TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE SANTA CATARINA

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PROCESSO RPJ 03/00575319
   
UNIDADE Prefeitura Municipal de Criciúma - SC.
   
INTERESSADO Sr. Erno Blume - Juiz Titular

RESPONSÁVEIS

Sr. Eduardo Pinho Moreira (gestão 1993 a 1996)

Sr. Paulo Roberto Meller (gestão 1997 a 2000)

   
ASSUNTO
    Representação decorrente de Reclamatória Trabalhista
   
RELATÓRIO N° 5359/2008 Audiência

INTRODUÇÃO

Tratam os autos de expediente encaminhado a esta Corte de Contas, protocolado em 07/11/2002, sob o número 024885, autuado como representação RPJ 03/00575319 (apensador), nos termos do art. 66 da Lei Orgânica, da 2º Vara de Trabalho de Criciúma, o qual relata a ocorrência de supostas irregularidades cometidas no Município de Criciúma referente a suposta contratação irregular através da Cooperativa COOTESC - SC.

II - Dos Fatos constatados na representação:

As representações originam-se da 1º e 2º Vara do Trabalho de Criciúma, onde se constatam, através das peças enviadas, supostas irregularidades nas contratações dos Srs. Ageu de Souza Medeiros, José Saturnino, João Luiz Camilo Madalena, Luiz Natal dos Santos, Antônio Marcos, Pedro Teixeira, Oscar Luiz Marcos e Volnei Alves, para prestarem serviços ao Município de Criciúma através de contrato firmado com a Cooperativa de Trabalhos e Serviços do Estado de Santa Catarina - COOTESC.

Esta Diretoria Técnica ao proceder a análise nos autos (apensador e apensados) confeccionou o relatório nº 1829/2007, onde sugeriu ao Relator o arquivamento dos autos com base em diversos julgados deste Tribunal de Contas, bem como em prejulgado da COG, onde o objeto trata de matéria análoga, primando pela uniformidade das decisões.

O Ministério Público por sua vez discordou com o parecer do corpo técnico alegando, veementemente, que há indícios de irregularidades, baseados nos fatos relatados pela Justiça do Trabalho, que devem ser apuradas por este Tribunal de Contas.

Por sua vez, o eminente parecerista, conforme fls. 25, divergiu da análise do corpo técnico registrando em seu parecer, dentre outras manifestações, que os processos citados no relatório 1829/2007 do corpo instrutivo, tratam de outra cooperativa que não a COOTESC.

Insta ressaltar que a COOTESC foi a sucessora da COOPERMULT (citada no relatório deste corpo instrutivo) conforme atestado e citado no Termo de Audiência fls. 05 - item 7, bem como na citação do parecer fls. 24, 2º parágrafo, concernente a manifestação do Tribunal Superior do Trabalho. Há o reconhecimento da própria Justiça do Trabalho da sucessão, e os donos das cooperativas citadas são os mesmos conforme comprovado na Ação Trabalhista n. 2.994/99, fls. 260.

Impende ressaltar ainda que este Tribunal de Contas também se manifestou reiteradas vezes sobre a COOTESC - Cooperativa de Trabalho e Serviços de Santa Catarina, arquivando processos cujo o objeto é idêntico ao dos presentes autos, como por exemplo os precedentes de nº. RPJ 05/04045636, RPJ 04/05682450, RPJ 02/11014346, RPJ 03/00122799, RPJ 03/00123094, RPJ 03/00344422, RPJ 03/00574851, RPJ 03/00575580, 03/00636202, RPJ 03/03072288, RPJ 03/03072369, RPJ 03/06710358, RPJ 03/06710609, RPJ 04/01362302, RPJ 04/0356974, RPJ 04/05095759, RPJ 04/05096054, RPJ 04/05166605, RPJ 04/05166443, RPJ 04/06253382, RPJ 05/00500878, RPJ 05/00501092, RPJ 05/03935026, RPJ 05/03938980, RPJ 05/03959553, RPJ 05/03969001, RPJ 02/07101434, RPJ 03/00122608 e muitos outros, o que, por si só tem efeito vinculante para esta instrução.

Permissa máxima vênia os processos citados no relatório instruído pelo corpo técnico foram assim relatados por serem atinentes a matéria objeto de julgados (relação de semelhança/balizamento/referência), com escopo de não haver dissonâncias jurisprudenciais, o que significa dizer que muito embora foram citados processos da COOPERMULT, tratam de cooperativa que atuou nos mesmos moldes da COOTESC, sendo, pois, o mesmo objeto de análise para fins de deliberação deste Tribunal de Contas, o que, consequentemente não poderia ser diferente o posicionamento deste corpo técnico.

Não se pode olvidar que a justiça do trabalho reconhece como irregular a relação em foco, ou seja, a intermediação de mão de obra por cooperativas que teriam apenas a missão de prestar serviços aos seus associados, e que por serem associados não há vínculo trabalhista e por conseguinte não estariam sujeitos ao recebimento de eventuais verbas trabalhistas. Entende a justiça do trabalho que a contratação das cooperativas burla as leis de proteção do trabalho.

Entretanto, exsurge afirmar que a época os Tribunais de Contas, em especial o Tribunal de Contas da União, emitiram acórdãos posicionando sobre a ilicitude da proibição de participação de cooperativas em licitação em razão da ausência de vedação na Lei Federal nº 8.666/93. A exemplo este Tribunal de Contas, conforme prejulgado nº 1526, entendeu da mesma forma, no sentido de que as cooperativas também podiam participar de processo licitatório, o que conseqüentemente ao vencerem os certames, estariam obrigadas a prestarem os serviços estabelecidos nos objetos dos editais de licitação, a exceção de serviços exclusivos de cargos públicos, ou seja, atribuições específicas do Estado, bem contrários aos serviços que podem ser terceirizados como por exemplo limpeza, conservação, segurança e outros relacionados a atividade meio.

O Tribunal de Contas da União, em duas ocasiões, posicionou-se favoravelmente à participação de sociedades cooperativas em licitações. A primeira delas ocorreu no processo nº 4.908/95-3, enquanto que a segunda ocorreu no processo nº 011.968/1996-6, cuja interessada era a empresa Rondave Ltda, sendo relator o eminente Min. Walton Alencar, cujo voto foi no seguinte sentido:

Não é demais citar o entendimento nos demais Tribunais de Contas, e neste caminho cabe citar os magistérios de Amilcar Barca Teixeira Júnior e Lívio Rodrigues Ciotti1, fls. 273 a 280:

"O tema referente à participação de cooperativas em procedimentos licitatórios reflete uma das múltiplas formas que assume o embate entre a Administração e o administrado, e que, na visão de Jair Eduardo Santana e Fábio Guimarães remete o intérprete à análise da tensão entre a "indisponibilidade do interesse público e a igualdade dos licitantes".

Segundo os autores:

"Em se considerando a pretendida habilitação de sociedade cooperativa, cujo estatuto jurídico a privilegia em relação a outras espécies societárias, em licitação pública, surge um conflito em princípios: o interesse público, que concomitantemente, ampara o tratamento desigual em lei às sociedades civis licitantes e reivindica a otimização do serviço público, e a igualdade de tratamento dos que se propõem à habilitação em certame."

O Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais já se manifestou sobre a matéria, através da Consulta n. 249.384-5/95, em 29/11/95, ao apreciar indagação do então Prefeito Municipal de Rio Acima, enquanto Presidente da AMBEL - Assembléia Metropolitana de Belo Horizonte, sobre a legalidade de um "contrato de prestação de serviços gerais", firmado entre o Município e uma "cooperativa de empregados" de determinada categoria.

Naquela ocasião, prevaleceu o parecer do Auditor Eduardo Carone Costa, que se posicionou pela impossibilidade de se ajudicar a uma cooperativa de trabalhadores o objeto da licitação promovida para a contratação de serviços gerais.

O emitente Auditor abordou o tema específico da contratação de "serviços gerais" com cooperativa, considerando que, para a sua execução, os trabalhadores cooperados, enquanto prestadores de serviços autônomos, não se excluíram do vínculo da subordinação à cooperativa contratada, podendo o órgão público vir a ser co-responsabilizado, por direitos trabalhistas a eles devidos e não reconhecidos pela sociedade cooperativa, que não os teria como empregados.

"Segundo consta da Consulta n. 439.155 do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais (Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, vol. 25, n. 4, pp.182/195; em conformidade com parecer publicado no vol. 19, n. 2, pp. 249/255, onde ficou exposta esta posição, mencionando-se ainda a falta de preço certo e justo apresentado por cooperativa), não se admite a participação de cooperativa em procedimento licitatório, por violar o princípio da igualdade entre os licitantes (em virtude do regime jurídico de sociedade cooperativa), e pelo interesse público, incompatível com a finalidade de cooperativas (prestação de serviços aos cooperados); neste último sentido, referindo-se à terceirização de mão-de-obra, o Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, em julgado da 4ª Câmara Cível de 22 de agosto de 1996, também entendeu pela não-admissão desta espécie societária".

Por outro lado, o Tribunal de Contas da União (Processo n. 4.908/95-3), tratando de tomada de preços, admitiu a presença de sociedade cooperativa em licitação. O Tribunal de Contas do Município do Rio de Janeiro (Parecer n. 211, de 16 de abril de 1998), quanto à concessão de direito real de uso, admitiram a contratação com sociedade cooperativa, mas em caso de dispensa de licitação.

O Tribunal de Contas o Paraná, em Pareceres de n. 309/97 e 21178/97, aceitou a participação de sociedade cooperativa em licitações de serviços de caráter material e acessório. Em decisão de 29 de março de 1994, o mesmo Tribunal entendeu por sua admissão, desde que em igualdade de condições (o BLC - Boletim de Licitações e Contratos, de maio de 1997 explicita esta condição: se se computarem gravames legais comuns na proposta, por força do art. 41, § 4º, da Lei n. 8.666/93).

"A doutrina, bem assim a jurisprudência, como se viu, não chegaram a um consenso sobre o tema e, ao que parece, não dimensionaram com precisão os pontos fundamentais regentes da espécie."

A tese da impossibilidade de cooperativa participar de certame licitatório vem associada, entre outros argumentos, ao de que a Lei Federal n. 5.764, de 16/12/71, restringe o campo de atuação das cooperativas, vez que são organizadas para a prestação de serviços aos seus cooperados e não a terceiros.

Em face dos retrocitados pareceres, a questão que se coloca a exame é se pode ou não a cooperativa - genericamente considerada - participar de certame licitatório promovido pela Administração Pública.

Ora, se a questão que se formula versa sobre a legitimidade de determinada entidade para participação em procedimento licitatório realizado pela Administração Pública, deve-se buscar resposta, primeiramente, nas disposições da Lei Federal n. 8.666/93, que dispõe sobre a matéria. Em seguida, na Lei que institui o regime jurídico das sociedades cooperativas.

Em que pese o trabalho publicado pela Revista daquele Tribunal contendo tese em prol de resposta negativa à questão, não comungo com o entendimento defendido de forma generalizada pelos estudantes da nossa Escola de Contas, à vista das seguintes razões:

1º) A Lei Nacional que regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, instituindo normas para licitações e contratos da Administração - que é a Lei 8.666, de 21/6/93 - não coloca qualquer vedação nem restringe a participação de sociedade cooperativa em processos licitatórios. Ao contrário, tratando-se a cooperativa de uma sociedade civil, tem na sua inscrição ou registro público do seu ato constitutivo a prova suficiente de sua habilitação jurídica para participar de certame licitatório, a teor do art. 28 da Lei n. 8.666/93.

O art. 27 da citada lei reza que para a habilitação nas licitações exigir-se-á dos interessados, exclusivamente documentação relativa à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico financeira e regularidade fiscal.

Em relação à habilitação jurídica, o interessado deverá apresentar, se constituído na forma de sociedade civil, a inscrição do ato constitutivo, acompanhada de prova da diretoria em exercício (art. 28, inciso IV), e, se comercial, o ato constitutivo, estatuto ou contrato social em vigor, devidamente registrado (inciso III).

2º) Também a Lei que define a Política nacional de Cooperativismo, instituindo o regime jurídico das sociedades cooperativas - que é a Lei Federal n. 5.764, de 16/12/71 - não proíbe a cooperativa de celebrar contratos com entidades públicas. Ao contrário, são evidentes no texto da Lei os seguintes dispositivos permissivos à relação contratual de cooperativa com outras pessoas não associadas:

a) pelo seu art. 5º, a sociedade cooperativa pode adotar por objeto qualquer gênero de serviço, operação ou atividade;

b) pelo seu art. 86, faculta-se à cooperativa fornecer bens e serviço a não-associados, desde que o exercício dessa faculdade atenda aos objetivos sociais e estejam de conformidade com a lei;

c) pelo seu art. 79 e parágrafo, tem-se que tanto pode a cooperativa praticar "atos cooperativos" (que são aqueles praticados em prol do dos associados) quanto pode praticar atos externos implicando "operações de mercado e contratos e compra e venda de produtos ou mercadoria". Também nesse sentido são as disposições dos arts. 82 e 85 do citado regime que, prevendo a hipótese de a cooperativa se dedicar à venda em comum, permite-lhe o registro de armazém geral, sem prejuízo da "emissão de outros títulos de suas atividades normais", bem assim permite que as cooperativas agropecuárias e de pesca possam adquirir produtos de não-associados "para completarem lotes destinados ao cumprimento de contratos ou suprir capacidade ociosa de instalações industriais das cooperativas que as possuam".

Assim sendo, em face do ordenamento jurídico aplicado à matéria, é de concluir que, na forma de seu respectivo estatuto social, pode uma sociedade cooperativa praticar tanto a atividade comercial como a atividade industrial do mercado, que são atividades externas e não apenas atos cooperativos internos entre seus associados ou cooperados.

Essa mesma legislação ora citada permitiu, por algum tempo, ao associado ou cooperado estabelecer relação empregatícia com a cooperativa, caso em que, nessa situação, perdia o direito de votar e ser votado (em processos de decisão das Assembléias), consoante compreensão do art. 31 da Lei n. 5.764/71. Diante dessa faculdade, podia a cooperativa ter empregado associado ou não. Ocorre que, com o advento da Lei n. 8.949, de 9/12/94, foi introduzido no art. 442 da CLT o seu parágrafo único que deu tratamento diverso a essa situação, fixando-se a regra segundo a qual "qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores de serviços daquela".

Nada impede, entretanto, que possa a sociedade cooperativa contratar empregado não associado para a prática de suas atividades externas, com vista à consecução do seu fim social. Nessa hipótese, nos termos exatos do art. 91 da Lei n. 5.764/71, "as cooperativas igualam-se às demais empresas em relação a seus empregados, para fins de legislação trabalhista e previdenciária".

Com essas observações e sob as luzes da legislação vigente, não se pode admitir a co-responsabilidade do órgão público contratante por direitos trabalhistas de empregados vinculados à empresa ou à sociedade cooperativa com quem contrata. Por força das disposições contidas nos §§ 1º e 2º, art. 71 da Lei n. 9.032/95, responsabiliza-se a Administração Pública, solidariamente, pela inadimplência do contratado tão-somente quanto aos encargos previdenciários, não se lhe transferindo a responsabilidade por inadimplência deste quanto aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais. Assim sendo, não haveria, pois, o risco de vir o Poder Público contratante ser co-responsabilizado por direitos trabalhistas devidos e não reconhecidos pela cooperativa.

Isto posto, considerando a situação da cooperativa enquanto sociedade civil, desde que possa comprovar, ainda, a sua habilitação técnica, econômico-financeira e fiscal ao certame competitivo, em especial a regularidade quanto às suas obrigações para com a Seguridade Social - que é uma exigência constitucional do art. 195 §3º da Carta Federal - poderá tal sociedade contratar serviços com o Poder Público (caso em que comprovará possuir quadro de empregados para o exercício de atividades pertinentes aos seus objetivos sociais), bem como fornecer-lhe bens e produtos, desde que possa emitir documentos fiscais idôneos à comprovação do fornecimento.

Entender a questão de forma adversa, qual seja, afirmar que a sociedade cooperativa está impedida de contratar com órgão público porque organiza-se para a prestação de serviços unicamente a seus associados e não a terceiros, eqüivale dar interpretação restritiva à Lei, negar legitimidade à uma sociedade civil para exercer amplamente seu objetivo social e, ainda, preterir atendimento ao princípio da economicidade em busca da proposta contratual mais vantajosa para o setor público.

Pelo que, Jair Eduardo Santana e Fábio Guimarães acrescentam:

"Devido à vinculação do modo pelo qual se exercita o poder ao princípio democrático, firmou-se, desde 1956, o entendimento doutrinário em torno da "democracia administrativa", como informa Odete Medauar (A Processualidade no Direito Administrativo, 1993:85), referindo-se a Ana Lúcia Berbert Fortes: 'torna-se um princípio da Administração Pública o devido processo legal, na medida em que a Constituição instituiu um Estado Democrático de Direito e estendeu esse princípio aos processos administrativos'."

Assim, a

"combinação dos incisos LVI e LV do art.5º (da CF/88) resulta na imposição de processo administrativo que ofereça aos sujeitos oportunidade de apresentar sua defesa, suas provas, de contrapor seus argumentos a outros, a possibilidade de influir na formação do ato final. O devido processo legal desdobra-se, sobretudo, nas garantias do contraditório e ampla defesa, aplicadas ao processo administrativo."

Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro,

"O juízo discricionário que comparece no julgamento da habilitação em procedimento licitatório desempenha-se validamente caso se atenha aos princípios da moralidade, da impessoalidade e da razoabilidade e, preferimos dizer, por que não, também ao da eficiência."

Sabe-se, a teor do art. 3º, da Lei n. 8.666/93, que para o ente público a finalidade da licitação é a obtenção da proposta mais vantajosa; e, para os administrados, garantir tratamento isonômico aos interessados.

Em matéria de licitação, o art. 3º, § 1º, inciso I, da Lei n. 8.666/93 determina que a Administração Pública invalidará as exigências estabelecidas no ato de convocação que impliquem distinções em benefício ou prejuízo de determinado licitante, salvo se pertinentes ao objeto do contrato, como se depreende do art. 45, os critérios previstos no instrumento convocatório "não podem acarretar subjetividade no julgamento nem tornar incerta a opreção através da qual a Administração selecionará a proposta. Quando existir pluralidade de fatores de julgamento, o edital deverá descrever, de modo preciso, como será avaliado cada fator".

Na busca destes objetivos, restringir o caráter competitivo do certame significa frustrar sua finalidade.

Enfim, a comissão de licitação fará exame objetivo da proposta, sob pena de anulação do procedimento se este não satisfizer o interesse público, como recomenda Justen Filho".

No mesmo sentido caminha os ensinamentos do ilustre professor Marcos Juruena2:

    Portanto, não parece cabível a discussão de que a Administração Pública contrata com cooperativas para burlar direitos de servidores públicos ou de empregados públicos. Essa é uma opção mais uma vez ditada à luz do princípio da economicidade e, além dele, hoje, dentro
    de uma realidade triste, qual seja, a não-existência de recursos públicos para suportar o funcionamento do Estado, nos moldes em que ele está estruturado. Essa realidade é inafastável, agrade ou não."

O Poder Judiciário também se manifestou quanto a possibilidade das cooperativas participarem de processos licitatórios, senão vejamos:

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 1ª REGIÃO:

PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. COOPERATIVA. PARTICIPAÇÃO. PROIBIÇÃO.1. As cooperativas não possuem empeço legal para a participação em licitação, como a de que trata o processo, sendo abusiva a restrição editalícia.2. Eliminado o óbice em decorrência de liminar, não perde o objeto o mandamus, pois a Administração Pública agiu forçada por decisão judicial e não sponte sua.3. Remessa legal improvida. (g.n.)(Processo 200034000474678 - DF, 5ª T, Rel. Desembargador Federal João Batista Moreira, publ. DJU 25/10/02, p. 172) (g.n.)

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO :

PROCESSO CIVIL. LIMINAR. LICITAÇÃO. POSSIBILIDADE. PARTICIPAÇÃO. COOPERATIVAS. ARTIGO 9º, LEI N.º 8.666/93.1. As cooperativas não estão incluídas no rol das pessoas que estão impedidas de participar de licitações, nos termos do artigo 9º, da Lei n.º 8.666/93.2. O artigo 9º, da Lei n.º 8.666/93 por conter regra de proibição, deve ser interpretado restritivamente, daí porque, o referido rol só poderá ser taxativo e não exemplificativo.(AI 97.04.70232-9 – PR, 3ª T, Rel. Juíza Luíza Dias Cassales., publ. DJU 02/06/99, p. 682) (g.n.)

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO:

ADMINISTRATIVO. CONCORRÊNCIA PÚBLICA. VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ISONOMIA E DA LEGALIDADE. INOCORRÊNCIA.As sociedades cooperativas podem ter por objeto a prestação de serviços e são empresas igualadas às demais em matéria trabalhista e previdenciária, ficando indemonstrado o fundamento da afirmação de que seus preços não componente "mais valia". (AMS – 199904010654739 – PR, 4ª T, Rel. Juiz Valdemar Capeletti, publ. DJU 16/02/2000, p. 201)

Há, portanto, em processos que tratam desta matéria, dissonância de interpretações, especificamente nos casos de contratações de cooperativas, pois se há a possibilidade legal de participação de cooperativas nas licitações promovidas pelas Administrações Públicas, segundo teor do Prejulgado 1526 deste Tribunal, há conseqüentemente, a obrigação do cumprimento do objeto da licitação pela vencedora do certame, ou seja, a realização do serviço a ser prestado.

Nesta senda, a tese da Justiça do Trabalho de que as cooperativas só poderiam prestar serviços aos seus cooperados não logra prosperar na esfera do entendimento desta Corte de Contas e de outros Tribunais de Contas, enquanto vigente o entendimento até então prolatado.

É certo e sabido que as cooperativas de mão de obra só poderiam participar de licitações públicas cujos objetos retratassem prestação de mão de obra, indubitavelmente, pois jamais ser prestariam a outros objetos face a sua própria constituição e natureza.

Existe a presunção de que a justiça do trabalho, no seu papel constitucional de defesa dos direitos trabalhistas defenda os interesses dos trabalhadores, precavendo de que por não haver uma relação de emprego entre os cooperados das cooperativas, consequentemente não podem prestar serviços a terceiros.

Neste conflito, o que deve ser observado na análise dos autos é, portanto, se a função que foi desempenhada pelo autor da ação, integrante da cooperativa, constituía-se de serviços que poderiam ser terceirizados, ou seja, se a prestação de serviços por cooperados são identificados como: a) atividade-fim da tomadora, b) se estão presentes a subordinação direta e a pessoalidade e c) se a prestação de serviços por cooperados que são ex-empregados associados em data próxima a que voltaram a trabalhar na tomadora na condição de cooperados-terceirizados.

Diante de todo o exposto, não prospera o entendimento quanto a ilegalidade de participação das cooperativas em processos licitatórios no tempo em que foram contratadas.

Quanto as observações do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas sobre dano ao erário face a obrigação dos pagamentos de verbas trabalhistas que não são suportadas pelas cooperativas em virtude do instituto da responsabilidade subsidiária (Enunciado 331, IV, do TST), há que se mencionar que nem todas as verbas que são pagas pelas Administrações Públicas Municipais, por força de decisão judicial trabalhista, acarretam pagamento em duplicidade, pois muitas ações trabalhistas conferiram aos reclamantes o direito de seus pleitos, independente das contestações feitas ou daquilo que havia sido acordado entre a vencedora do certame licitatório e a tomadora dos serviços. Direitos estes que muitas vezes são quase que impossíveis de serem detectados pelo município, como é o caso das horas extras requisitadas pelo autor da ação. Como caracterizar a culpa in vigilando do município de horas extras não pagas a época uma vez que quem controlava estas horas trabalhadas eram os próprios empregados das cooperativas, ou o município deveria contratar ou disponibilizar servidores para este fim? Como caracterizar culpa in vigilando de verbas trabalhistas que não foram adimplidas no último mês de vigência do contrato? Como caracterizar culpa in vigilando de cooperativas que simplesmente deixaram de existir? Como caracterizar culpa in vigilando de tarefas tidas como insalubres que foram realizadas por trabalhadores das cooperativas onde o próprio município não constava de qualquer conhecimento ou normas específicas voltadas aos seus servidores quanto a legalidade de que aquelas tarefas ou funções poderiam estar sob incidência de agentes nocivos? Estas situações, dentre outras, não podem repercutir em imputações de débitos ou cominações de multas a prefeitos por esta Corte de Contas, pois caracterizar estes fatos como omissões é um tanto quanto instável. Diante dessas incertezas as decisões que vêm sendo adotadas e que repercutiram em advertências e recomendações por este Tribunal de Contas, são, ao que parece, as mais convenientes.

Erige, neste momento processual, expor que se a tese da Justiça do Trabalho é no sentido de que a cooperativa em estudo intermediou mão de obra, logo, por dedução, a prestação de mão de obra está diretamente ligada a Prefeitura de Criciúma, e em sendo assim, hodierno, em processos não transitados em julgados, não poderia a Justiça do Trabalho manifestar-se sobre esses casos, pois nas relações diretas de emprego com as Administrações Públicas, não pode a justiça do trabalho julgar estas relações de emprego, sob pena de juízo incompetente, segundo entendimento do Supremo Tribunal Federal (RE 573202 e ADI 3395), que considerou a Justiça do Trabalho incompetente para julgar relação de emprego entre Poder Público e servidores contratados pelo regime temporário.

Não se pode olvidar que as reiteradas manifestações do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas nos processos envolvendo representação demonstram grande preocupação com a boa gestão pública dos administradores, rigorosa missão que lhe é constitucionalmente atribuída.

De qualquer sorte, sempre respeitando a decisão maior, e considerando a manifestação do Excelentíssimo Conselheiro Relator que preside a instrução deste processo, através do despacho de fls. 38, esta deve ser cumprida através de emissão de diligência/audiência para que se proceda o direito de defesa aos responsáveis a época dos fatos, atendendo ao essencial artigo 5º, LV, da Constituição Federal.

Portanto, em atenção ao despacho exarado fls. 31 a 38, esta inspetoria realizou diligência (Relatório nº 1808/2008) para que a origem prestasse informações e remetesse documentos primários ao exame preliminar da matéria.

III - Da análise

Em atenção a diligência expedida por este Tribunal de Contas (relatório nº 3497/2008) a Prefeitura Municipal de Criciúma remeteu esclarecimentos de fls. 44 a 47 e documentos de fls. 49 a 375.

Seguem os esclarecimentos da origem:

    "1º - A COOTESC, no ano de 2000, foi contratada pelo Município de Criciúma - CONTRATO 001/2000 - através de licitação - CONCORRÊNCIA PÚBLICA nº 112/99, de 04 de novembro de 1999, com o objetivo de "prestação de serviços especializados e não-especializados junto ao Município de Criciúma em suas diversas atividades". Segue, em anexo, cópia do contrato e demais documentos encontrados junto ao Setor de Licitações.
    Requeremos, outrossim, seja deferida a juntada posterior dos documentos referentes à licitação supra referida, tendo em vista o pedido formulado pelo Setor de Licitações, que está buscando tais documentos no arquivo morto, diante do fato de que a licitação em questão foi realizada há, aproximadamente, 8 (oito) anos.
    2º- Quanto às funções desempenhadas pelos contratados nominados no documento enviado a esse Município, tem-se a informar, primeiramente que, pelo fato de que os empregados não possuíram qualquer vínculo direto com o Município, inexistem referências às funções exercidas. Por outro lado, buscando nos processos judiciais respectivos, constam que exerceram as seguintes funções:

    AGEU DE SOUZA MEDEIROS - 01.07.1996-20.1.2000 - serviços gerais;

    JOSÉ SATURNINO - 01.04.1996-18.10.2000 – serviços gerais;

    JOÃO LUIZ CAMILO MADALENA - 01.02.1998-31.10.1998 - serviços gerais;

    LUIZ NATAL DOS SANTOS - 14.05.1996-31.12.2000 - serviços gerais;

    ANTÓNIO MARCOS - 14.05.1996-31.01.2001 - operador de máquinas pesadas;

    PEDRO TEIXEIRA - 11.03.1996-31.12.2000 - serviços gerais;

    OSCAR LUIZ MARCOS - 16.05.1996-31.12.2000 - operador de máquinas;

    VOLNEI ALVES - 03.01.1996-31.12.2000 - operador de máquinas;

    3º - Sobre os valores efetivamente pagos pelo Município de Criciúma referente à condenação da Justiça do Trabalho de cada ação trabalhista, informamos o que segue:

    AGEU DE SOUZA MEDEIROS - 01.07.1996-20.11.2000 - não houve condenação do município, portanto não há o que pagar (cópia da sentença em anexo);

    JOSÉ SATURNINO - 01.04.1996-18.10.2000 - o processo envolvendo esse reclamante já se encontra baixado, constando a informação de que foi realizado o sequestro dos valores, determinado pelo Juízo trabalhista, no valor de R$ 7.548,71 (sete mil quinhentos e quarenta e oito reais e setenta e um centavos);

    JOÃO LUIZ CAMILO MADALENA - 01.02.1998-31.10.1998 - o Município não desembolsou qualquer valor, até o momento, tendo em vista o recurso por ele interposto, pendente de julgamento no TST;

    LUIZ NATAL DOS SANTOS - 14.05.1996-31.12.2000 - Precatório 38/08 - Vencimento em 2009 - Não houve desembolso pelo Município.

    ANTÓNIO MARCOS - 14.05.1996-31.01.2001 - Precatório 323/06 - Vencimento em 2007 - pendente de pagamento;

    PEDRO TEIXEIRA - 11.03.1996-31.12.2000 - Precatório 524/06 - Vencimento em 2008 - pendente de pagamento;

    OSCAR LUIZ MARCOS - 16.05.1996-31.12.2000 - O Município não desembolsou qualquer valor, até o momento, tendo em vista o recurso protocolado pelo Município, na execução, que aguarda julgamento no TST;

    VOLNEI ALVES - 03.01.1996-31.12.2000 - Precatório 445/08 - Vencimento em 2009 - Não houve desembolso pelo Município.

    4º - Quanto às providências tomadas com relação à busca do ressarcimento pelo Município de Criciúma, com relação aos valores pagos, informamos que a Procuradoria Geral do Município está sendo reestruturada, com a contratação de advogados nomeados por concurso público, que estão realizando estudos para buscar o ressarcimento de valores pagos em decorrência de condenação na Justiça do Trabalho ao pagamento de valores decorrentes das relações de trabalho entre a verdadeira empregadora e o empregado/reclamante."

    Diante das alegações transcritas, cabe tecer as seguintes considerações:

    Para facilitar a instrução, dividi-se a análise das oito contratações, em contratações com características de atividades meio e as contratações que realizaram serviços de atividade fim.

    a) As contratações abaixo podem ser consideradas como funções imanentes de atividades meio, pois segundo a Lei Complementar nº 14/99, de 20/12/1999, que instituiu o Plano de Classificação de Cargos, Funções e Salários no Serviço Público do Município de Criciúma estes cargos não mais existem no quadro de cargos de provimento efetivo. Foram serviços realizados como operário braçal sem qualquer exigência de especialidade ou experiência, funções que podem ser terceirizadas segundo sua natureza.

    Ageu de Souza Medeiros, contratação realizada no período de 1996 a 2000 (Processo nº RPJ 03/00575319 - apensador), a origem alegou que por se tratar de contratações que eram realizadas pela cooperativa não possuem controle nem vínculos, e que exerceu serviços gerais. Informou ainda que não houve qualquer pagamento do município com relação a esta ação.

    Percebe-se que as atividades realizadas pelo Sr. Ageu de Souza Medeiros foram as de operário braçal (fls. 272), ou seja, de serviços não especializados, o que, conforme já abordado, tratam-se de atividades meio, que podia ser terceirizada a época através de processo licitatório.

    Nos termos da sentença fls. 03 a 07 e 69 a 73 (cópia), foi julgado improcedente os pedidos na exordial, com trânsito em julgado no TRT 12º Região, o que eximiu o município de qualquer reponsabilidade quanto a pagamento de verbas trabalhistas.

    José Saturnino, contratação realizada no período de 1996 a 2000 (Processo RPJ nº 04/05096216 - apensado), trata-se de contratação para realizar serviços braçais (fls. 272), ou seja, serviço de atividade meio, que podiam, nos termos do processo licitatório, terem sido concedidos.

    Quanto ao pagamento de verbas trabalhistas, o município foi condenado a pagar o valor de R$ 7.548,71, conforme fls. 60 dos autos.

    João Luiz Camilo Madalena, contratação realizada no período de 1998 (Processo RPJ nº 05/00170983 - apensado), trata- se de contratação para a realização de serviços gerais, ou seja, operário braçal (fls. 06 do processo apensado), serviços considerados como atividade meio que não mereciam a época condição restritiva.

    Quanto ao pagamento de verbas trabalhistas, está sob recurso no Tribunal Superior do Trabalho.

    Luiz Natal dos Santos, contratação realizada no período de 1996 a 2000 (Processo RPJ 05/05/00663742 - apensado), trata-se de contratação para realizar serviços como operário braçal (fls. 273), serviço considerado como atividade meio, que não mereciam condição restritiva a época.

    Encontra-se em precatório para o exercício de 2009, não havendo o efetivo desembolso.

    Pedro Teixeira, contratação realizada no período de 1996 a 2000 (Processo RPJ 05/03968978 - apensado), refere-se a contratação para realizar a função de operário braçal (fls. 262), serviço considerado como atividade meio que não merecia condição restritiva, ou seja, podia ser terceirizado.

    b) contratações consideradas como atividade fim, pois estão contempladas no quadro de cargos efetivos do Município de Criciúma, como Operador de Equipamentos Rodoviários, que tem atividades de qualidade de menor complexidade, de natureza repetitiva abrangendo operação e manutenção de máquinas pesadas e equipamentos do complexo municipal e que deveriam ser providas por concurso público.

    Antônio Marcos contratação realizada no período de 1996 a 2001 (Processo RPJ 05/03939790 apensado), refere-se a contratação para realizar serviços de operador de máquina pesada II (fls. 266).

    Precatório 323/2007, ainda pendente de pagamento.

    Oscar Luiz Marcos contratação realizada no período de 1996 a 2000 (Processo RPJ 05/03973203 - apensado), refere-se a contratação para realizar serviços de operador de máquina pesada II (fls. 266).

    Não houve pagamento face ao recurso interposto que se encontra no Tribunal Superior do Trabalho.

    Volnei Alves contratação realizada no período de 1996 a 2000 (Processo RPJ 06/00443906 - apensado), refere-se a contratação para realizar serviços de operador de máquina pesada II (fls. 266).

    Precatório 445/2008, ainda não pago pelo município.

    Diante do exposto, tem-se que as contratações para as atividades de operador de máquinas pesadas não poderiam ser feitas por empresas terceirizadas, quer sejam cooperativas ou não, pois são atribuições inerentes de cargos de provimento efetivo, que só poderiam ser desempenhadas por servidores titulares de cargo efetivo, nos moldes do quadro de pessoal da Prefeitura de Criciúma.

    Aceitaria-se, entretanto, que ao proceder o concurso público e em não havendo o preenchimento de vagas, ou no caso de excepcional interesse público poderia a municipalidade contratar temporariamente até a regularização da situação singular.

    Diante dos fatos até aqui narrados, fica evidenciado a seguinte restrição:

    1.1 - Contratação no período de 1996 a 2001, por cooperativa, através de processo licitatório, para a realização de serviços exclusivamente inerentes a titulares de cargo efetivo de operador de máquinas pesadas, sem caracterização do excepcional interesse público, em desacordo com o art. 37, inciso IX da Constituição Federal.

    CONCLUSÃO

    À vista do exposto no presente Relatório, referente à restrição evidenciada no item acima, em afronta ao estabelecido na legislação citada ( art. 37, II da CF/88), submete-se o presente Relatório à consideração do Relator do processo, Exmo. Sr. Salomão Ribas Júnior, para que:

    1.Seja efetuada a AUDIÊNCIA, de acordo com o artigo 29, § 1º, da Lei Complementar nº 202/2000, do Sr. Eduardo Pinho Moreira, Prefeito Municipal de Criciúma, gestão de 1993 a 1996 e Sr. Paulo Roberto Meller, gestão 1997 a 2000, para apresentarem defesa no prazo de 30 (trinta) dias, referente a seguinte restrição:

    1.1 - Contratação no período de 1996 a 2001, por cooperativa, através de processo licitatório, para a realização de serviços exclusivamente inerentes a titulares de cargo efetivo de operador de máquinas pesadas, sem caracterização do excepcional interesse público, em desacordo com o art. 37, inciso IX da Constituição Federal.

    É o Relatório.

    DMU/Insp. 05, em 27/10/2008.

    Reinaldo Gomes Ferreira

    Coordenador de Controle

    Inspetoria 5

     

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    PROCESSO RPJ 03/00575319
       
    UNIDADE Prefeitura Municipal de Criciúma - SC.
       
    INTERESSADO Sr. Erno Blume - Juiz Titular

    RESPONSÁVEIS

    Sr. Eduardo Pinho Moreira (gestão 1993 a 1996)

    Sr. Paulo Roberto Meller (gestão 1997 a 2000)

       
    ASSUNTO
      Representação decorrente de Reclamatória Trabalhista
       

    AUDIÊNCIA

    DESPACHO

    Encaminhe-se os autos ao Exmo. Sr. Relator, para que sejam adotadas as providências cabíveis, nos termos do art. 29, § 1º c/c art. 35, da Lei Complementar n. 202/2000.

    TC/DMU, em 24/10/2008.

    GERALDO JOSÉ GOMES

    Diretor de Controle dos Municípios

1 Participação de Cooperativas em Procedimentos Licitatórios - Belo Horizonte Mandamentos, 2002.

2 http://www.gomesdemattos.com.br/artigos/o_contrato_administrativo_e_as_cooperativas.pdf