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| Processo n°: | CON - 08/00629620 |
| Origem: | Instituto de Previdência de Itajaí - IPI |
| RECORRENTE: | Arlei De Souza Flor |
| Assunto: | Consulta |
| Parecer n° | COG-907/08 |
Aposentadoria de professores. Funções de magistério. Lei Federal nº 11.301/06. ADI 3772.
É essencial que os cargos de direção, coordenação e assessoramenento pedagógico sejam exercidos por professores.
Especificação das funções de magistério. Competência legislativa municipal.
O município possui competência para legislar sobre funções de magistério.
Lei Federal nº 11.301/06. ADI 3772.
A constitucionalidade da Lei Federal nº 11.301/06 não pode mais ser questionada por este Tribunal de Contas.
Senhor Consultor,
Trata-se de consulta formulada pelo Diretor-Presidente do Instituto de Previdência de Itajaí - IPI, Sr. Arlei de Souza Flôr, relativa às regras de aposentadoria especial de professor prevista no parágrafo quinto do artigo 40 da Constituição Federal.
Preliminarmente, o Consulente discorre sobre sua legitimidade para formular consultas perante o Tribunal de Contas, bem como sobre a competência desta Corte para responder consultas acerca de atos de aposentadoria.
No mérito, expõe que o Instituto de Previdência de Itajaí entende que a aposentadoria especial prevista no parágrafo quinto do artigo 40 da Constituição Federal deve ser concedida também aos professores que não lecionam em sala de aula e que exerçam cargos de direção, coordenação e assessoramento pedagógico, pois tais profissionais exercem funções de magistério contempladas no mencionado dispositivo constitucional.
Entretanto, assevera o Consulente, este não é o posicionamento do Supremo Tribunal Federal (STF), segundo o qual a aposentadoria especial deve ser concedida exclusivamente aos professores que lecionam em sala de aula, posição esta adotada em decisões emitidas por este Tribunal de Contas.
Acrescenta ainda que, apesar de ter sua constitucionalidade questionada por meio de ação direta de inconstitucionalidade perante o STF, a Lei Federal nº 11.301/06, considerou como funções de magistério, para fins do disposto no parágrafo quinto do artigo 40 da Constituição Federal, além do exercício da docência, as atividades de direção de unidade escolar, as de coordenação e as de assessoramento pedagógico.
Desse modo, tendo em vista os entendimentos divergentes acima expostos, formula os seguintes questionamentos:
Consta às fs. 07 cópia da Portaria nº 20/05, emitida em 01 de janeiro de 2005 pelo Prefeito do Município de Itajaí, Sr. Volnei José Morastoni, que nomeou o Consulente para exercer o cargo em comissão de Diretor-Presidente do IPI.
Por fim, junta o Consulente às fl. 08/13 parecer jurídico exarado pelo advogado autárquico do IPI, Sr. Vitor Paul Woyakewicz e pelo Coordenador Técnico do IPI, Sr. Antônio Carlos da Cunha.
O estudo realizado no citado parecer expõe que as decisões do STF a respeito do tema e que são adotadas pela Diretoria de Controle de Municípios (DMU), foram proferidas anteriormente à Emenda Constitucional nº 20/98, que alterou a aposentadoria especial do professor, bem como foram anteriores à edição da Lei Federal 11.301/2006.
A respeito da Lei Federal 11.301/06, o parecer informa que foi protocolizada ação direta de inconstitucionalidade - ADI 3.772, encontrando-se atualmente suspenso o seu julgamento em virtude do pedido de vista do Ministro Eros Grau, pedido este feito após três votos serem proferidos, dois pela inconstitucionalidade e um pela constitucionalidade da lei, este último de lavra do Ministro Ricardo Lewandowiski.
Com base nestes fatos, os pareceristas acima citados apresentaram as seguintes conclusões:
É o relatório.
2. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE
O Regimento Interno deste Tribunal de Contas - Resolução nº TC-06/2001 - define as formalidades inerentes à consulta:
Art. 104 - A consulta deverá revestir-se das seguintes formalidades:
I - referir-se à matéria de competência do Tribunal;
II - versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese;
III - ser subscrita por autoridade competente;
IV - conter indicação precisa da dúvida ou controvérsia suscitada;
V - ser instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, se existente.
Art. 105 - A consulta dirigida ao Tribunal de Contas será encaminhada ao órgão competente para verificação dos requisitos de admissibilidade, autuação e instrução dos autos.
§ 1º - O Tribunal de Contas não conhecerá as consultas que não se revestirem das formalidades previstas nos incisos I, II e III do artigo anterior.
2.1 DA COMPETÊNCIA
2.2 DO OBJETO
Da análise dos autos verificou-se que as questões apresentadas pelo Consulente possuem natureza interpretativa, bem como foram formuladas em tese, o que está de acordo com o que dispõem o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina e inciso XV do art. 1º da Lei Estadual Complementar 202/2000, razão pela qual está preenchido o requisito previsto no art. 104, inciso II, do Regimento Interno.
O Consulente é Diretor-Presidente do Instituto de Previdência de Itajaí - IPI, conforme demonstra a Portaria nº 20/05 juntada às fs. 07, condição que o legitima a encaminhar consultas de acordo com o disposto no art. 103, II, do Regimento Interno desta Corte, motivo pelo qual o requisito previsto no art. 104, inciso III, encontra-se preenchido.
2.4 DA INDICAÇÃO PRECISA DA DÚVIDA/CONTROVÉSIA
Conforme relatado acima, o Consulente indicou de forma precisa sua dúvida, o que faz com que o requisito previsto no art. 104, inciso IV, do Regimento Interno esteja preenchido.
2.5 DO PARECER DA ASSESSORIA JURÍDICA
A Consulta veio instruída com parecer da assessoria jurídica da entidade consulente (fs. 08/13).
2.6 DO EXAME DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
Da análise dos pressupostos de admissibilidade, constatou-se que os requisitos previstos no art. 104, incisos I a V do Regimento Interno foram preenchidos, razão pela qual sugere-se o conhecimento do presente processo.
3. ANÁLISE DA CONSULTA
Preliminarmente, é importante registrar que como o processo de consulta não envolve julgamento ou exame de legalidade para fins de registro por este Tribunal de Contas, conforme leciona Hélio Saul Mileski, a resposta ora oferecida não constitui prejulgamento do fato ou caso concreto, mas apenas o prejulgamento da tese apresentada pelo Consulente.
Com a palavra, Hélio Saul Mileski1:
Nesse sentido, assim dispõe o § 3º, do art. 1º, da Lei Orgânica deste Tribunal de Contas (Lei Complementar nº 202/2000):
Quanto ao mérito, o assunto em análise, aposentadoria especial do professor tendo em vista a edição da Lei Federal nº 11.301/06, não é novo neste Tribunal de Contas.
Em três oportunidades o Tribunal Pleno manifestou-se a respeito do tema consolidando o entendimento segundo o qual os professores que se enquadrem em uma das hipóteses da Lei Federal nº 11.301/06 possuem direito à aposentadoria especial prevista no artigo 40, parágrafo quinto, da Constituição Federal, emitindo os seguintes prejulgados:
Como a resposta à consulta não corresponde à decisão de nível jurisdicional do Tribunal de Contas, envolvendo julgamento ou exame de legalidade para fins de registro, mas sim o posicionamento técnico-jurídico do órgão fiscalizador sobre determinada matéria, a resposta oferecida pelo Tribunal de Contas tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.
Art. 1º Ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição e do Estado e na forma estabelecida nesta Lei:
[...]
§3º As decisões do Tribunal de Contas em processo de consulta, tomadas por no mínimo dois terços dos Conselheiros que o compõem, têm caráter normativo e constituem prejulgamento da tese.
1836
Parecer: Conforme o Voto do Relator Decisão: 2877/2006 Origem: Instituto de Previdência Social dos Servidores Públicos do Município de Biguaçu Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall Data da Sessão: 30/10/2006 Data do Diário Oficial: 29/12/2006
1. Para que o Professor readaptado possa ter direito à redução do tempo para a aposentadoria, na forma, do art. 40, § 5º, da Constituição Federal, é essencial que a nova função enquadre-se em uma das hipóteses do art. 67, § 2º, da Lei nº 9.394/96, inserido pela Lei nº 11.301/2006, não bastando apenas a condição de Professor.
2. As funções de assessoramento pedagógico são identificadas de acordo com a legislação municipal que dispõe sobre os cargos e funções de Magistério, sem prejuízo da necessária observância dos limites decorrentes da Lei nº 11.301/2006, que exige o desempenho de atividades educativas.
3. O tempo de exercício, pelo Professor, do cargo de Secretário da Educação não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no art. 67, §2º, da Lei nº 9.394/96, incluído pela Lei nº 11.301/2006.
Processo: CON-06/00304450
Todavia, o Exmo. Sr. Auditor Gerson dos Santos Sicca, relator do processo CON 06/00304450 (prejulgado 1836), o Exmo. Sr. Conselheiro José Carlos Pacheco, relator do processo CON 06/00460312 (prejulgado 1841), e Exmo. Sr. Conselheiro Moacir Bertoli, relator do processo CON 06/00314170 (prejulgado 1881), ressalvaram em seus votos que as respostas apresentadas não representavam reconhecimento da constitucionalidade da Lei Federal nº 11.301/06, bem como seria viável posterior reconhecimento por este Tribunal de Contas, de eventual inconstitucionalidade em processos de fiscalização ou registro.
As ressalvas fundamentaram-se no fato de o Tribunal de Contas não possuir competência em processo de consulta para decidir, com eficácia erga omnes, sobre a constitucionalidade da Lei Federal nº 11.301/06, competência esta exclusiva do Supremo Tribunal Federal, que inclusive já estava sendo exercida por intermédio da ação direta de inconstitucionalidade - ADI 3772 ajuizada pelo Procurador-Geral da República.
Desse modo, tendo em vista que o STF não suspendeu a eficácia da Lei Federal nº 11.301/06, o Tribunal de Contas não poderia em processo de consulta, sugerir sua não aplicação, pois se assim o fizesse, estaria reconhecendo sua inconstitucionalidade e consequentemente, usurpando competência exclusiva da Suprema Corte.
Por outro lado, a Súmula 347 do STF, bem como os artigos 149 e seguintes do Regimento Interno (Resolução nº TC-06/2001), permitem ao Tribunal de Contas apreciar a constitucionalidade das leis no exame do caso concreto, razão pela qual nos processos de fiscalização e registro é possível que esta Corte negue a aplicação da Lei Federal nº 11.301/06.
A seguir, transcreve-se parte do voto emitido pelo Exmo. Sr. Auditor Gerson dos Santos Sicca, relator do processo CON 06/00304450 (prejulgado 1836):
Ocorre que a ação direta de inconstitucionalidade - ADI 3772 ajuizada pelo Procurador-Geral da República acima mencionada, recentemente foi julgada parcialmente procedente pelo STF, "a fim de conferir (à Lei Federal nº 11.301/06) interpretação conforme à Constituição Federal, garantindo o benefício da aposentadoria especial, desde que os cargos de diretores, coordenadores e assessores pedagógicos sejam exercidos por professores."2
Inicialmente, o relator da ADI 3772, Ministro Carlos Britto, acompanhado dos Ministros Cármen Lúcia e Joaquim Barbosa, proferiu seu voto no sentido de declarar a inconstitucionalidade da Lei Federal nº 11.301/2006, ou seja, para julgar a ação procedente.
Em divergência, o Ministro Ricardo Lewandowski votou para julgar parcialmente procedente a ação e salientou que "a atividade docente não se limita à sala de aula, e que a carreira de magistério compreende a ascensão aos cargos de direção da escola"3, no que foi acompanhado pelos Ministros Eros Grau, Marco Aurélio, Celso de Mello e Cezar Peluso.
A Ministra Ellen Gracie divergiu no sentido de julgar totalmente improcedente a ação.
O acórdão não foi disponibilizado pelo STF até o momento da elaboração deste parecer, contudo, a seguir transcreve-se decisão4 prolatada pelo Tribunal Pleno do STF em 29 de outubro de 2008:
Transcreve-se ainda notícia veiculada no site da Suprema Corte no dia 29 de outubro de 2008:
Por conseguinte, estando superadas as questões acerca da constitucionalidade da Lei Federal nº 11.301/06, uma vez que a ADI 3772 foi julgada pela Suprema Corte, a seguir serão examinadas as perguntas apresentadas pelo Consulente.
3.1 A primeira e a segunda perguntas:
As funções de magistério foram conceituadas jurídico-constitucionalmente pelo STF por ocasião do julgamento da ação direta de inconstitucionalidade - ADI 2253-9 proposta pelo Governador do Estado do Espírito Santo.
Naquela oportunidade, em sessão plenária realizada em 25 de março de 2004, o relator do processo, Ministro Maurício Corrêa, assim se manifestou:
Assim, à época, para o STF somente eram incorporadas no conceito constitucional de funções de magistério as atividades realizadas por professores dentro das salas de aulas.
Todavia, como é sabido, a Lei Federal nº 11.301/06 alargou o conceito realizado pelo STF e abrangeu como funções de magistério, as atividades de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico.
Conforme informado acima, referida Lei Federal foi objeto da ação direta de inconstitucionalidade - ADI 3772, proposta pelo Procurador-Geral da República perante o STF, sendo julgada parcialmente procedente, "com interpretação conforme para excluir a aposentadoria especial apenas aos especialistas em educação"5.
Portanto, considerando o julgamento da ADI 3772, são funções de magistério, para efeitos da Lei n. 11.301/2006, que alterou o art. 67 da Lei n. 9.394/1996, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico, desde que os referidos cargos sejam exercidos por professoresDecisão: O Tribunal, por maioria, julgou parcialmente procedente a ação, com interpretação conforme para excluir a aposentadoria especial apenas aos especialistas em educação, nos termos do voto do Senhor Ministro Ricardo Lewandowski, que redigirá o acórdão, contra os votos dos Senhores Ministros Carlos Britto (Relator), Cármen Lúcia e Joaquim Barbosa, que julgavam procedente a ação, e da Senhora Ministra Ellen Gracie, que a julgava de todo improcedente. Votou o Presidente, Ministro Cezar Peluso (Vice-Presidente). Ausentes, justificadamente, porque em representação do Tribunal no exterior, o Senhor Ministro Gilmar Mendes (Presidente) e, neste julgamento, o Senhor Ministro Menezes Direito. Plenário, 29.10.2008.
Professores que exercerem cargos de direção pedagógica poderão ter aposentadoria especial
O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu hoje (29) o julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 3772, proposta contra o artigo 1º da Lei Federal 11.301/06, que estabeleceu aposentadoria especial para especialistas em educação que exerçam direção de unidade escolar, coordenação e assessoramento pedagógico. A decisão garantiu o benefício da aposentadoria especial às atividades em discussão, desde que exercidas por professores.
A questão foi trazida a julgamento com a apresentação do voto-vista do ministro Eros Grau, que acompanhou a divergência inaugurada pelo ministro Ricardo Lewandowski. Eles, somados aos ministros Marco Aurélio, Celso de Mello, Cezar Peluso e Menezes Direito formaram maioria e votaram no sentido de dar interpretação constitucional que não retirasse o benefício da aposentadoria especial de outras categorias de profissionais da educação.
"Interpreto esse texto de modo a afirmar que o tempo de serviço prestado pelo professor no exercício de função de direção de unidade escolar e de coordenação e assessoramento pedagógico não pode ser concebido como tempo de serviço fora da sala de aula", considerou o ministro Eros Grau em voto lido na sessão de hoje.
Sobre a matéria, o relator, ministro Carlos Ayres Britto, já tinha se pronunciado. Ele afirmou que, ao tratar do benefício, a Constituição (parágrafo 5º do artigo 40 e parágrafo 8º do artigo 201) utiliza a palavra professor e não o "fraseado aberto" profissionais da educação.
Para ele, a Constituição Federal exige que o professor se dedique exclusivamente às funções de magistério para ter direito à aposentadoria especial. "Não quero esvaziar as salas de aula, quero que os professores se realizem na sua verdadeira vocação", disse.
No entanto, Ayres Britto ficou vencido junto com os ministros Joaquim Barbosa e Cármen Lúcia Antunes Rocha, que votaram pela procedência total da ação. A ministra Ellen Gracie também foi voto vencido, porém ela entendeu ser totalmente improcedente o pedido da ADI
Assim, a maioria dos ministros votou pela procedência parcial da ação, a fim de conferir interpretação conforme a Constituição Federal, garantindo o benefício da aposentadoria especial, desde que os cargos de diretores, coordenadores e assessores pedagógicos sejam exercidos por professores.
Súmula 726
No exercício da Presidência do Supremo, o vice-presidente, ministro Cezar Peluso, observou que a decisão abriu uma ressalva à Sumula 726 da Corte, segundo a qual "para efeito de aposentadoria especial de professores não se computa o tempo de serviço prestado fora da sala de aula, salvo o de diretor".
1- Quais atividades são incorporadas no conceito constitucional de "funções de magistério", contida no §5º, do art. 40, da CF/88?
2- O conceito constitucional para "funções de magistério", contido do §5º, art. 40, compreende exclusivamente os professores "dentro da sala de aula"?
5. Com efeito, o cerne da questão reside na conceituação jurídico-constitucional da expressão "funções de magistério", que deve ser interpretada como o desempenho das funções exercidas nas salas de aula, não abrangendo a atividade-meio relacionada com a pedagogia, mas apenas a atividade-fim do ensino. Beneficiários da norma são os que lecionam na área de educação infantil e de ensino fundamental e médio, não se incluindo entre eles quem ocupa cargos administrativos, como o de diretor ou de coordenador escolar, ainda que privativos de professor.
3.2 A terceira pergunta:
Conforme esclarecido no voto emitido pelo Exmo. Auditor Gerson dos Santos Sicca, nos autos do processo CON 06/00304450 anteriormente mencionado, o Tribunal de Contas, no exame de um caso concreto, pode negar a vigência de lei considerada inconstitucional, pois a Súmula 347 do STF6 lhe conferiu competência para apreciar a constitucionalidade das leis, ocasião em que será observado o procedimento disciplinado nos artigos 149 e seguintes do Regimento Interno desta Casa.
Todavia, no caso da Lei Federal nº 11.301/06, este exame não pode mais ser realizado por este Tribunal, uma vez que a inconstitucionalidade da referida lei foi analisada pelo STF em sede de ação direta de inconstitucionalidade.
Nesta hipótese, a Constituição Federal estabelece no parágrafo segundo do artigo 102, que a eficácia da decisão é erga omnes, produzindo efeito vinculante relativamente à administração pública direta, o que inclui esta Corte de Contas.
Eis a redação do dispositivo em comento:
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente, a guarda da Constituição, cabendo-lhe:
[...]
§ 2º As decisões definitivas de mérito, proferidas pelo Supremo Tribunal Federal, nas ações diretas de inconstitucionalidade e nas ações declaratórias de constitucionalidade produzirão eficácia contra todos e efeito vinculante, relativamente aos demais órgãos do Poder Judiciário e à administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal. (Redação dada pela Emenda Constitucional n 45, de 2004)
Portanto, em que pese o Tribunal de Contas possuir competência para negar vigência de lei no exame de um caso concreto, no que se refere à Lei Federal nº 11.301/06, esta Corte não pode mais decidir sobre sua inconstitucionalidade, uma vez que o STF proferiu decisão definitiva de mérito em sede de ação direta de inconstitucionalidade.
3.3 A quarta pergunta:
O artigo 40, parágrafo quinto, da Constituição Federal, dispõe que os requisitos de idade e de tempo de contribuição serão reduzidos em cinco anos para o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio.
A Lei Federal nº 11.301/06, por sua vez, considera como funções de magistério as exercidas por professores e especialistas em educação no desempenho de atividades educativas, quando executadas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades, incluídas, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar, as de coordenação e as de assessoramento pedagógico.
O STF, conferindo interpretação conforme à Constituição Federal, garantiu o benefício da aposentadoria especial aos ocupantes dos cargos de diretores, coordenadores e assessores pedagógicos, desde que tais cargos sejam exercidos por professores.
Logo, os cargos de direção escolar, coordenação e assessoramento pedagógico estão compreendidos entre os cargos/funções que se aposentam pela regra especial de professores, desde que tais cargos sejam exercidos por professores no desempenho de atividades educativas e executadas em estabelecimento de educação básica em seus diversos níveis e modalidades.
3.4 A quinta, sexta e sétima perguntas:
As perguntas acima transcritas serão respondidas em conjunto, pois ambas referem-se aos detalhamentos dos cargos relacionados à área da educação e que seriam beneficiados pela nova previsão legal.
Em primeiro lugar, respondendo ao sétimo questionamento, é permitido à legislação municipal disciplinar as funções de magistério.
Essa questão foi levantada no processo CON 06/00304450, oportunidade na qual o relator Exmo. Sr. Auditor Gerson dos Santos Sicca, com base na Nota Técnica SPS nº 71, de 1º de agosto de 20067, emitida pelo Ministério da Previdência Social, consignou em seu voto que "o Município pode suplementar a legislação federal, promulgada no exercício da competência legislativa privativa estatuída no art. 23, inciso XXIV (diretrizes e bases da educação nacional) da Constituição Federal, no que couber, nos termos do art. 30, inciso II".
Porém, advertiu o Exmo. Sr. Auditor Gerson dos Santos Sicca:
Observa-se que a interpretação da Lei Federal nº 11.301/06 adotada pelo Exmo. Sr. Auditor Gerson dos Santos Sicca acima exposta, está em consonância com a interpretação conforme à Constituição realizada pelo STF por ocasião do julgamento da ADI 3772.
Por conseguinte, a legislação municipal pode disciplinar as funções de magistério, desde que observados os limites estabelecidos pela Lei Federal nº 11.301/06, que exige o desempenho de atividades educativas, bem como que o cargo seja ocupado por professor.
No que se refere às "funções semelhantes, mas disciplinadas com nomenclaturas diferentes" mencionado na quinta pergunta, cabe a cada ente federado especificar os cargos que possam ser considerados de direção, coordenação e assessoramento pedagógico, conforme consta no item 21 da Nota Técnica SPS nº 71, de 1º de agosto de 2006, emitida pelo Ministério da Previdência Social abaixo transcrito:
Nesse sentido, assim se manifestou o Exmo. Sr. Auditor Gerson dos Santos Sicca no processo CON 06/00304450:
E o Exmo. Sr. Conselheiro Moacir Bertoli nos autos do processo CON 06/00314170:
Portanto, tendo em vista a competência dos entes federados mencionada pela Nota Técnica SPS nº 71, de 1º de agosto de 2006, emitida pelo Ministério da Previdência Social, é a lei municipal que deve indicar quais funções podem ser compreendidas nos cargos de direção de escola e de assessoramento pedagógico e estabelecer as diferenças ou semelhanças entre os termos professorado, magistério e docência.
A lei municipal deve observar os limites estabelecidos pela Lei Federal nº 11.301/06, interpretada nos termos definidos na ADI 3772, que exige que o cargo seja ocupado por professor.
3.5 A oitava pergunta:
Abstraindo o caso concreto contido na pergunta, as modificações advindas da Emenda Constitucional nº 20/98, consoante determina seu artigo 3º, não são aplicáveis aos servidores que, até a data de sua publicação, tenham cumprido os requisitos para obtenção do benefício, no caso a aposentadoria, com base nos critérios da legislação até então vigente.
Assim, não se aplica o art. 40, parágrafo quinto, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC 20/98 às aposentadorias de servidores que reuniram os requisitos para obter o benefício até 16 de dezembro de 1998, data em que a emenda foi publicada.
Contudo, ao contrário do que se deduz da leitura da pergunta em análise, bem como do parecer jurídico que instrui o presente processo (fs. 09), a EC 20/98 não pacificou a polêmica acerca da interpretação do que seja "funções de magistério" utilizada no texto constitucional.
O STF já havia analisado o tema considerando a redação dada pela EC 20/98 ao art. 40, § 5º, da CF, conforme demonstra sua Súmula 726, que foi aprovada na Sessão Plenária de 26/11/2003, posteriormente, portanto, à citada Emenda Constitucional.
Eis o teor da Súmula 726:
Nesse sentido, decisão emitida em 25/03/2004 que observou a EC 20/98:
A Suprema Corte aplicou a Súmula 726 a casos anteriores à EC 20/98, demonstrando que a modificação constitucional, por si só, em nada alterou a aposentadoria especial do professor neste particular, senão veja-se:
Nem mesmo a Lei Federal nº 11.301/06 colocou fim a esta questão para o STF, senão veja-se:
Portanto, a "dúvida" acerca do que seja considerado função de magistério para fins da aposentadoria especial do professor, como foi visto, não foi solucionada com a modificação constitucional ocasionada pela EC 20/98, tão pouco com a entrada em vigor da Lei Federal nº 11.301/06.
O que de fato dirimiu a questão foi o julgamento da ADI 3772, que contrariando jurisprudência até então dominante no STF, concedeu à Lei Federal nº 11.301/06 interpretação conforme à Constituição e garantiu aposentadoria especial aos servidores professores ocupantes dos cargos de direção de unidade escolar, coordenação e assessoramento pedagógico.
4. DA REFORMA E REVOGAÇÃO DE PREJULGADOS
Este Tribunal possui prejulgados emitidos anteriormente à Lei Federal nº 11.301/06, segundo os quais aposentadoria especial do professor somente deve ser concedida àqueles profissionais da educação que exerçam suas atividades exclusivamente em sala de aula, senão veja-se:
O Ente federativo, entretanto, não pode subverter o horizonte hermenêutico do conceito de "assessoramento pedagógico", adotado pelo legislador federal, devendo ter claro que apenas pode ser considerada como tal aquela função diretamente vinculada à atividade-fim da educação, e que represente efetivo auxílio ao processo de ensino-aprendizagem. Some-se a isso a exigência de que o servidor ocupe o cargo de Professor, cumpridas as exigências mínimas dispostas na Lei de Diretrizes e Bases da Educação Nacional, como expressamente exige o art. 67, § 2º, da Lei Federal nº 9.394/96. (g.n.).
21. É, pois, de cada ente federado, a atribuição de normatizar a aplicação da Lei nº 11.301, de 2006, no seu âmbito de atuação, especificando, por exemplo, os cargos exercidos por professor que se entendem como especialistas em educação ou que sejam considerados de coordenação e assessoramento pedagógico, definindo, ainda, outros aspectos julgados necessários para seu cumprimento.
[...]."
Neste ponto a Consulente solicita ao Tribunal de Contas uma interpretação definitiva sobre o que seja "assessoramento pedagógico", expressão adotada pelo legislador na Lei Federal nº 11.301/2006.
[...]
Uma resposta conclusiva não pode ser fornecida por esse Tribunal de Contas. A indicação dos cargos com funções de "assessoramento pedagógico" deve ser feita pela legislação de cada Ente, obedecidas as diretrizes da Câmara de Educação Básica da Educação Superior, tendo em vista a atribuição prevista no art. 67 da Lei Federal nº 9394/96.
No que concerne às situações específicas questionadas pelo Consulente, concernentes ao detalhamento dos cargos relacionados à área de educação que foram beneficiados pela nova previsão legal, cabe trazer à discussão a Nota Técnica SPS nº 071, de 1º de agosto de 2006, através da qual o Ministério da Previdência Social se manifesta no sentido de que, em vista do disposto no artigo 24, da Constituição Federal, foi estabelecida a competência concorrente entre a União, Estados e Distrito Federal, para legislarem sobre diversas matérias, dentre as quais educação (inciso IX) e previdência social (inciso XII).
[...]
Diante de tudo isso entende aquele Ministério que cabe a "cada Ente federado, a atribuição de normatizar a aplicação da Lei nº 11.301, de 10 de maio de 2006, no seu âmbito de atuação, especificando, por exemplo, os cargos exercidos por professor que se entendem como especialistas em educação ou que sejam considerados de coordenação e assessoramento pedagógico, definindo, ainda, outros aspectos julgados necessários para seu cumprimento".
Aliás, esse o entendimento adotado por esta Corte de Contas nos dois outros processos de consulta já apreciados (anteriormente mencionados), no sentido de que as funções de assessoramento pedagógico devem ser estabelecidas pela legislação municipal que dispuser sobre os cargos e funções de magistério.
8 - Caso a resposta do item "2" anterior seja negativa, questionamos se a nova redação da CF/88, contida no § 5º, do art. 40, determinada pela EC 20/98, recepcionou os casos anteriores ainda pendentes de registro perante o TCE/SC? (já que uma determinação para retornar a atividade - reversão - garantiria automaticamente esse direito).
Para efeito de aposentadoria especial de professores, não se computa o tempo de serviço prestado fora de aula.
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGO 2º DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 156/99. APOSENTADORIA ESPECIAL. REDUÇÃO NA CONTAGEM DE TEMPO DE SERVIÇO. FUNÇÕES DE DIRETOR E COORDENADOR ESCOLAR. INCONSTITUCIONALIDADE.
1. O § 5º do artigo 40 da Carta Federal prevê exceção à regra constitucional prevista no artigo 40, § 1º, inciso III, alíneas "a" e "b", tendo em vista que reduz em cinco anos os requisitos de idade e de tempo de contribuição para "o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio".
2. Funções de magistério. Desempenho das funções exercidas em sala de aula. Não abrangência da atividade-meio relacionada com a pedagogia, mas apenas da atividade-fim do ensino. Dessa forma, os beneficiários são aqueles que lecionam na área de educação infantil e de ensino fundamental e médio, não se incluindo quem ocupa cargos administrativos, como o de diretor ou coordenador escolar, ainda que privativos de professor.
3. Lei complementar estadual 156/99. Estende a servidores, ainda que integrantes da carreira de magistério, o benefício da aposentadoria especial mediante redução na contagem de tempo de serviço no exercício de atividades administrativas. Inconstitucionalidade material. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.
[...]
VOTO
O SENHOR MINISTRO MAURÍCIO CORRÊA (Relator): Ressalte-se, preliminarmente, que a Lei Complementar 156/99 do Estado do Espírito Santo, republicada em 9 de julho de 1999, foi editada posteriormente à EC 20, de 15 de dezembro de 1998, que alterou a redação do artigo 40 da Constituição, que permitia aposentadoria voluntária, com proventos integrais, aos trinta anos de efetivo exercício em funções de magistério, se professor, e vinte e cinco anos, se professora (CF, artigo 40, III, "b").
2. A nova disposição constitucional estabelece que será concedida aposentadoria voluntária, desde que cumprido o tempo mínimo de dez anos de efetivo exercício no serviço público e de cinco anos em cargo efetivo, para os servidores que tenham completado sessenta anos de idade e trinta e cinco de contribuição, se homem, e cinqüenta e cinco anos de idade e trinta de contribuição, se mulher; ou para os que completarem sessenta e cinco anos de idade, se homem, e sessenta anos de idade, se mulher, com proventos proporcionais ao tempo de contribuição (CF, art. 40, § 1º, inciso III, alíneas "a", e "b", com a redação dada pela EC 20/98).
3. Ocorre que o § 5º do artigo 40 da Carta Federal, com a redação da EC 20/98, prevê exceção a essa regra, visto que reduz em cinco anos os requisitos de idade e de tempo de contribuição para "o professor que comprove exclusivamente tempo de efetivo exercício das funções de magistério na educação infantil e no ensino fundamental e médio".
4. Da simples leitura do dispositivo constitucional acima mencionado, depreende-se que a exceção somente é dirigida ao servidor público que ocupe regularmente cargo efetivo de magistério, contando-se, para efeito de aposentadoria, exclusivamente o tempo de exercício na atividade típica de professor.
[...]
9. De fato, se esse foi o entendimento que prevaleceu na vigência da anterior norma constitucional, com mais razão há de manter-se incólume diante do atual texto trazido pela Emenda Constitucional nº 20/98. (g.n.)
ADI 2253 / ES - ESPÍRITO SANTO AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA Julgamento: 25/03/2004 Órgão Julgador: Tribunal Pleno
E M E N T A: Aposentadoria especial de professores: exclusão do tempo de serviço prestado fora da sala de aula: aplicação da Súmula 726 a casos anteriores à EC 20/98: precedente: RE 131.736, Pertence, RTJ 152/228
AI-AgR 298119 / SP - SÃO PAULO AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTORelator(a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE Julgamento: 13/06/2006 Órgão Julgador: Primeira Turma
Agravo regimental em agravo de instrumento. 2. Magistério. Aposentadoria especial. Requisito. Efetivo exercício de magistério em sala de aula. Exclusão 3. O direito à aposentadoria especial dos professores só se aperfeiçoa quando cumprido totalmente o requisito temporal do efetivo exercício em função de magistério (sala de aula), excluída qualquer outra. Precedente. 4. Agravo regimental a que se nega provimento.
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No agravo regimental, sustenta-se:
"Data a máxima venia, apesar dos precedentes mencionados a posição desta Corte Suprema não é pacífica quanto a esta matéria, visto que há julgamentos que embasam entendimento favorável a ora agravante.
[...]
Recentemente, considerando o prejuízo que a categoria do magistério vem sofrendo, em 10/05/2006 foi publicada a Lei Federal nº 11.301 que estabelece o que seria considerado como função de magistério para fins de aposentadoria especial, dispondo que: [...]"
Nas contra-razões ao agravo regimental, alega-se:
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"A Agravante alega que a edição da Lei Federal nº 11.301 de 10/05/2006, considerada a função ocupada pela Autora como função de magistério." (g.n.)
AI-AgR 611278 / SP - SÃO PAULO AG.REG.NO AGRAVO DE INSTRUMENTO Relator(a): Min. GILMAR MENDES Julgamento: 19/02/2008 Órgão Julgador: Segunda Turma
0625
Parecer: 567/98 Origem: Câmara Municipal de Brusque Relator: Antero Nercolini Data da Sessão: 23/12/1998
Ao completar setenta anos de idade, o servidor público, independente da sua vontade, obrigatoriamente, deve ser aposentado pelo ente público (aposentadoria compulsória), por expressa determinação do art. 40, inciso I, alínea "b", da Constituição Federal, não podendo, sob qualquer hipótese, permanecer no serviço público.
Nos termos do art. 40, III, "b", da Constituição Federal, na aposentadoria compulsória os proventos serão proporcionais ao tempo de serviço público, contado até a data em que o servidor completou setenta anos de idade, vedado o aproveitamento de tempo posterior, para qualquer fim. (Norma atual: art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal, com redação da Emenda Constitucional nº 19, de 1998.)
Para aposentadoria especial de professor, deve ser computado exclusivamente o tempo de serviço de atividades específicas de magistério (em sala de aula), não se aproveitando para esse fim o tempo de serviço em atividades administrativas, ainda que ligadas à educação (administração escolar, coordenação, especialistas em assuntos educacionais e outras atividades correlatas). (g.n.)
Processo: CON-TC0344400/86
Estes prejulgados estão em desacordo com a Lei Federal nº 11.301/06 e com a decisão proferida pelo STF na ADI 3772.
Por conseguinte, sugere-se a exclusão do terceiro parágrafo do prejulgado 625 e do segundo parágrafo do prejulgado 1179, que passariam a conter as seguintes redações:
No que se refere aos prejulgados 1836, 1841 e 1881 utilizados e transcritos neste processo às fs. 19/20, sugere-se que eles sejam adaptados à decisão definitiva de mérito proferida na ADI 3772 pelo STF e unificados em apenas um prejulgado, facilitando futuras pesquisas realizadas pelos jurisdicionados do Tribunal de Contas sobre o tema.
Este novo prejulgado seria originado da Consulta em análise e conteria a seguinte redação:
Destarte, sugere-se a revogação dos prejulgados 1836, 1841 e 1881.
1. Que o Consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso II do art. 103 do Regimento Interno desta Corte de Contas;
2. Que a Consulta trata de situações em tese e de interpretação de lei, conforme determina o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. 1º da Lei Complementar Estadual 202/2000;
Sugere-se ao Exmo. Conselheiro Sr. Moacir Bertoli que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Diretor-Presidente do Instituto de Previdência de Itajaí - IPI, Sr. Arlei de Souza Flôr, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:
1. Conhecer da Consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.
2. Responder a consulta nos seguintes termos:
1. A concessão de aposentadoria aos servidores municipais da educação deve seguir as regras gerais estipuladas pelo art. 40 da Constituição Federal, com as alterações promovidas.
2. São funções de magistério, para efeitos da decisão proferida na ADI 3772 pelo STF e da Lei n. 11.301/06, que alterou o art. 67 da Lei n. 9.394/96, além do exercício da docência, as de direção de unidade escolar e as de coordenação e assessoramento pedagógico, desde que os cargos sejam exercidos por professores.
3. As funções de coordenação e assessoramento pedagógico são identificadas de acordo com a legislação municipal que dispõe sobre os cargos e funções de Magistério, sem prejuízo da necessária observância dos limites decorrentes da Lei n. 11.301/06 e da decisão proferida na ADI 3772 pelo STF, que exigem o desempenho de atividades educativas e que os cargos sejam exercidos por professores.
4. Para que o professor readaptado possa ter direito à redução do tempo para a aposentadoria, na forma do art. 40, § 5º, da Constituição Federal, é essencial que a nova função enquadre-se em uma das hipóteses do art. 67, § 2º, da Lei n. 9.394/96, inserido pela Lei n. 11.301/06, não bastando apenas a condição de professor.
5. O tempo de exercício, pelo professor, do cargo de Secretário da Educação não se enquadra em nenhuma das hipóteses previstas no art. 67, §2º, da Lei nº 9.394/96, incluído pela Lei nº 11.301/2006.
6. A vigência da Lei Federal nº 11.301/06 não pode mais ser negada por este Tribunal de Contas no exame do caso concreto, pois há decisão definitiva de mérito a respeito de sua constitucionalidade proferida pelo Supremo Tribunal Federal na ação direta de inconstitucionalidade -ADI 3772.
3. Com fundamento no art. 156 da Resolução n. TC-06/2001, revogar os prejulgados 1836, 1841 e 1881 e reformar os prejulgados 625 e 1179, que passarão a conter as seguintes redações:
0625
Ao completar setenta anos de idade, o servidor público, independente da sua vontade, obrigatoriamente, deve ser aposentado pelo ente público (aposentadoria compulsória), por expressa determinação do art. 40, inciso I, alínea "b", da Constituição Federal, não podendo, sob qualquer hipótese, permanecer no serviço público.
Nos termos do art. 40, III, "b", da Constituição Federal, na aposentadoria compulsória os proventos serão proporcionais ao tempo de serviço público, contado até a data em que o servidor completou setenta anos de idade, vedado o aproveitamento de tempo posterior, para qualquer fim. (Norma atual: art. 40, § 1º, II, da Constituição Federal, com redação da Emenda Constitucional nº 19, de 1998.)
1179
A apreciação de inconstitucionalidade de artigo de lei municipal, à vista do disposto nos arts. 149 e seguintes do Regimento Interno desta Casa, somente poderá se dar em caso concreto submetido a julgamento pelo Tribunal Pleno.
4. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamenta, bem como deste parecer ao Diretor-Presidente do Instituto de Previdência de Itajaí - IPI, Sr. Arlei de Souza Flôr.
COG, em 04 de novembro de 2008.
Valéria Rocha Lacerda Gruenfeld
Auditora Fiscal de Controle Externo
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. sr. Conselheiro Moacir Bertoli, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2008
| MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |
2 NOTÍCIAS STF. Professores que exercem cargos de direção pedagógica poderão ter aposentadoria especial. Brasília, 29 outubro 2008. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/cms/ver NoticiaDetalhe.asp?idConteudo=98318&tip=UN> Acesso em: 30 outubro 2008.
3 INFORMATIVO STF nº 502. Aposentadoria especial e funções de magistério. Brasília, 14 a 18 abril 2008. Disponível em: <http://www.stf.gov.br/portal/informativo/verInformativo.asp?s1=3772numero=502&pagina=1&base=INFO>. Acesso em: 15 outubro 2008.
4 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade nº 3772. Brasília, 29 outubro 2008. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp>. Acesso em 04 novembro 2008.
5 BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação direta de inconstitucionalidade nº 3772. Brasília, 29 outubro 2008. Disponível em <http://www.stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp>. Acesso em 04 novembro 2008.
6 Súmula 347 do STF: "O Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições, pode apreciar a constitucionalidade das leis e dos atos do poder público."