto nº GCF-363/2008, do Conselheiro César Filomeno Fontes, como razões de decidir.
No Voto nº GCF-363/2008 são apresentadas algumas jurisprudências para fundamentar o direcionamento dado em oposição à Consultoria Geral. Esses julgados, bem como a Decisão de nº 2394/2008 deste Tribunal de Contas, contrariam o que preceitua o Supremo Tribunal Federal (STF) em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade - ADI, cuja eficácia da decisão é erga omnes.
3.6. Da Reforma e Revogação de Prejulgados
Por não concordar com o entendimento firmado na Decisão de nº 2394/2008, especialmente no que toca à possibilidade de acumulação de proventos e vencimentos pelos empregados públicos, a Consultoria Geral sugere que sejam realizadas as devidas correções para compatibilizar os prejulgados desta Corte de Contas com as decisões emanadas pelo STF nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 1721 e 1770. Sugere-se também corrigir a imprecisão conceitual da terminologia "cargo isolado".
Proposta de modificação: Revogar o prejulgado.
Proposta de modificação: Revogar o item 6.
Prejulgado 780
Proposta de modificação: Revogar o quarto parágrafo. Há uma mistura entre as determinações para o regime próprio e regime geral.
Prejulgado 1150
Proposta de modificação: Revogar a segunda parte do item cinco e o item seis integralmente. No item cinco há um equívoco de terminologia. Usa-se cargo isolado como sinônimo de cargo em extinção, o que está errado, conforme estudos desta Consultoria Geral (Pareceres COG-094/01 e COG-444/08). No item seis há uma mistura entre as determinações para o regime próprio e regime geral.
Proposta de modificação: Revogar a alínea "e" do item quatro. Usa-se cargo isolado como sinônimo de cargo em extinção, o que está errado, conforme estudos desta Consultoria Geral (Pareceres COG-094/01 e COG-444/08).
Proposta de modificação: Revogar o último parágrafo do prejulgado.
Prejulgado 1326
Proposta de modificação: Revogar.
Proposta de modificação: Revogar os itens 1, 2 e 3.
Proposta de modificação: Revogar o prejulgado.
3.7. Resposta aos quesitos formulados na presente consulta
Item 1. Com o advento da aposentadoria espontânea de servidores públicos municipais, com regime celetista de trabalho, é legal a manutenção do vínculo de emprego existente, se assim desejar o servidor?
Sim. Segundo o entendimento da 2ª e da 8ª Turma do Tribunal Superior do Trabalho, recentemente modificado em razão das decisões do Supremo Tribunal Federal nas ADI´s 1.721 e 1.770, a aposentadoria espontânea, mesmo no caso de empregados celetistas da Administração Pública, não extingue, por si só, o contrato de emprego, sendo necessário que o empregado opte entre o recebimento dos proventos e vencimentos, pois é vedado perceber tais valores concomitantemente.
Item 2. E caso não deseje o servidor a continuidade do vínculo, deverá ser feita a rescisão do contrato de trabalho? Se sim, de que maneira?
Na hipótese do empregado não ter intenção de continuar trabalhando e solicite voluntariamente a rescisão contratual, serão devidas apenas as verbas rescisórias, conforme a legislação trabalhista, sem a incidência da multa de 40% do FGTS.
Item 4. Como proceder nos casos futuros de servidores públicos municipais celetistas que venham a obter a aposentadoria espontânea?
Como dito anteriormente, a aposentadoria espontânea não é causa de extinção do vínculo de emprego. Portanto, se o servidor for amparado por alguma espécie de estabilidade (artigo 41 da CR ou artigo 19 do ADCT) e não quiser extinguir o vínculo, o contrato continua vigente, mas não poderá acumular proventos e vencimentos, devendo fazer a opção que lhe for mais conveniente.
Outrossim, na hipótese do empregado não ter intenção de continuar trabalhando e solicite voluntariamente a rescisão contratual, serão devidas apenas as verbas rescisórias, conforme a legislação trabalhista, sem a incidência da multa de 40% do FGTS.
4. Conclusão
1. Que o Consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso II do art. 103 do Regimento Interno desta Corte de Contas, o que atende ao requisito do inciso III do art. 104 da Resolução nº TC-06/2001;
2. Que o item 3 não é matéria de competência deste Tribunal de Contas, bem como trata de caso concreto, portanto, não está adequado ao que dispõem o art. 59, inciso XII, da Constituição do Estado de Santa Catarina, o art. 1º, inciso XV, da Lei Complementar Estadual nº 202/2000 e o art. 104, incisos I e II, do Regimento Interno do Tribunal;
3. Que os itens 1, 2 e 4 da consulta tratam de situações em tese e de interpretação de lei, conforme determina o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. 1º da Lei Complementar Estadual 202/2000;
4. Que apesar de não vir instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, inciso V, da Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores;
Sugere-se ao Exmo. Conselheiro Salomão Ribas Júnior que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Prefeito Municipal de Araranguá, Sr. Mariano Mazzuco Neto, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:
1. Caso superada a ausência de parecer jurídico da assessoria jurídica do Ente Consulente, conhecer parcialmente da consulta, por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.
2. Responder a consulta nos seguintes termos:
2.1. A aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho, mas é vedado ao empregado que mantém vínculo com a Administração Pública perceber concomitantemente proventos e vencimentos, salvo se os cargos, empregos ou funções forem acumuláveis na atividade.
2.2. O empregado público deverá, caso tenha a intenção de continuar a relação contratual, optar entre os proventos ou vencimentos, quando os cargos, empregos ou funções não forem acumuláveis na atividade; 2.3. Ao empregado que solicita demissão são devidas as verbas rescisórias, mas não há a incidência da multa de 40% do FGTS;
3. Com fulcro no art. 156, do Regimento Interno:
3.1. Revogar os Prejulgados n. 502, 1326 e 1965, originários, respectivamente, dos Processos CON-TC0228307/70, CON-02/10809841 e CON-07/00020535;
3.2. Reformar o Prejulgado n. 650, originário do Processo n. CON-0471300/80, que passa a ter a seguinte redação:
Prejulgado 650
1. Não são auto-aplicáveis as normas do art. 37, XI, e 39, § 4º, da Constituição Federal, na redação que lhes deram os arts. 3º e 5º, respectivamente, da Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998.
3.3. Reformar o Prejulgado n. 780, originário do Processo n. CON-TC9260403/92
Prejulgado 780
Não é permitido o recebimento de mais de uma aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS, nos termos do art. 124, inciso II, da Lei Federal n° 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo, no caso de direito adquirido. 3.4. Reformar o Prejulgado n. 1150, originário do Processo n. CON-01/01912404
Prejulgado 1150
1. Tendo o servidor direito à aposentadoria proporcional ao tempo de serviço prestado ao ente, aplica-se a proporcionalidade sobre os vencimentos percebidos na data da aposentadoria. Se o valor resultante for inferior ao Salário Mínimo, o aposentado tem direito a perceber o valor a este correspondente, porquanto nos termos do art. 40, § 12, da Constituição Federal, com redação da Emenda nº 20/98, aos regimes próprios de previdência aplicam-se, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral, bem como pela aplicação da norma do art. 39, § 3º, da Constituição Federal/88. 6. Ao titular do Poder cabe promover o desligamento de pessoal irregular, mediante ato motivado, recomendando-se a realização de processo administrativo, proporcionando aos atingidos a oportunidade do exercício do contraditório, em cumprimento à garantia constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88), como forma de precaução contra eventual argüição de nulidade dos atos por cerceamento de defesa. 3.5. Reformar o Prejulgado n. 1154, originário do Processo n. CON-01/009403233. MÉRITO
Outrossim, é preciso considerar o entendimento atualmente esposado pelos Tribunais Superiores a respeito, em especial o entendimento do c. STF, manifestado inclusive em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, a qual tem eficácia vinculante relativamente à Administração Pública, em todas as esferas.
3.1. Do entendimento do STF de que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho
Quando da apreciação da ADI 1.721, o Excelso Pretório entendeu que a aposentadoria espontânea não rompe, por si só, o vínculo de emprego dos empregados da esfera privada. Ao analisar o §2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT4, o Supremo Tribunal Federal - STF decidiu pela sua inconstitucionalidade, haja vista a aposentadoria dos empregados da esfera privada não ter por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego. Vejamos:
ADI 1721. EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 3º DA MEDIDA PROVISÓRIA Nº 1.596-14/97, CONVERTIDA NA LEI Nº 9.528/97, QUE ADICIONOU AO ARTIGO 453 DA CONSOLIDAÇÃO DAS LEIS DO TRABALHO UM SEGUNDO PARÁGRAFO PARA EXTINGUIR O VÍNCULO EMPREGATÍCIO QUANDO DA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO.
1. A conversão da medida provisória em lei prejudica o debate jurisdicional acerca da "relevância e urgência" dessa espécie de ato normativo.
2. Os valores sociais do trabalho constituem: a) fundamento da República Federativa do Brasil (inciso IV do artigo 1º da CF); b) alicerce da Ordem Econômica, que tem por finalidade assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, e, por um dos seus princípios, a busca do pleno emprego (artigo 170, caput e inciso VIII); c) base de toda a Ordem Social (artigo 193). Esse arcabouço principiológico, densificado em regras como a do inciso I do artigo 7º da Magna Carta e as do artigo 10 do ADCT/88, desvela um mandamento constitucional que perpassa toda relação de emprego, no sentido de sua desejada continuidade.
3. A Constituição Federal versa a aposentadoria como um benefício que se dá mediante o exercício regular de um direito. E o certo é que o regular exercício de um direito não é de colocar o seu titular numa situação jurídico-passiva de efeitos ainda mais drásticos do que aqueles que resultariam do cometimento de uma falta grave (sabido que, nesse caso, a ruptura do vínculo empregatício não opera automaticamente).
4. O direito à aposentadoria previdenciária, uma vez objetivamente constituído, se dá no âmago de uma relação jurídica entre o segurado do Sistema Geral de Previdência e o Instituto Nacional de Seguro Social. Às expensas, portanto, de um sistema atuarial-financeiro que é gerido por esse Instituto mesmo, e não às custas desse ou daquele empregador.
5. O Ordenamento Constitucional não autoriza o legislador ordinário a criar modalidade de rompimento automático do vínculo de emprego, em desfavor do trabalhador, na situação em que este apenas exercita o seu direito de aposentadoria espontânea, sem cometer deslize algum.
6. A mera concessão da aposentadoria voluntária ao trabalhador não tem por efeito extinguir, instantânea e automaticamente, o seu vínculo de emprego.
7. Inconstitucionalidade do § 2º do artigo 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei nº 9.528/97. (grifo nosso)
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. READMISSÃO DE EMPREGADOS DE EMPRESAS PÚBLICAS E SOCIEDADES DE ECONOMIA MISTA. ACUMULAÇÃO DE PROVENTOS E VENCIMENTOS. EXTINÇÃO DO VÍNCULO EMPREGATÍCIO POR APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. NÃO-CONHECIMENTO. INCONSTITUCIONALIDADE.
Lei 9.528/1997, que dá nova redação ao § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT -, prevendo a possibilidade de readmissão de empregado de empresa pública e sociedade de economia mista aposentado espontaneamente. Art. 11 da mesma lei, que estabelece regra de transição.
Não se conhece de ação direta de inconstitucionalidade na parte que impugna dispositivos cujos efeitos já se exauriram no tempo, no caso, o art. 11 e parágrafos.
É inconstitucional o § 1º do art. 453 da CLT, com a redação dada pela Lei 9.528/1997, quer porque permite, como regra, a acumulação de proventos e vencimentos - vedada pela jurisprudência do Supremo Tribunal Federal -, quer porque se funda na idéia de que a aposentadoria espontânea rompe o vínculo empregatício.
Pedido não conhecido quanto ao art. 11, e parágrafos, da Lei nº 9.528/1997. Ação conhecida quanto ao § 1º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho, na redação dada pelo art. 3º da mesma Lei 9.528/1997, para declarar sua inconstitucionalidade. (grifo nosso)
Com a palavra, o Relator da ADI 1.770, Ministro Joaquim Barbosa:
Ao menos desde o julgamento do RE 163.204 (rel. min. Carlos Velloso), a Corte tem decidido, já depois do advento da Constituição de 1988, que é vedada a acumulação de proventos de aposentadoria com vencimentos, a não ser nos casos excepcionalmente previstos no art. 37, XVI e XVII, da Carta. É preciso lembrar que a rationale em que se baseou o Pleno partiu do pressuposto de que a vedação de acumulação também se aplica aos empregados de empresas públicas e sociedade de economia mista- daí porque a explícita referência, na ementa do julgado, ao inciso XVII do art. 37. Vale lembrar que o entendimento do Tribunal foi confirmado com o advento da Emenda Constitucional nº 20, que taxativamente vedou o tipo de acumulação ora em questão ao acrescentar o § 10 ao art. 40 da Carta de 1988, sem contar os reiterados pronunciamentos da casa no mesmo sentido (cf., v.g., RE 463.028, rel. min. Ellen Gracie, Segunda Turma; AI 484.756-Agr, rel. min. Carlos Velloso, Segunda Turma; ADI 1.328, rel. min. Ellen Gracie, RE 141.376, rel. min. Nélson Néri da Silveira, Segunda Turma; RE 197.699, rel. min. Marco Aurélio
Mantido incólume, o dispositivo impugnado cria a possibilidade de acumulação de proventos e vencimentos. Voltemos a ele:
"§ 1 º Na aposentadoria espontânea de empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista é permitida sua readmissão desde que atendidos aos requisitos constantes do art. 37, inciso XVI, da Constituição, e condicionada à prestação de concurso público ."
A inconstitucionalidade do dispositivo está em permitir, como regra, a readmissão do empregado aposentado espontaneamente, de modo a possibilitar a acumulação de proventos e vencimentos. Na verdade, segundo a orientação desta Corte, acumulação dessa índole somente pode ser vedada, e não permitida.
[...]
Há, portanto, inconstitucionalidade na norma atacada, por permitir algo que esta Corte tem entendido que a Constituição veda: a acumulação de proventos com vencimentos. (grifo nosso)
Desse modo, constata-se que para o STF a percepção simultânea de proventos com vencimentos somente é possível nos casos em que a acumulação remunerada de cargos ou empregos públicos prevista no art. 37, incisos XVI e XVII da Constituição Federal é permitida, independente do regime previdenciario (próprio ou geral).
DECISÃO: 1. Trata-se de reclamação proposta pela Companhia Integrada de Desenvolvimento Agrícola de Santa Catarina - CIDASC, que atribui ao juízo da 4ª Vara da Justiça do Trabalho de Criciúma-SC desrespeito à decisão proferida por esta Corte na ADI nº 1.770.
Sustenta a reclamante que esta Corte "deixou muito claro que a concessão de aposentadoria para empregados de empresas públicas e sociedades de economia mistas não extinguem [sic] os contratos de trabalhos, mas é sem dúvida causa impeditiva à formação de um novo vínculo de emprego, diante da impossibilidade de acumulação de proventos da inatividade com a remuneração paga em razão da continuidade do vínculo empregatício" (fls. 03). (grifo nosso)
Pede, assim, liminarmente, seja determinada "suspensão da concessão da antecipação de tutela na ação trabalhista nº 02836-2007-055-12-00-6, deferida pela Juíza do Trabalho da 4ª Vara do Trabalho de Criciúma-SC, para evitar dano irreparável à reclamante, uma vez que existem na mesma situação vários outros servidores/empregados" (fls. 08).
2. É caso de liminar.
A decisão reclamada, da lavra do Juízo da 4ª Vara do Trabalho de Criciúma-SC, apesar de, supostamente, considerar a suspensão, por esta Corte, do art. 453 da CLT, com a redação dada pela Lei nº 9.528/97, quando do julgamento de medida cautelar na ADI nº 1.721, (fls. 44-47), utilizou, para determinar a reintegração do empregado aos quadros funcionais da empresa (fls. 44-47), de interpretação diametralmente oposta à que o Supremo Tribunal Federal assentou no julgamento das ADIs nº 1.721 e 1.770. (grifo nosso)
Naquela oportunidade, o Plenário declarou a inconstitucionalidade dos §§ 1º e 2º do art. 453 da Consolidação das Leis do Trabalho (Informativo STF nº 444) e consolidou o entendimento já firmado no julgamento do RE nº 449.420 (Rel. Min. SEPULVEDA PERTENCE, DJ de 14.10.2005) de que aposentadoria espontânea não implica, por si só, extinção do contrato de trabalho.
O reclamante poderia, como o fez, rescindir o contrato firmado com o empregado, com base apenas na desnecessidade de seus serviços. No caso de aposentadoria espontânea de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, e não é essa a hipótese dos autos, esta Corte vedou a possibilidade de readmissão prevista no § 1º do art. 453 da CLT.
Razão parece não haver, portanto, para que o juízo reclamado determine a reintegração do empregado aos quadros funcionais da empresa, menos ainda com base em interpretação diversa da adotada por esta Corte no julgamento da ADI nº 1.721.
Presente, ainda, o periculum in mora, diante da multa arbitrada por dia de descumprimento da decisão.
3. Do exposto, defiro a liminar, para suspender a decisão do juízo da 4ª Vara do Trabalho de Criciúma-SC até o julgamento definitivo da reclamação. Solicitem-se informações às autoridades prolatoras dos atos impugnados (arts. 14, inc. I, da Lei nº 8.038, de 28.05.1990, e 157, do RISTF). Após, dê-se vista à Procuradoria-Geral da República (arts. 16 da Lei nº 8.038, de 28.05.1990, e 160, do RISTF). Publique-se. Int.. Brasília, 29 de setembro de 2008. Ministro CEZAR PELUSO Relator
Com efeito, a designação 'servidor público', já hoje, tem alcance mais restrito do que dantes. Não mais é adequada para abarcar também os empregados das entidades da Administração indireta de Direito Privado, porquanto, sob a rubrica constitucional 'Dos Servidores Públicos' (...) é visível que só estão considerados os integrantes de cargo ou emprego nas pessoas jurídicas de Direito Público. Assim, na atualidade, o nomen juris "servidor público" é uma espécie do gênero 'servidores estatais'". (grifo nosso)
Destarte, os servidores públicos são os titulares de cargo ou emprego no âmbito das pessoas jurídicas de direito público.
Com relação ao Consulente - Município de Araranguá - nos termos da Lei Complementar Municipal n. 2, de 22 de agosto de 1997, houve a adoção do "regime jurídico único celetista" para seus servidores.
Nesse contexto, se o Ente Municipal (pessoa jurídica de direito público) implementou o "regime jurídico único celetista", ou seja, regime de emprego público, a relação travada com seus servidores é regida basicamente pela legislação laboral (CLT). Porém, não se pode esquecer que "sofrem inevitáveis influências advindas da natureza governamental da contratante"6, em virtude de que as pessoas jurídicas de direito público que compõem a estrutura do Estado submetem-se a um regime jurídico-administrativo diverso da estrutura privada.
É preciso considerar que "a Administração Pública está submetida a princípios constitucionais. A admissão de seus servidores está condicionada à realização de concurso público. A permanência em cargo e emprego público, sem prévia aprovação em concurso público, configura nulidade absoluta"7.
, que passa a ter a seguinte redação:
Súmula n. 390 - Estabilidade - Celetista - Administração Direta, Autárquica ou Fundacional - Empregado de Empresa Pública e Sociedade de Economia Mista
I - O servidor público celetista da administração direta, autárquica ou fundacional é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 265 da SDI-1 - Inserida em 27.09.2002 e ex-OJ nº 22 da SDI-2 - Inserida em 20.09.00)
II - Ao empregado de empresa pública ou de sociedade de economia mista, ainda que admitido mediante aprovação em concurso público, não é garantida a estabilidade prevista no art. 41 da CF/1988. (ex-OJ nº 229 - Inserida em 20.06.2001)
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. TRABALHISTA. EMPREGADADA DE SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. REGIME CELETISTA. READMISSÃO COM FUNDAMENTO NO ART. 37 DA CF/88. IMPOSSIBILIDADE. O vínculo entre o recorrente e a recorrida se deu no âmbito da Consolidação das Leis Trabalhistas, com normas próprias de proteção ao trabalhador em caso de dispensa imotivada. As disposições constitucionais que regem os atos administrativos não podem ser invocadas para estender aos funcionários de sociedade de economia mista uma estabilidade aplicável somente aos servidores públicos. Precedentes. Recurso extraordinário conhecido e provido.12
RECURSO DE REVISTA. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS. APLICAÇÃO DA OJ-361-SBDI-1-TST. A aposentadoria espontânea não é causa de extinção do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, por ocasião da sua dispensa imotivada, o empregado tem direito à multa de 40% do FGTS sobre a totalidade dos depósitos efetuados no curso do pacto laboral . Incidência da Súmula 333/TST e do artigo 896, § 4º, da CLT. Recurso de revista não conhecido. (Processo RR - 1100/2000-732-04-00 6ª TURMA, Ministro Relator Horácio Senna Pires, DJ - 12/09/2008).
RECURSO DE REVISTA. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. CONTINUIDADE DA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. EFEITOS. Na esteira do decidido pelo Excelso Supremo Tribunal Federal, esta Corte cancelou a Orientação Jurisprudencial nº 177/SDI-I e pacificou, na recente Orientação Jurisprudencial nº 361 da SDI-I, o entendimento de que a aposentadoria espontânea não é causa extintiva do contrato de trabalho se o empregado permanece prestando serviços ao empregador após a jubilação. Assim, uno o contrato de trabalho, faz jus, na despedida sem justa causa, à multa de 40% do FGTS também sobre os depósitos efetuados até a aposentadoria, bem como à indenização pelo tempo de serviço anterior à opção. Aplicação da recente OJ nº 361 da SDI-I desta Corte. Revista conhecida e provida. (Processo RR - 1292/2001-055-15-00, 3ª Turma Ministra Relatora Rosa Maria Weber Candiota da Rosa, DJ - 19/09/2008).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. RECURSO DE REVISTA. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO. INTERPRETAÇÃO ADOTADA PELO STF . A partir da interpretação dos parágrafos 1º e 2º do artigo 453 da CLT adotada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIN s 1721-3 e 1770-4, já não subsiste o entendimento de que a aposentadoria espontânea é causa de extinção do contrato de trabalho, o que ensejou o cancelamento da OJ 177/SBDI-1/TST. Isto porque, a decisão proferida em Ação Direta de Inconstitucionalidade possui efeito erga omnes, vinculando todo o Poder Judiciário. Logo, se o empregado se aposentar voluntariamente, a continuidade da prestação laborativa após o jubilamento pressupõe unidade da relação empregatícia, sendo devida, portanto, a multa de 40% sobre o FGTS. Nesse sentido a OJ 361 da SDI-1/TST. (Agravo de instrumento desprovido. Processo AIRR - 958/2007-005-19-40, 6ª Turma, Ministro Relator Mauricio Godinho Delgado, DJ - 19/09/2008).
RECURSO DE REVISTA. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS NO CONTRATO DE TRABALHO. MULTA DO FGTS. INTERPRETAÇÃO ADOTADA PELO EXCELSO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. A partir da interpretação do artigo 453 da CLT adotada pelo Supremo Tribunal Federal, já não subsiste o entendimento de que a aposentadoria espontânea é causa de extinção do contrato de trabalho, o que ensejou o cancelamento da Orientação Jurisprudencial nº 177 da Subseção I de Dissídios Individuais desta Corte. Logo, o empregado que se aposentar voluntariamente ou pede demissão para tanto ou se aposenta sem pedir demissão. No primeiro caso, ele próprio extinguiu o contrato. No segundo, o vínculo permanece, -porque nem a lei exige nem o empregado quis sua extinção-. Daí -só se poderá falar na `acessio temporis- do artigo 453 da CLT se o empregado tiver resilido o contrato para aposentar-se voluntariamente e sido readmitido pelo empregador, após a aposentadoria-. A continuidade da prestação laborativa após o jubilamento visualiza unidade da relação empregatícia, pelo que a indenização de 40% do FGTS, em ocorrendo despedida sem justa causa, deve ser paga sobre a totalidade dos depósitos recolhidos à conta vinculada. (...) Recurso de revista parcialmente conhecido e provido. (Processo: RR - 40018/2002-900-02-00.7 Data de Julgamento: 04/06/2008, Relator Ministro: Horácio Raymundo de Senna Pires, 6ª Turma, Data de Publicação: DJ 06/06/2008).
RECURSO DE REVISTA DO RECLAMADO. APOSENTADORIA ESPONTÂNEA. EFEITOS. O STF, no julgamento da ADIn n° 1.770, declarou a inconstitucionalidade do § 1º do artigo 453 da CLT, consagrando, definitivamente, o entendimento de que a aposentadoria espontânea não extingue o contrato de trabalho, o que levou o TST ao cancelamento da Orientação Jurisprudencial 177 da SBDI-1. Logo, pacificado o entendimento de que a aposentadoria espontânea não tem o condão de extinguir o pacto laboral, a permanência do empregado no emprego, após a concessão do benefício previdenciário, não gera a nulidade prevista no artigo 37, § 2º, da Constituição Federal. Recurso de Revista conhecido e desprovido. RECURSO DE REVISTA DO MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO. Resulta prejudicada a análise do Recurso de Revista do Ministério Público do Trabalho, em face da decisão proferida no apelo do Reclamado.
(TST. Processo: RR - 742323/2001.9 Data de Julgamento: 30/04/2008, Relator Ministro: Márcio Eurico Vitral Amaro, 8ª Turma, Data de Publicação: DJ 09/05/2008). (grifo nosso)
Assim, se o entendimento que prevalece no TST é o de que a aposentadoria espontânea não acarreta a extinção do pacto laboral, a permanência no emprego, após a concessão do benefício previdenciário, não gera a nulidade prevista no artigo 37, § 2º, da Constituição Federal.
Igualmente não se cogita de violação ao inciso XVI do artigo 37 da Constituição Federal, pois não se discute nos autos a possibilidade de acumulação de proventos de aposentadoria com vencimentos, mas apenas o direito à percepção das verbas rescisórias decorrentes da permanência no emprego após a aposentadoria. Com efeito, admitir-se que o empregado permaneça no emprego após a aposentadoria não importa em julgar lícita a acumulação de proventos e vencimentos, sobretudo porquanto a referida proibição não resulta necessariamente na impossibilidade de o aposentado exercer cargo público, mas implica, tão-somente, a exigência de opção pela remuneração. (grifo nosso)EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MEDIDA CAUTELAR. CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DO PARANÁ: § 2º DO ART. 35. LEI ESTADUAL Nº 10.219, DE 21 DE DEZEMBRO DE 1992: ART. 70, § 2º. SERVIDORES PÚBLICOS ORIUNDOS DO REGIME CELETISTA: CONTAGEM DO TEMPO DE SERVIÇO PRESTADO AO ESTADO: EFETIVIDADE E ESTABILIDADE: DISTINÇÃO. 1. Não afronta o princípio da iniciativa prevista no art. 61, § 1º, inciso II, alínea "c", da Constituição Federal, a norma da Carta Estadual que, exceto para fins de aposentadoria e disponibilidade, permite o cômputo do tempo de serviço prestado ao Estado para os demais efeitos legais. 2. Efetividade e estabilidade. Não há que confundir efetividade com estabilidade. Aquela é atributo do cargo, designando o funcionário desde o instante da nomeação; a estabilidade é aderência, é integração no serviço público depois de preenchidas determinadas condições fixadas em lei, que se adquire pelo decurso de tempo. Precedente: RE nº 167.635. 3. O servidor que preenchera as condições exigidas pelo art. 19 do ADCT-CF/88 é estável no cargo para o qual fora contratado pela Administração Pública, mas não é efetivo. Por isso não se equipara ao servidor público efetivo no que concerne aos efeitos legais que dependam da efetividade. 4. Pedido de liminar deferido, em parte. (ADIMC nº 1695/PR - Relator: Ministro MAURICIO CORREA Tribunal Pleno). (grifo nosso)
EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL. ESTABILIDADE EXCEPCIONAL: ART. 19 DO ADCT-CF/88. EFETIVIDADE: NECESSIDADE DE CONCURSO PÚBLICO. 1. O preceito do art. 19 do ADCT-CF/88 deferiu a estabilidade aos servidores que não foram admitidos no serviço público na forma do art. 37, II da Carta Federal, mas a efetividade somente se adquire mediante aprovação em concurso público. 2. A Lei Estadual nº 11.171, de 10 de abril de 1986, que conferiu estabilidade provisória a agentes públicos, tinha como destinatários os servidores efetivos, em exercício de cargo em comissão por oito anos completos, consecutivos ou não. 3. Promulgada a Constituição Federal de 1988, aos servidores, a quem a lei local conferiu o direito excepcional, aplica-se o preceito do art. 19 do ADCT, sendo estáveis no cargo em que se encontravam se preenchidos os seus requisitos, mas tornar-se-ão efetivos somente após aprovação em concurso público. Recurso extraordinário conhecido e provido (RE nº 181883/CE - Relator : Ministro MAURÍCIO CORRÊA).
Prejulgado n. 1446:
Consoante entendimento do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, não há necessidade de processo administrativo para desligar dos quadros da Administração Pública os servidores não abrangidos pela estabilidade do art. 19 do ADCT. Tendo em vista que, nesta situação, o contrato é nulo, somente são devidos os dias efetivamente trabalhados, conforme a prestação pactuada.
A rescisão contratual seguida de nova contratação caracteriza descontinuidade do vínculo, não podendo o servidor ser agraciado pela regra do art. 19 do ADCT se na data da promulgação da Constituição Federal de 1988 não contava com pelo menos cinco anos de serviço continuado.
O art. 133 da Lei nº 1.223/93, do Município de Papanduva, permite a contagem de tempo de serviço prestado ao Município pelo servidor não abrangido pelo art. 19 do ADCT e que venha a ocupar cargo de provimento efetivo através de concurso público.
Os procedimentos para a nomeação em cargo público de servidor não abrangido pelo art. 19 do ADCT são os mesmos adotados para os demais concursados e devem seguir as regras estabelecidas pela Lei nº 1.223/93, do Município da Papanduva.
O servidor que preenchera as condições exigidas pelo art. 19 do ADCT é estável no cargo para o qual fora contratado pela Administração Pública, mas não é efetivo. Não é titular do cargo que ocupa, não integra a carreira e goza apenas de uma estabilidade especial no serviço público, que não se confunde com aquela estabilidade regular disciplinada pelo art. 41 da Constituição Federal. Não tem direito à efetivação, a não ser que se submeta a concurso público, quando, aprovado e nomeado, fará jus à contagem do tempo de serviço prestado no período de estabilidade excepcional. Nesta situação, caso seja o servidor efetivado sem ter prestado concurso público externo, caberá ao Administrador declarar a nulidade do ato que o incluiu na carreira e determinar que o servidor retorne ao cargo antigamente ocupado, no qual somente poderá sair se prestar concurso público externo para os cargos de carreira. (grifo nosso)
(...)Prejulgado n. 1752:
(...)
4. O texto original da CF impunha que os entes federados instituíssem regime de trabalho único quanto aos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos e comissionados pressupondo-se o caráter estatutário, uma vez que tais servidores estão sujeitos a normas específicas, definidas nos arts. 37 a 41 da Constituição Federal, entretanto, muitos Municípios, diante da expressão "regime jurídico único", acharam por bem vincular seus servidores indistintamente ao regime celetista, e o fizeram com base em interpretações divergentes encontradas tanto na doutrina, quanto em decisões judiciais;
5. Em se instituindo o regime jurídico celetista pela administração direta da municipalidade, os servidores em regime de empregos públicos serão regidos pelas normas constantes da Consolidação das Leis do Trabalho, contudo, deverão estar submetidos a todos os preceitos publicísticos insculpidos no art. 37 da Carta Federal;
6. Dentro do princípio da razoabilidade, os direitos e deveres dos empregados públicos deverão estar submetidos aos comandos da CLT, devendo o Município criar e regulamentar as atividades que serão desempenhadas pelos empregados públicos.
7. Servidores ocupantes de emprego público da administração direta, autárquica e fundacional, que tenham ingressado anteriormente à Emenda Constitucional nº 19/98, têm direito à estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal;
8. A atual redação do art. 41 da Constituição da República, com redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/98, exclui, em todos os sentidos, a sua aplicabilidade aos funcionários lotados em empregos públicos, haja vista que a Carta Maior trata ambos de maneira distinta, além de claramente mencionar a estabilidade ao servidor ocupante de cargo efetivo;
9. Enquanto permanecer o desvirtuamento do regime de trabalho dos servidores ocupantes de cargos públicos efetivos da Administração direta, autárquica ou fundacional, vinculados equivocadamente ao regime de trabalho celetista, estes estarão sujeitos às disposições contidas no art. 15 da Lei Federal nº 8.036/90, portanto, deverão contribuir para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS;
10. Caso o Município optante pelo regime jurídico da Consolidação das Leis do Trabalho - CLT para os servidores públicos da Administração Direta entender viável a manutenção deste regime jurídico, deve observar as seguintes regras quanto ao direito à estabilidade e ao FGTS de seus servidores: a) os servidores que ingressaram no serviço público municipal por concurso público e passaram a ocupar emprego público na Administração Direta do Município antes da vigência da EC nº 19, de 04 de junho de 1998, têm direito à estabilidade e ao recolhimento do FGTS em face do disposto no art. 41 da Constituição Federal, que, na sua redação original, permitia tal entendimento; b) os servidores públicos que ingressaram no serviço público municipal por concurso público e passaram a ocupar emprego público na Administração Direta após a vigência da EC nº 19/98 têm direito apenas ao recolhimento do FGTS, devendo-se utilizar a data da publicação da referida Emenda como o marco para mudança de entendimento quanto ao direito à estabilidade dos servidores públicos da Administração Direta do Município ocupantes de emprego público regido pela CLT;
11. A exoneração de servidor público não amparado pela estabilidade apregoada pelo art. 41/CF não pode se dar da mesma forma que a dispensa de empregado privado. Deverá ser observada a apuração minuciosa de conduta irregular, devendo a dispensa ser motivada, seja no curso de um processo administrativo ou judicial;
(...)Todo e qualquer operador do direito sabe, ou pelo menos deveria saber que o controle abstrato das normas, também chamado de controle concentrado, compete ao Supremo Tribunal Federal - STF.
O rol de legitimados está previsto no artigo 103 da Constituição da República. Sobre essa questão (legitimação) não iremos nos alongar, até porque não é objeto de nosso estudo. Contudo, convêm alertar que os legitimados podem ser genéricos (universais), isto é podem propor a ação sobre qualquer matéria, ou temáticos (específicos), hipótese em que fica limitada a sua pretensão aos seus objetivos institucionais.
"A denominação controle concentrado se justifica porque o único órgão judiciário que dita, em ação direta, com efeito erga omnes, quais são as normas federais, estaduais ou distritais (editadas com base na competência legislativa estadual) tidas por inconstitucionais perante a Constituição Federal, é o Supremo Tribunal Federal15."
"Considera-se que uma espécie normativa é materialmente inconstitucional quando seu conteúdo, no todo ou em parte, contraria dispositivo constitucional sobre o mesmo tema. Trata-se de vício insanável de inconstitucionalidade, visto que não há como solucioná-lo sem o expurgo do texto conflitante do universo jurídico. [...]
"Questão objeto de relevante debate diz respeito aos limites objetivos do efeito vinculante das decisões proferidas pelo Supremo Tribunal Federal no controle de constitucionalidade abstrato.
A controvérsia reside na determinação da parte da decisão do Supremo Tribunal Federal que tem efeito vinculante em relação aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública Direta e Indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. Alguns defendem que o efeito vinculante está adstrito à parte dispositiva da decisão (à declaração de inconstitucionalidade em si, no caso singular objeto da ação), enquanto outros entendem que ele se estende também aos chamados fundamentos determinantes (aos fundamentos que embasaram a decisão). Para esses últimos, o efeito vinculante transcenderia o caso singular, objeto da ação, e alcançaria outras situações análogas, apreciadas em momento futuro.
O Supremo Tribunal Federal reconhece o fenômeno da "transcendência dos motivos que embasaram a decisão" da Corte, em processo de fiscalização de norma abstrata, de modo a proclamar que o efeito vinculante refere-se, também, aos fundamentos determinantes ("ratio decidendi"), projetando-se, em conseqüência, para além da parte dispositiva do julgamento (Rcl nº 1.987/DF, Rel. Min. Maurício Corrêa, 01/10/2003).
Conforme explica o Ministro Gilmar Mendes, isso significa dizer que a eficácia da decisão do Supremo Tribunal Federal, proferida no controle abstrato, transcende o caso singular, de modo que os princípios derivados da parte dispositiva e dos fundamentos determinantes sobre a interpretação da Constituição devem ser observados pelos demais órgãos do Poder Judiciário e pela Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal (Rcl 2126, DJ de 19/08/2002).
Na prática, podemos afirmar que o efeito vinculante quanto aos demais órgãos do Poder Judiciário e à Administração Pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, das decisões do Supremo Tribunal Federal, proferidas na fiscalização abstrata, alcança não somente a parte dispositiva da decisão, mas também os chamados efeitos determinantes, os elementos que embasaram a decisão, os quais deverão ser respeitados no futuro, em casos análogos ou equivalentes17."
"Proferida a declaração de constitucionalidade ou inconstitucionalidade de lei objeto da ação declaratória, ficam os tribunais e órgãos do Poder Executivo obrigados a guardar-lhe plena obediência. Tal como acentuado, o caráter transcendente do efeito vinculante impõe que sejam considerados não apenas o conteúdo da parte dispositiva da decisão mas a norma abstrata que dela se extrai, isto é, a proposição de que determinado tipo de situação, conduta ou regulação - e não apenas aquela objeto do pronunciamento jurisdicional - é constitucional ou inconstitucional e deve, por isso, ser preservado ou eliminado.
[...]
6. Harmonização das Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 1721 e 1770:
Pelo que se depreende do que foi emanado pelo Supremo Tribunal Federal nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 1721 e 1770, não é possível aacumular proventos do Regime Geral com vencimentos, salvo se os cargos ou empregos forem acumuláveis na atividade.
Os empregados públicos de sociedade de economia mista e de empresas públicas podem se aposentar e continuar trabalhando, mas devem optar por uma das duas remunerações, proventos ou vencimentos, sendo vedado perceber tais valores concomitantemente.
7. Análise dos prejulgados:
[...]
Cabe-nos ressaltar que, pelo que pesquisamos no sítio do STF (www.stf.gov.br), o Pretório Excelso não havia se manifestado, em sede de Ação Direta de Inconstitucionalidade, sobre a proibição dos empregados, portanto, vinculados ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS) aacumularem proventos daquele regime com vencimentos de cargo, emprego ou função.
O Supremo Tribunal Federal - STF, nas Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 1328-9 e 1541-9 analisou a impossibilidade de acumulação de proventos com vencimentos sob o prisma do inciso XVI do artigo 37 da Constituição da República, portanto Regime Próprio.
Agora, com a ADI - 1770, a Corte Suprema, fazendo o controle abstrato de norma, lança entendimento sobre a constitucionalidade da conjugação de proventos do Regime Geral, decorrentes de cargo ou emprego, e vencimentos.
[...]
Prejulgado 502
A aposentadoria espontânea dos empregados das empresas públicas e sociedades de economia mista não implica, necessariamente, a ruptura do vínculo laboral. Assim, a continuidade da prestação de serviços, após aposentadoria voluntária, não constitui novo contrato de trabalho. A existência de servidor voluntariamente aposentado, mas mantido no emprego, auferindo, simultaneamente, proventos de aposentadoria, oriundos tão-somente do regime geral de previdência social (INSS) e vencimentos, a título de contraprestação pelos serviços prestados à entidade, não constitui situação irregular.
No que se refere às aposentadorias especiais, pertinentes ao trabalho em atividades insalubres ou perigosas (e mais as penosas), pelo próprio contexto em que se situam, que prevê a redução do tempo de serviço com direito à aposentadoria, é incogitável que sejam exercidas atividades após a aposentação pelo fator de risco que representam.Prejulgado 650
1. Não são auto-aplicáveis as normas do art. 37, XI, e 39, § 4º, da Constituição Federal, na redação que lhes deram os arts. 3º e 5º, respectivamente, da Emenda Constitucional n. 19, de 4 de junho de 1998.
2. A fixação dos subsídios dos agentes políticos deve observar o que preceituam os incisos X e XI do art. 37, o § 4º do art. 39, o inciso XV do art. 48 e os incisos V e VI do art. 29, todos da Constituição da República.
3. O subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal encontra-se regulado pela Lei 11.143/05.
4. As funções de confiança serão exercidas exclusivamente por servidores ocupantes do cargo efetivo.
5. O vice-prefeito, investido na condição de secretário municipal, deverá optar entre o subsídio afeto ao mandado eletivo e o vencimento do respectivo cargo.
6. Ao servidor público não é possível, quando se aposenta, continuar exercendo normalmente suas funções, ressalvando-se a aposentadoria voluntária do empregado de empresa pública ou sociedade de economia mista, vez que é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos.
7. É permitido ao servidor inativo retornar ao exercício da função pública, acumulando proventos e vencimentos, observando-se, contudo, as vedações do § 10 do art. 37 da Constituição Federal.
8. Poderá o aposentado que for aprovado em concurso público para ocupar cargo efetivo optar pelos vencimentos deste cargo, solicitando, contudo, a renúncia de sua aposentadoria, quando esta ensejar acúmulo vedado pela Constituição Federal.
9. É permitido ao servidor público inativo, sem vício de acumulação indevida, exercer cargo de provimento em comissão.Não é permitido o recebimento de mais de uma aposentadoria pelo Regime Geral de Previdência Social - RGPS, nos termos do art. 124, inciso II, da Lei Federal n° 8.213, de 24 de julho de 1991, salvo, no caso de direito adquirido.
O servidor titular de cargo efetivo e aposentado compulsoriamente aos setenta anos, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, nos termos do artigo 40, § 1°, inciso II, da Constituição Federal.
O servidor titular de cargo efetivo, já sendo beneficiado com uma aposentadoria pelo Regime Geral da Previdência Social, fica impossibilitado de ser beneficiário de outra, conforme proibição expressa do art. 124, inciso II, da Lei Federal n° 8.213, de 24 de julho de 1991.
Ao completar o servidor setenta anos, deverá operar-se a rescisão do seu contrato de trabalho, por não mais poder permanecer em atividade no serviço público, a teor do artigo 40, § 1°, inciso II, da Constituição Federal, com as verbas rescisórias previstas na legislação trabalhista, considerada como data da rescisão do contrato de trabalho a imediatamente anterior a do início da inatividade, nos termos do art. 54, do Decreto n° 3.048, de 06 de maio de 1999. 1. Tendo o servidor direito à aposentadoria proporcional ao tempo de serviço prestado ao ente, aplica-se a proporcionalidade sobre os vencimentos percebidos na data da aposentadoria. Se o valor resultante for inferior ao Salário Mínimo, o aposentado tem direito a perceber o valor a este correspondente, porquanto nos termos do art. 40, § 12, da Constituição Federal, com redação da Emenda nº 20/98, aos regimes próprios de previdência aplicam-se, no que couber, os requisitos e critérios fixados para o regime geral, bem como pela aplicação da norma do art. 39, § 3º, da Constituição Federal/88.
3. A inatividade implica em vacância do cargo público regido pelo sistema estatutário do regime jurídico único (normas próprias do ente em relação à vinculação dos servidores ao Poder Público), ainda que o servidor esteja vinculado ao Regime Geral da Previdência Social, pois a aposentadoria importa na desvinculação automática do cargo que o servidor ocupava, deixando de perceber vencimentos (decorrentes do cargo) para perceber proventos (decorrentes da inativação).
4. A aposentadoria do servidor ocupante de cargo público implica na cessação do exercício de funções e atividades no ente, vedada a continuidade no serviço público municipal, salvo em cargo em comissão ou em decorrência de novo provimento por concurso, observadas as possibilidades de acumulação legal de cargos (art. 37, § 10, da Constituição Federal).
5. O provimento de cargo efetivo vago em decorrência de aposentadoria do titular depende de prévia realização de concurso público. A aposentadoria do titular de cargo isolado deve implicar na sua extinção.
6. A continuidade no Serviço Público de servidores aposentados, antigos ocupantes de cargos e empregos regidos pelo sistema estatutário, caracteriza situação irregular, não permitindo nova aposentadoria paga pelos cofres públicos municipais, ainda que proporcional, nem cabe indenização no desligamento desse pessoal, salvo o pagamento pelos serviços prestados até o desligamento de acordo com a remuneração que vinha percebendo.
7. Ao titular do Poder cabe promover o desligamento de pessoal irregular, mediante ato motivado, recomendando-se a realização de processo administrativo, proporcionando aos atingidos a oportunidade do exercício do contraditório, em cumprimento à garantia constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88), como forma de precaução contra eventual argüição de nulidade dos atos por cerceamento de defesa.
8. A assunção pelo Município de compromissos financeiros de outros entes da Federação depende da caracterização do interesse local e atendimento das exigências do art. 62 da Lei Complementar nº 101/00; ou seja, previsão na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual e, ainda, celebração de convênio, ajuste, acordo ou outro instrumento congênere (que para a situação indicada pelo Consulente deverá ser firmado com o Estado através da Secretaria de Estado da Justiça e Cidadania).Prejulgado 1154
1. A destinação de recursos para pessoas jurídicas (de caráter assistencial ou cultural, sem fins lucrativos, conforme a Lei Federal nº 4.320/64) requer lei autorizativa específica, disciplinamento na Lei de Diretrizes Orçamentárias e previsão de créditos orçamentários na Lei do Orçamento Anual, nos termos do art. 26 da Lei de Responsabilidade Fiscal.
2. Quando o quadro de pessoal do município mantém cargos de serventes, a concessão de subvenções para Associação de Pais e Professores ou a contratação externa dessas funções caracteriza substituição de servidores, situação em que há incidência do § 1º do art. 18 da Lei Complementar nº 101/00 e as despesas devem ser consideradas na Despesa Total com Pessoal do Poder Executivo. As despesas com subvenções para instituições públicas ou privadas não constituirão despesas de manutenção e desenvolvimento do ensino (inc. II do art. 71 da Lei Federal nº 9.394/96), ainda que vinculadas à contratação de serventes, pois serão computadas apenas as despesas com remuneração de professores e demais profissionais e de realização de atividades-meio pagas diretamente pelo ente público.
3. O procedimento adequado para a municipalidade contratar auxiliar de enfermagem para o exercício de atividade permanente deverá ser mediante à realização de concurso público para o preenchimento de cargo de provimento efetivo, sendo admitida a contratação temporária nas situações excepcionais enquadráveis no inc. IX do art. 37 da Constituição Federal.
4. A aposentadoria de servidor ocupante de cargo público vinculado ao Regime Geral da Previdência Social provoca os seguintes efeitos:
a) ocorre a vacância do cargo;
b) o servidor deixa de ocupar o cargo, passando a perceber proventos de aposentadoria (e não vencimentos de cargo);
c) fica vedada a continuidade do servidor no Serviço Público municipal, salvo em cargo em comissão ou em novo provimento decorrente de concurso, observadas as possibilidades de acumulação legal de cargos (art. 37, § 10, da CF);
d) se o cargo for de natureza efetivo, o provimento depende de prévia realização de concurso público;
e) se o cargo vago for integrante de cargos isolados, extingue-se com a vacância.
5. Ao titular do Poder cabe promover o desligamento de pessoal irregular, mediante ato motivado, recomendando-se a realização de processo administrativo, proporcionando aos atingidos a oportunidade do exercício do contraditório, em cumprimento à garantia constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88), como forma de precaução contra eventual argüição de nulidade de atos por cerceamento de defesa.
Prejulgado 1206
Prefeitos e Vice-Prefeitos não têm direito à percepção de décimo-terceiro salário, haja vista que são detentores de mandato eletivo e não abarcados pelo art. 39, § 3°, da Constituição Federal.
Embora não sejam ocupantes de cargo eletivo, os Secretários Municipais são agentes políticos remunerados por subsídio e investidos em cargo público de livre nomeação e exoneração por ato do Chefe do Poder Executivo, situação funcional que lhes confere o direito à percepção de décimo-terceiro salário e férias acrescidas de pelo menos um terço, com fundamento no § 3° do art. 39 da Constituição Federal.
Prefeitos e Vice-Prefeitos, o segundo se exercer função executiva, desde que haja previsão em lei municipal, poderão gozar de férias remuneradas, todavia, não lhes é assegurado o direito adicional de 1/3.
Segundo deliberação em Sessão Administrativa do STF, de 24/06/1998, o art. 39, § 4°, da Constituição Federal, não é auto-aplicável.
A data de início de vigência da EC nº 19/98 se deu com a sua promulgação em 04 de julho de 1998, em razão dos termos do art. 34 da referida Emenda.
Se os requisitos para o deferimento de aposentadoria por invalidez não estiverem implementados, deverá o pedido ser efetuado perante o INSS, a quem caberá dizer sobre a responsabilidade do benefício.
A Constituição Federal, ex vi do art. 40, § 6°, veda a percepção simultânea de aposentadoria quando concedidas pelo mesmo Regime, permitindo-se a cumulação de aposentadoria de Regime Geral da Previdência Social com aposentadoria pelo Regime Próprio de que trata o art. 40, caput, da Constituição Federal, aplicando-se a proporcionalidade dos proventos ao tempo de contribuição.O Regime Geral de Previdência Social, administrado pelo INSS, não se confunde com o Regime Próprio de Previdência, que venha a ser implantado pelo Município através da obediência das linhas mestras traçadas pelos arts. 40 e seguintes da CF/88.
A contribuição ao Regime Próprio de Previdência, regularmente instituído, é compulsória, a ela obrigando-se todos os servidores ocupantes de cargo efetivo, conforme arts. 40 e seguintes da CF/88.Não há impedimento constitucional para o servidor que percebe benefício de aposentadoria pelo INSS venha a perceber idêntico benefício pelo Regime Próprio de Previdência, desde que tenha contribuído para tal (arts. 40 e seguintes da CF/88), podendo este último ser proporcional ao tempo de serviço, observada a legislação pertinente.
O servidor aposentado com proventos pagos pelo INSS pode retornar ao serviço público para ocupar cargo de provimento efetivo desde que se submeta a concurso público.Prejulgado 1385
1. O aposentado pelo regime geral de previdência social (INSS) pode ingressar no serviço público para ocupar cargo de provimento efetivo, acumulando os proventos da aposentadoria com a remuneração do cargo, desde que se submeta a concurso público (art. 37, II, da Constituição Federal). Quando o aposentado for servidor inativo, titular de cargo efetivo quando estava na atividade, é necessário verificar se há a complementação dos proventos por parte do município de origem, hipótese em fica mantido o vínculo entre o servidor e o ente público, incidindo as vedações de acumulação de proventos da inatividade com a remuneração do cargo efetivo, previstas no art. 37,§ 10, da Constituição Federal.
2. É vedada a percepção simultânea de proventos decorrentes de regime próprio (arts. 40, 42 e 142 da Constituição Federal) com remuneração de cargo, emprego ou função pública, independentemente da esfera de origem dos proventos - União, Estados e Municípios - e da remuneração, exceto se for investido em cargo eletivo, em cargo em comissão, declarado em lei de livre nomeação e exoneração, ou se atendidos aos requisitos de acumulatividade, permitida pelo inciso XVI do art. 37 da Carta Magna.
3. Para ocupar cargo efetivo não-acumulável (art. 37, XVI, Constituição Federal), o aposentado por Regime Próprio (arts. 40, 42 e 142 da Constituição Federal), na hipótese de novo ingresso no serviço público após 15/12/1998 (data da Emenda Constitucional n. 20), além da aprovação em concurso público, deverá renunciar aos proventos de sua aposentadoria.
4. É permitida a contratação de professor aposentado por outro ente, que ingressar em cargo de professor da rede municipal, pois está entre as exceções que permitem haver a acumulação remunerada, consoante a alínea "a" do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal, observado o concurso público para o seu reingresso.Prejulgado 1965
1. Sendo eleito Conselheiro Tutelar servidor inativo que perceba proventos de aposentadoria pagos tão-somente pelo Regime Geral de Previdência Social (INSS), sem complementação por ente estatal, é possível a acumulação daqueles proventos com a remuneração decorrente da função exercida no Conselho.
2. Os Conselheiros Tutelares, embora sejam eleitos pela comunidade local, não são detentores de mandato eletivo.
Em consonância com o acima exposto e considerando:
2. A fixação dos subsídios dos agentes políticos deve observar o que preceituam os incisos X e XI do art. 37, o § 4º do art. 39, o inciso XV do art. 48 e os incisos V e VI do art. 29, todos da Constituição da República.
3. O subsídio dos Ministros do Supremo Tribunal Federal encontra-se regulado pela Lei 11.143/05.
4. As funções de confiança serão exercidas exclusivamente por servidores ocupantes do cargo efetivo.
5. O vice-prefeito, investido na condição de secretário municipal, deverá optar entre o subsídio afeto ao mandado eletivo e o vencimento do respectivo cargo.
6. É permitido ao servidor inativo retornar ao exercício da função pública, acumulando proventos e vencimentos, observando-se, contudo, as vedações do § 10 do art. 37 da Constituição Federal.
7. Poderá o aposentado que for aprovado em concurso público para ocupar cargo efetivo optar pelos vencimentos deste cargo, solicitando, contudo, a renúncia de sua aposentadoria, quando esta ensejar acúmulo vedado pela Constituição Federal.
8. É permitido ao servidor público inativo, sem vício de acumulação indevida, exercer cargo de provimento em comissão.
O servidor titular de cargo efetivo e aposentado compulsoriamente aos setenta anos, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição, nos termos do artigo 40, § 1°, inciso II, da Constituição Federal.
O servidor titular de cargo efetivo, já sendo beneficiado com uma aposentadoria pelo Regime Geral da Previdência Social, fica impossibilitado de ser beneficiário de outra, conforme proibição expressa do art. 124, inciso II, da Lei Federal n° 8.213, de 24 de julho de 1991.
3. A inatividade implica em vacância do cargo público regido pelo sistema estatutário do regime jurídico único (normas próprias do ente em relação à vinculação dos servidores ao Poder Público), ainda que o servidor esteja vinculado ao Regime Geral da Previdência Social, pois a aposentadoria importa na desvinculação automática do cargo que o servidor ocupava, deixando de perceber vencimentos (decorrentes do cargo) para perceber proventos (decorrentes da inativação).
4. A aposentadoria do servidor ocupante de cargo público implica na cessação do exercício de funções e atividades no ente, vedada a continuidade no serviço público municipal, salvo em cargo em comissão ou em decorrência de novo provimento por concurso, observadas as possibilidades de acumulação legal de cargos (art. 37, § 10, da Constituição Federal).
5. O provimento de cargo efetivo vago em decorrência de aposentadoria do titular depende de prévia realização de concurso público.
7. A assunção pelo Município de compromissos financeiros de outros entes da Federação depende da caracterização do interesse local e atendimento das exigências do art. 62 da Lei Complementar nº 101/00; ou seja, previsão na Lei de Diretrizes Orçamentárias e na Lei Orçamentária Anual e, ainda, celebração de convênio, ajuste, acordo ou outro instrumento congênere (que para a situação indicada pelo Consulente deverá ser firmado com o Estado através da Secretaria de Estado da Justiça e Cidadania).
Prejulgado 1154
1. A destinação de recursos para pessoas jurídicas (de caráter assistencial ou cultural, sem fins lucrativos, conforme a Lei Federal nº 4.320/64) requer lei autorizativa específica, disciplinamento na Lei de Diretrizes Orçamentárias e previsão de créditos orçamentários na Lei do Orçamento Anual, nos termos do art. 26 da Lei de Responsabilidade Fiscal.
2. Quando o quadro de pessoal do município mantém cargos de serventes, a concessão de subvenções para Associação de Pais e Professores ou a contratação externa dessas funções caracteriza substituição de servidores, situação em que há incidência do § 1º do art. 18 da Lei Complementar nº 101/00 e as despesas devem ser consideradas na Despesa Total com Pessoal do Poder Executivo. As despesas com subvenções para instituições públicas ou privadas não constituirão despesas de manutenção e desenvolvimento do ensino (inc. II do art. 71 da Lei Federal nº 9.394/96), ainda que vinculadas à contratação de serventes, pois serão computadas apenas as despesas com remuneração de professores e demais profissionais e de realização de atividades-meio pagas diretamente pelo ente público.
3. O procedimento adequado para a municipalidade contratar auxiliar de enfermagem para o exercício de atividade permanente deverá ser mediante à realização de concurso público para o preenchimento de cargo de provimento efetivo, sendo admitida a contratação temporária nas situações excepcionais enquadráveis no inc. IX do art. 37 da Constituição Federal.
4. A aposentadoria de servidor ocupante de cargo público vinculado ao Regime Geral da Previdência Social provoca os seguintes efeitos:
a) ocorre a vacância do cargo;
b) o servidor deixa de ocupar o cargo, passando a perceber proventos de aposentadoria (e não vencimentos de cargo);
c) fica vedada a continuidade do servidor no Serviço Público municipal, salvo em cargo em comissão ou em novo provimento decorrente de concurso, observadas as possibilidades de acumulação legal de cargos (art. 37, § 10, da CF);
d) se o cargo for de natureza efetivo, o provimento depende de prévia realização de concurso público;
5. Ao titular do Poder cabe promover o desligamento de pessoal irregular, mediante ato motivado, recomendando-se a realização de processo administrativo, proporcionando aos atingidos a oportunidade do exercício do contraditório, em cumprimento à garantia constitucional da ampla defesa (art. 5º, LV, CF/88), como forma de precaução contra eventual argüição de nulidade de atos por cerceamento de defesa.
3.6. Reformar o Prejulgado n. 1206, originário do Processo n. CON-01/01146370, que passa a ter a seguinte redação:
Prejulgado 1206
Prefeitos e Vice-Prefeitos não têm direito à percepção de décimo-terceiro salário, haja vista que são detentores de mandato eletivo e não abarcados pelo art. 39, § 3°, da Constituição Federal.
Embora não sejam ocupantes de cargo eletivo, os Secretários Municipais são agentes políticos remunerados por subsídio e investidos em cargo público de livre nomeação e exoneração por ato do Chefe do Poder Executivo, situação funcional que lhes confere o direito à percepção de décimo-terceiro salário e férias acrescidas de pelo menos um terço, com fundamento no § 3° do art. 39 da Constituição Federal.
Prefeitos e Vice-Prefeitos, o segundo se exercer função executiva, desde que haja previsão em lei municipal, poderão gozar de férias remuneradas, todavia, não lhes é assegurado o direito adicional de 1/3.
Segundo deliberação em Sessão Administrativa do STF, de 24/06/1998, o art. 39, § 4°, da Constituição Federal, não é auto-aplicável.
A data de início de vigência da EC nº 19/98 se deu com a sua promulgação em 04 de julho de 1998, em razão dos termos do art. 34 da referida Emenda.
Se os requisitos para o deferimento de aposentadoria por invalidez não estiverem implementados, deverá o pedido ser efetuado perante o INSS, a quem caberá dizer sobre a responsabilidade do benefício.
3.7. Reformar o Prejulgado n. 1385, originário do Processo n. CON-02/06543670, que passa a ter a seguinte redação:
Prejulgado 1385
1. É permitida a contratação de professor aposentado por outro ente, que ingressar em cargo de professor da rede municipal, pois está entre as exceções que permitem haver a acumulação remunerada, consoante a alínea "a" do inciso XVI do art. 37 da Constituição Federal, observado o concurso público para o seu reingresso.
4. Determinar ao Consulente que, em futuras consultas, encaminhe parecer de sua assessoria jurídica, nos termos do art. 104, V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas;
5. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamenta, bem como deste parecer ao Prefeito do Município de Araranguá, Sr. Mariano Mazzuco Neto.
COG, em 09 de outubro de 2008.
JOSIANE CORDOVA R. MOLARINHO
Auditora Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
GUILHERME DA COSTA SPERRY
Coordenador de Consultas
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Salomão Ribas Junior, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2008
| HAMILTON HOBUS HOEMKE Consultor Geral em Exercício |
2 MILESKI, Hélio Saul. O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 362
3 TCE/RS. PROCESSO Nº 9.779-02.00/07-7 Informação n. 004/2008, disponível em: http://www.tce.rs.gov.br/consultas/Informacoes/Info-2008/pdf/004-2008.pdf. Acesso em 19/09/2008.
4 Art. 453 [...] § 2º. O ato de concessão de benefício de aposentadoria a empregado que não tiver completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta, se mulher, importa em extinção do vínculo empregatício.
5 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 14. ed. São Paulo: Malheiros. 2002, p. 223.
6 MELLO, op.cit., p. 228.
7 HIGA, Renato Kenji. A aposentadoria como extinção do vínculo de emprego do empregado público.
Jus Navigandi, Teresina, ano 12, n. 1616, 4 dez. 2007. Disponível em:http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=10722>. Acesso em 10/09/2008.
8 BASTOS, Luiz Allende-Toha de Lima. Acesso ao emprego público vs. Aposentadoria voluntária: uma análise crítica da ADI n. 1.770. Revista CEJ, Brasília, Ano XI, n. 39, p. 53-63, out./dez. 2007.
9 Nesse sentido, artigo da lavra do Conselheiro Salomão Ribas Jr. e da Professora Joseane Aparecida Corrêa, no seguinte direcionamento: Diante do atual quadro em que se encontram os municípios catarinenses que inseriram os servidores efetivos e comissionados no regime celetista, o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina tem entendido que embora a inserção não seja adequada, acaba por gerar a obrigatoriedade de recolher contribuição para o FGTS [...] Enquanto permanecer o desvirtuamento do regime de trabalho dos servidores ocupantes de cargos públicos efetivos da Administração direta, autárquica ou fundacional, vinculados equivocadamente ao regime de trabalho celetista, estes estarão sujeitos às disposições contidas no art. 15 da Lei Federal nº 8.036/90, portanto, deverão contribuir para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.
10 BASTOS, Luiz Allende-Toha de Lima. Op.cit., p. 54.
11 "Art. 173 (...) § 1º - A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (...) II - a sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários".
12 Recurso extraordinário n.º 363.328. Relatora: Ministra Ellen Gracie. DJU: 19/09/2003.
13 TST. Processo AIRR - 477/2007-003-06-40, 2ª Turma, Relator Ministro Vantuil Abdala, DJ 29/08/2008.
14 Art. 19. Os servidores públicos civis da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, da administração direta, autárquica e das fundações públicas, em exercício na data da promulgação da Constituição, há pelo menos cinco anos continuados, e que não tenham sido admitidos na forma regulada no art. 37, da Constituição, são considerados estáveis no serviço público.
15 CHIMENTI, Ricardo Cunha; CAPEZ, Fernando; ROSA, Márcio Fernando Elias; SANTOS, Marisa Ferreira dos. Curso de Direito Constitucional. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2006. p. 406/407.
16 MOTTA FILHO, Sylvio Clemente da; e SANTOS, William Douglas Resinente dos. Direito Constitucional: teoria, jurisprudência e 1000 questões. 11ª edição. Rio de Janeiro: Impetus, 2002. p. 521/553.
17 PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Controle de Constitucionalidade. 3ª edição. Rio de janeiro: Impetus, 2005. p. 90/91.
18 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, Ação Direta de Inconstitucionalidade, Ação Declaratória de Inconstitucionalidade, Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental. 25ª edição. São Paulo: Malheiros, 2003. p.389.