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TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO
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| Processo n°: |
CON - 08/00752902 |
| Origem: |
Prefeitura Municipal de São Francisco do Sul |
| Interessado: |
Odilon Ferreira De Oliveira |
| Assunto: |
Consulta |
| Parecer n° |
COG-1036/08 |
Agentes políticos. Servidores comissionados. Férias. Indenização. Prejulgados 890 e 1824.
Em havendo precedente sobre o assunto objeto da consulta, deve-se remeter cópia do respectivo prejulgado ao consulente.
Servidor. Vantagens. Incorporação. Prejulgado 700.
Em havendo precedente sobre o assunto objeto da consulta, deve-se remeter cópia do respectivo prejulgado ao consulente.
Senhor Consultor,
Trata-se de consulta formulada pelo Prefeito do Município de São Francisco do Sul, Sr. Odilon Ferreira de Oliveira, relativa à indenização de férias de agentes políticos e servidores não efetivos, bem como à incorporação de vantagens à remuneração de servidor.
Com relação a férias dos agentes políticos, o Consulente, após esclarecer que há previsão delas em lei municipal, formula o seguinte questionamento:
- ao ser exonerado do respectivo cargo e não sendo Servidor efetivo da Administração Pública deste Município, se o Agente Político não usufruiu as férias previstas na Lei nº 321/2004 e requer, a Prefeitura tem a obrigação de indenizá-lo deste benefício não gozado, pagando-lhe valor equivalente ao número de férias que deixou de gozar? Ou terá se configurada a decadência do direito às férias, em razão do Agente Político não tê-lo aproveitado no momento oportuno, ou seja, enquanto se encontrava investido no cargo?
No que tange à indenização das férias aos servidores não efeitvos, o Consulente expõe e pergunta que:
As férias dos Servidores Públicos são tratadas no Capítulo VIII, da LC nº 08/2003, de que são destacados os arts. 84, caput, e 86, a seguir:
Art. 84 - O servidor terá direito a 30 (trinta) dias corridos de férias, por ano de serviço, e durante o estágio probatório, serão gozadas, obrigatoriamente no exercício seguinte, de acordo com escala organizada pela respectiva chefia imediata, salvo os casos especificados no Parágrafo Único deste artigo.
...........................................................................................................................
Art. 86 - É facultado ao servidor converter 1/3 (um terço) das férias em abono pecuniário, desde que o requeira com pelo menos 10 (dez) dias de antecedência à data de seu início.
CONSULTA:
a) ao ser exonerado do Cargo em Comissão, e não sendo Servidor Efetivo, se o ex-Agente Administrativo não gozou as férias, da forma disciplinada pelo art. 84, da LC 08/2003, e requerer, a Prefeitura tem a obrigação de indenizá-lo deste benefício não gozado, pagando-lhe valor equivalente ao número de meses de férias que deixou de gozar?
b) o fato de o Estatuto determinar que o Servidor deva gozar obrigatoriamente as férias, no exercício seguinte, impõe a obrigação de requerê-las no ano imediato (mesmo sem que tenham decorridos 12 meses completos), sob pena de decadência desse direito, por não ter pleiteado no prazo oportuno?
c) se o Servidor não-efetivo, antes da exoneração do cargo em comissão (a pedido ou não) requereu férias, em época aprazada, mas a Administração não as concedeu - por razões de interesse público ou de conveniência administrativa, Prefeitura está obrigada a indenizá-lo, pagando-lhe valor equivalente ao período das férias não gozadas?
d) em caso de o servidor não efetivo, exonerado de Cargo em Comissão, não ter direito à indenização por férias não gozadas, mesmo assim a Prefeitura pode pagar-lhe o valor da conversão das férias em abono pecuniário, da forma admitida pelo art. 86, da LC nº 008/2003?
Por fim, no tocante à agregação de vantagens à remuneração do servidor, o Consulente assevera que o direito ao adicional a ser analisado, previsto pelo artigo 72, da Lei Complementar nº 008/2003, consiste na diferença entre o vencimento do cargo efetivo e o cargo em comissão ou da função gratificada exercida pelo servidor.
Assim sendo, questiona:
- a Prefeitura deve conceder direito ao "adicional/art. 72/LC-8/2003", ao Servidor agora investido em cargo efetivo, que exerceu cargo em comissão ou função gratificada (por mais de 3 anos), antes de ser aprovado em concurso público e nomeado para o cargo correspondente, ou seja, antes que fosse servidor efetivo?
É o relatório.
2. PRELIMINARES DE ADMISSIBILIDADE
O Regimento Interno deste Tribunal de Contas - Resolução nº TC-06/2001 - define as formalidades inerentes à consulta:
Art. 104 - A consulta deverá revestir-se das seguintes formalidades:
I - referir-se à matéria de competência do Tribunal;
II - versar sobre interpretação de lei ou questão formulada em tese;
III - ser subscrita por autoridade competente;
IV - conter indicação precisa da dúvida ou controvérsia suscitada;
V - ser instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, se existente.
Art. 105 - A consulta dirigida ao Tribunal de Contas será encaminhada ao órgão competente para verificação dos requisitos de admissibilidade, autuação e instrução dos autos.
§ 1º - O Tribunal de Contas não conhecerá as consultas que não se revestirem das formalidades previstas nos incisos I, II e III do artigo anterior.
Deste modo, a seguir será visto se presentes os requisitos de admissibilidade acima mencionados.
2.1 DA COMPETÊNCIA
A matéria em análise é de competência deste Tribunal, razão pela qual o requisito previsto no art. 104, inciso I, do Regimento Interno se encontra preenchido.
2.2 DO OBJETO
Da análise dos autos verificou-se que as questões apresentadas pelo Consulente possuem natureza interpretativa, bem como foram formuladas em tese, o que está de acordo com o que dispõem o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina e inciso XV do art. 1º da Lei Estadual Complementar 202/2000, razão pela qual está preenchido o requisito previsto no art. 104, inciso II, do Regimento Interno.
O Consulente, na condição de Prefeito do Município de São Francisco do Sul, está legitimado a encaminhar consultas de acordo com o disposto no art. 103, II, do Regimento Interno desta Corte, motivo pelo qual o requisito previsto no art. 104, inciso III, encontra-se preenchido.
2.4 DA INDICAÇÃO PRECISA DA DÚVIDA/CONTROVÉSIA
Conforme relatado acima, o Consulente indicou de forma precisa sua dúvida, o que faz com que o requisito previsto no art. 104, inciso IV, do Regimento Interno esteja preenchido.
2.5 DO PARECER DA ASSESSORIA JURÍDICA
A consulta não veio instruída com parecer da assessoria jurídica da entidade consulente.
Dessa forma, o requisito previsto no art. 104, inciso V, não está preenchido, contudo, por força do que dispõe o § 2º do art. 105, ambos do Regimento Interno, o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores.
2.6 DO EXAME DOS PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
Da análise dos pressupostos de admissibilidade, constatou-se que os requisitos previstos no art. 104, incisos I a III, essenciais para o conhecimento da consulta nos termos do art. 105, § 1º, ambos do Regimento, foram preenchidos, razão pela qual, caso superada a ausência de parecer jurídico, sugere-se o conhecimento do presente processo.
3. ANÁLISE DA CONSULTA
Preliminarmente, é importante registrar que como o processo de consulta não envolve julgamento ou exame de legalidade para fins de registro por este Tribunal de Contas, conforme leciona Hélio Saul Mileski, a resposta ora oferecida não constitui prejulgamento do fato ou caso concreto, mas apenas o prejulgamento da tese apresentada pelo Consulente.
Com a palavra, Hélio Saul Mileski1:
Como a resposta à consulta não corresponde à decisão de nível jurisdicional do Tribunal de Contas, envolvendo julgamento ou exame de legalidade para fins de registro, mas sim o posicionamento técnico-jurídico do órgão fiscalizador sobre determinada matéria, a resposta oferecida pelo Tribunal de Contas tem caráter normativo e constitui prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto.
Nesse sentido, assim dispõe o § 3º, do art. 1º, da Lei Orgânica deste Tribunal de Contas (Lei Complementar nº 202/2000):
Art. 1º Ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, órgão de controle externo, compete, nos termos da Constituição e do Estado e na forma estabelecida nesta Lei:
§3º As decisões do Tribunal de Contas em processo de consulta, tomadas por no mínimo dois terços dos Conselheiros que o compõem, têm caráter normativo e constituem prejulgamento da tese.
Quanto ao mérito, a indenização aos agentes políticos por férias não usufruídas já foi analisada por este Tribunal em outras ocasiões e o entendimento adotado foi o de que a indenização é possível, desde que haja previsão em lei municipal e o beneficiário não seja servidor público do ente, consoante demonstram os seguintes prejulgados:
Findo o mandato do Prefeito Municipal sem o gozo das férias a que tinha direito no curso do mandato, conforme o preconizado no § 3° do artigo 68 da Lei Orgânica Municipal, é indevida a indenização, posto que a norma legal assegura apenas o afastamento remunerado pelo período de trinta dias por ano, a título de férias.
Processo: CON-TC0294003/63
Parecer: COG-180/97 Origem: Prefeitura Municipal de Videira Relator: Conselheiro Dib Cherem Data da Sessão: 28/04/1997
O servidor público efetivo municipal ocupante do cargo de Secretário do mesmo Município, desde que autorizado pela legislação local, pode optar entre a remuneração do cargo efetivo e o subsídio do cargo de Secretário, vedada a percepção cumulativa.
Caso o servidor efetivo municipal opte pelo subsídio legalmente instituído para o cargo de Secretário do mesmo Município, somente poderá perceber o valor correspondente ao subsídio, sem outro adicional, gratificação ou qualquer outro estipêndio, nos termos do § 4° do art. 39 da Constituição Federal.
O direito a férias anuais garantido aos trabalhadores (art. 7°, XVII, CF) e aos servidores públicos (art. 39, § 3°, CF) não se estende aos agentes políticos detentores de mandatos eletivos no âmbito do Poder Legislativo, tornando legalmente insustentável o pagamento de indenização por férias não gozadas.
Havendo previsão na legislação municipal, o Prefeito e os Secretários Municipais poderão ter direito a férias anuais. A indenização por férias não gozadas, quando do exercício do cargo, somente será devida quando deixar o cargo eletivo, desde que haja expressa autorização em lei local e o beneficiário não seja servidor público do ente.
As receitas da "Cota de Participação Comunitária Provisória" do Município de Rio Negrinho, independente do exame de sua legalidade, devem ser aplicadas nas finalidades previstas na lei que as instituiu, não podendo ser utilizadas para pagamento das despesas de entidade privada, ainda que sem fins lucrativos. Mediante autorização legislativa local, é permitido ao Município conceder auxílio para cobertura de despesas de custeio de entidades sem fins lucrativos destinadas à prestação de serviços essenciais de assistência social, médica e educacional, públicas ou privadas, desde que estritamente observadas as normas dos arts. 167 e 199, § 2°, da Constituição Federal, art. 26 da Lei Complementar n° 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), e arts. 12, 16, 17 e 19 da Lei 4.320/64, dependendo, ainda, de existência de dotação específica na lei orçamentária anual e, quando for o caso, previsão na lei de diretrizes orçamentárias e no plano plurianual. (g.n.)
Processo: CON-TC9831111/98 Parecer: 246/00 Decisão: 2611/2000 Origem: Câmara Municipal de Rio Negrinho Relator: Thereza Apparecida Costa Marques Data da Sessão: 18/09/2000 Data do Diário Oficial: 06/12/2000
Os Vereadores na qualidade de agentes políticos detentores de mandato eletivo não gozam do direito a férias anuais garantida aos servidores públicos (art. 39, §3°, CF).
Em razão da atividade contínua e dedicação exclusiva (vedado o exercício de outra atividade laboral pública - CF, art. 38), equiparando-se a qualquer trabalhador urbano, é admissível a concessão de adicional de férias para o Prefeito, desde que previsto na legislação municipal que institui os subsídios para o período do mandato (princípio da anterioridade - arts. 29, VI, CF e 111, V, CE).
Findo o mandato eletivo do Prefeito Municipal, a indenização por férias a que tinha direito, não gozadas quando do exercício do cargo, somente será devida quando deixar o cargo eletivo, desde que haja expressa autorização em lei local e o beneficiário não seja servidor público do ente. (g.n.)
________________________________________
Segundo parágrafo reformado pelo Tribunal Pleno na sessão de 08/06/2005, através da decisão nº 1279/2005, prolatada no processo CON-05/00806284. Redação inicial do segundo parágrafo:
"O direito a férias anuais garantido aos trabalhadores (art. 7°, XVII, CF) e aos servidores públicos (art. 39, §3°, CF) poderá ser estendido ao Prefeito através de Legislação local, vedada a este a percepção do adicional previsto no art. 7°, XVII, da Constituição Federal, porque este benefício é assegurado aos ocupantes de cargo público."
Processo: CON-01/03401300 Parecer: COG-168/02 Decisão: 2932/2002 Origem: Prefeitura Municipal de Concórdia Relator: Conselheiro Luiz Roberto Herbst Data da Sessão: 06/11/2002 Data do Diário Oficial: 27/03/2003
1. Em face do preceito do art. 29, VI, da Constituição Federal, fica vedada a alteração da remuneração do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores no curso da legislatura, devendo ser obrigatoriamente fixada por lei de iniciativa das respectivas Câmaras Municipais, em cada legislatura para a subseqüente (princípio da anterioridade), observados os critérios estabelecidos na respectiva Lei Orgânica e os limites dos arts. 29 da Carta Magna e 19 a 23 da Lei Complementar nº 101/00 (Lei de Responsabilidade Fiscal).
Está em pleno vigor a norma contida no art. 111, V, da Constituição Estadual, pela qual a remuneração do Prefeito, do Vice-Prefeito e dos Vereadores será fixada até seis meses antes do término da legislatura, para a subseqüente, ou seja, até o dia 30 de junho.
Não é permitida a alteração dos subsídios dos Vereadores, Prefeito e Vice-Prefeito durante o mandato, em face das normas dos arts. 29, V e VI, da Constituição Federal e 111, V, da Constituição do Estado, salvo a revisão anual de que trata o art. 37, X, da Constituição Federal.
Inexistindo óbice na Lei Orgânica, os subsídios dos Secretários Municipais podem ser fixados ou alterados a qualquer tempo através de lei originária do Poder Legislativo, desde que sejam observados os limites determinados pela Lei de Responsabilidade Fiscal para as despesas com pessoal do Poder Executivo e para o Município, bem como autorização específica na Lei de Diretrizes Orçamentárias e existência de recursos na Lei Orçamentária Anual.
Em razão do preceituado nos arts. 111, V, da Constituição Estadual e 29, VI, da Constituição Federal, a norma que fixou o subsídio do Prefeito, Vice-Prefeito e Secretários Municipais de Taió, aprovada em 21 de dezembro de 2001, independentemente da sua promulgação, carece de constitucionalidade e validade jurídica. Na ausência de norma legal válida, cabe a utilização de norma anterior, ou seja, devem ser mantidos os subsídios fixados para a legislatura anterior, admitindo-se reajustes conforme o critério, se existente, previsto na norma que instituiu aqueles subsídios.
2. O Prefeito e o Vice-Prefeito, na condição de detentores de mandato eletivo, não são alcançados pelo art. 39, § 3º, da Constituição Federal, que se reporta, exclusivamente, a ocupantes de cargo público, sendo, destarte, indevida a percepção do décimo-terceiro subsídio.
O Secretário Municipal, ainda que categorizado como agente político, e em exercício de função pública de confiança do Chefe do Poder Executivo, encontra-se investido em cargo público lato sensu. Sendo ocupante de cargo, lhe é conferido o direito à percepção de décimo-terceiro salário, com supedâneo no art. 39, § 3º, da Constituição Federal.
O direito a férias anuais garantido aos trabalhadores (art. 7°, XVII, CF) e aos servidores públicos (art. 39, § 3°, CF) não se estende aos agentes políticos detentores de mandatos eletivos no âmbito do Poder Legislativo, tornando legalmente insustentável o pagamento de indenização por férias não gozadas.
Havendo previsão na legislação municipal o Prefeito, o Vice-Prefeito, se ocupante de função executiva, e os Secretários Municipais poderão ter direito a férias anuais. A indenização por férias não-gozadas quando do exercício do cargo somente será devida quando deixar o cargo eletivo, desde que haja expressa autorização em lei local e o beneficiário não seja servidor público do ente. (g.n.)
Processo: CON-02/03063503 Parecer: COG-605/02 Decisão: 3424/2002 Origem: Prefeitura Municipal de Taió Relator: Auditor Altair Debona Castelan Data da Sessão: 16/12/2002 Data do Diário Oficial: 06/05/2003
Portanto, o prefeito municipal, o vice-prefeito municipal e os secretários municipais, desde que não sejam servidores efetivos do ente e que haja previsão em lei municipal, podem ser indenizados por férias não usufruídas antes de deixar o cargo.
No tocante às férias dos servidores não efetivos, ocupantes de cargos em comissão, este Tribunal de Contas também já se pronunciou a respeito, nos seguintes termos:
1. Na exoneração de servidor ocupante de cargo de provimento em comissão e a imediata nomeação em outro cargo, também provido em confiança, e na exoneração de servidor ocupante do cargo de provimento efetivo e a imediata nomeação em outro cargo efetivo, decorrente da realização de novo concurso público, não ocorre a ruptura do vínculo entre o município e o servidor, devendo a administração editar os respectivos atos administrativos e registrá-los na ficha funcional do servidor comissionado ou efetivo, uma vez que o que ocorre é mudança de cargo, mantendo-se o vínculo estabelecido entre a administração pública e o servidor.
2. O servidor efetivo designado para ocupar cargo em comissão, quando retornar ao cargo efetivo pela exoneração daquele em comissão, volta ao estado em que se achava anteriormente na estrutura da organização municipal, uma vez que o cargo em comissão é declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF/88).
3. O tempo de serviço prestado ao município deverá ser contado de forma ininterrupta para todos os efeitos legais, incluindo-se aquelas vantagens pecuniárias a que fizer jus, na conformidade da lei que as estabelecem, e que se incorporam aos vencimentos, nos termos da lei.
4. A mudança é no cargo, permanecendo o vínculo empregatício do servidor para com a municipalidade, uma vez que este não se quebra; não desaparece a relação jurídica institucional estabelecida entre as partes, não restando por isso, em tese, saldo da remuneração do servidor exonerado e imediatamente nomeado para cargo de provimento em comissão ou efetivo.
5. O pagamento da gratificação natalina é realizada no mês de dezembro (salvo disposição legal em contrário) tomando-se por base a remuneração do mês, na proporção de 1/12 avos, correspondente à remuneração do servidor, relativamente ao último cargo ocupado.
6. Para os efeitos de gozo de férias, a contagem do período aquisitivo não interrompe, uma vez que se mantém o vínculo com o ente público. (g.n.)
Processo: CON-TC0460900/82 Parecer: COG-266/99 Origem: Prefeitura Municipal de Chapecó Relator: Auditora Thereza Apparecida Costa Marques Data da Sessão: 05/07/1999
O gozo de férias anuais remuneradas é um direito de todo trabalhador, assegurado no art. 7º, inciso XVII, da Constituição Federal.
Esse direito foi estendido aos servidores públicos, independentemente da natureza do cargo, pelo art. 39, § 3º, da Constituição Federal, cuja redação foi recepcionada pelo art. 27, inciso XII, da Constituição do Estado.
Contudo, o direito à indenização do período de férias não gozadas não está expressamente consagrado no texto constitucional. Decorre do entendimento judicial sedimentado nos tribunais, cuja linha de fundo é a norma do direito civil que proíbe o enriquecimento ilícito.
O direito à indenização do período de férias não gozadas ao ocupante de cargo de provimento em comissão não está expressamente previsto nas normas de direito administrativo. Assim, o cumprimento dessa obrigação na esfera administrativa implica na realização de despesa pública - o pagamento, a título de indenização, do período de férias não gozadas ao ocupante de cargo de provimento em comissão por ocasião de sua exoneração, em observância ao princípio da legalidade que norteia os atos da administração pública, no caso sob exame, deve ser feito mediante lei autorizativa municipal.
Processo: CON-01/01141904 Parecer: COG-203/01 Decisão: 729/2001 Origem: Câmara Municipal de Criciúma Relator: Auditor Evângelo Spyros Diamantaras Data da Sessão: 07/05/2001 Data do Diário Oficial: 02/07/2001
Por decisão do Poder Judiciário ou em razão de autorização legislativa, é admitida a indenização por férias e licenças-prêmio não gozadas por determinação da Administração, em razão de interesse público e necessidade do serviço, devidamente comprovado e formalizado, desde que o agente público deixe o cargo que ocupava, por aposentadoria, exoneração a pedido ou pela autoridade competente no caso de cargos de provimento em comissão, neste último caso, desde que o beneficiário não seja servidor público do ente.
Processo: CON-03/04332909 Parecer: COG-390/03 Decisão: 3878/2003 Origem: Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall Data da Sessão: 05/11/2003 Data do Diário Oficial: 16/12/2003
Até a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20/98, podem os servidores do município de Ouro computar em dobro, para fins de aposentadoria, férias e licença-prêmio não gozadas.
Após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20, ou se o tempo fictício anterior à referida alteração não for utilizado para fins de aposentadoria, o servidor poderá ser indenizado das férias e licenças-prêmio não gozadas, se:
a) as férias ou licenças-prêmio não foram usufruídas em razão de convocação da Administração, por motivo de relevante interesse público e conveniência da Administração (necessidade do serviço), devidamente comprovado;
b) o servidor deixar o cargo que ocupa, por aposentadoria, exoneração a pedido ou exoneração pela Administração, neste caso quando se trata de servidor ocupante de cargo em comissão;
c) houver expressa autorização legislativa para o pagamento da indenização.
Processo: CON-06/00106730 Parecer: COG-312/06 Decisão: 2072/2006 Origem: Prefeitura Municipal de Ouro Relator: Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall Data da Sessão: 04/09/2006 Data do Diário Oficial: 19/10/2006
Nesse sentido, o STF assim se manifestou:
A indenização de férias não gozadas no momento oportuno (...) O STF fixou jurisprudência no sentido de que o servidor público tem direito à indenização pelo Estado em relação a benefícios não gozados, quando indeferidos por interesse do serviço, sendo legítimo o ressarcimento, seja com fundamento na teoria da responsabilidade civil do Estado, seja com esteio na vedação ao enriquecimento sem causa da Administração. No caso dos autos, esses pressupostos são, contudo, insuscetíveis de exame em sede extraordinária, por envolver reapreciação da matéria fático-probatória [Súmula n. 279 do STF]. Precedentes." (RE 588.937-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 4-11-08, DJE de 28-11-08)
AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL. FÉRIAS. PERÍODOS NÃO GOZADOS EM ATIVIDADE. RECEBIMENTO EM PECÚNIA. ACRÉSCIMO DO TERÇO CONSTITUCIONAL. INCISO XVII DO ART. 7º DA MAGNA CARTA. ADMISSIBILIDADE. O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, ao acolher o pedido do autor, apenas conferiu efetividade ao disposto no inciso XVII do art. 7o da Lei das Leis. Com efeito, se o benefício não é usufruído, porque a Administração indeferiu requerimento tempestivo do servidor, ao argumento de absoluta necessidade do serviço, impõe-se a indenização correspondente, acrescida do terço constitucional. De outra parte, o fato de o servidor não haver usufruído o direito, não lhe acarreta punição ainda maior; qual seja, a de deixar de receber a indenização devida, com o acréscimo constitucional. Procedimento esse que acarretaria, ainda, enriquecimento ilícito do Estado. Agravo regimental a que se nega provimento. RE-AgR 324880 / SP - SÃO PAULOAG.REG.NO RECURSO EXTRAORDINÁRIORelator(a): Min. CARLOS BRITTO Julgamento: 24/05/2005 Órgão Julgador: Primeira Turma Publicação DJ 10-03-2006 PP-00026
Por conseguinte, de acordo com os prejulgados acima transcritos e a jurisprudência do STF, o servidor não efetivo, detentor de cargo em comissão, pode ser indenizado por férias não gozadas, porém, deve haver lei municipal prevendo a indenização, o benefício não ter sido usufruído em razão de relevante interesse público e conveniência da administração, bem como não haver imediata nomeação do servidor exonerado em outro cargo (efetivo ou comissionado) no município.
Por fim, a incorporação aos vencimentos do servidor de vantagens previstas em lei adquiridas antes da nomeação para outro cargo, também já foi objeto de consulta neste Tribunal, que se manifestou no seguinte sentido:
1. Na exoneração de servidor ocupante de cargo de provimento em comissão e a imediata nomeação em outro cargo, também provido em confiança, e na exoneração de servidor ocupante do cargo de provimento efetivo e a imediata nomeação em outro cargo efetivo, decorrente da realização de novo concurso público, não ocorre a ruptura do vínculo entre o município e o servidor, devendo a administração editar os respectivos atos administrativos e registrá-los na ficha funcional do servidor comissionado ou efetivo, uma vez que o que ocorre é mudança de cargo, mantendo-se o vínculo estabelecido entre a administração pública e o servidor.
2. O servidor efetivo designado para ocupar cargo em comissão, quando retornar ao cargo efetivo pela exoneração daquele em comissão, volta ao estado em que se achava anteriormente na estrutura da organização municipal, uma vez que o cargo em comissão é declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF/88).
3. O tempo de serviço prestado ao município deverá ser contado de forma ininterrupta para todos os efeitos legais, incluindo-se aquelas vantagens pecuniárias a que fizer jus, na conformidade da lei que as estabelecem, e que se incorporam aos vencimentos, nos termos da lei.
4. A mudança é no cargo, permanecendo o vínculo empregatício do servidor para com a municipalidade, uma vez que este não se quebra; não desaparece a relação jurídica institucional estabelecida entre as partes, não restando por isso, em tese, saldo da remuneração do servidor exonerado e imediatamente nomeado para cargo de provimento em comissão ou efetivo.
5. O pagamento da gratificação natalina é realizada no mês de dezembro (salvo disposição legal em contrário) tomando-se por base a remuneração do mês, na proporção de 1/12 avos, correspondente à remuneração do servidor, relativamente ao último cargo ocupado.
6. Para os efeitos de gozo de férias, a contagem do período aquisitivo não interrompe, uma vez que se mantém o vínculo com o ente público. (g.n.)
Processo: CON-TC0460900/82 Parecer: COG-266/99 Origem: Prefeitura Municipal de Chapecó Relator: Auditora Thereza Apparecida Costa Marques Data da Sessão: 05/07/1999
Destarte, o servidor nomeado para cargo efetivo pode contar o tempo de serviço prestado no exercício do cargo comissionado para fins de incorporação aos vencimentos de vantagens pecuniárias legalmente previstas.
4. CONCLUSÃO
Em consonância com o acima exposto e considerando:
1. Que o Consulente está legitimado à subscrição de consultas para este Tribunal de Contas, nos termos do inciso II do art. 103 do Regimento Interno desta Corte de Contas;
2. Que a consulta trata de situações em tese e de interpretação de lei, conforme determina o inciso XII do art. 59 da Constituição do Estado de Santa Catarina, bem como o inciso XV do art. 1º da Lei Complementar Estadual 202/2000;
3. Que apesar de não vir instruída com parecer da assessoria jurídica do órgão ou entidade consulente, conforme preceitua o art. 104, inciso V, da Resolução n. TC-06/2001 (Regimento Interno do TCE/SC), o Tribunal Pleno poderá conhecer de consulta que não atenda a esta formalidade, conforme autoriza o parágrafo 2º do artigo 105 do referido Regimento, cabendo essa ponderação ao Relator e aos demais julgadores.
Sugere-se ao Exmo. Conselheiro Sr. Luiz Roberto Herbst que submeta voto ao Egrégio Plenário sobre consulta formulada pelo Prefeito do Município de São Francisco do Sul, Sr. Odilon ferreira de Oliveira, nos termos deste parecer, que em síntese propõe:
1. Conhecer da consulta por preencher os requisitos de admissibilidade previstos no Regimento Interno.
2. Responder a consulta nos seguintes termos:
2.1 Com fulcro no §3º do art. 105 do Regimento Interno desta Corte de Contas, remeter ao Consulente cópia do Parecer COG- 246/00 e da Decisão 2611/2000 (originária do Processo CON-TC9831111/98 - Prejulgado 890), que reza nos seguintes termos:
0890
O servidor público efetivo municipal ocupante do cargo de Secretário do mesmo Município, desde que autorizado pela legislação local, pode optar entre a remuneração do cargo efetivo e o subsídio do cargo de Secretário, vedada a percepção cumulativa.
Caso o servidor efetivo municipal opte pelo subsídio legalmente instituído para o cargo de Secretário do mesmo Município, somente poderá perceber o valor correspondente ao subsídio, sem outro adicional, gratificação ou qualquer outro estipêndio, nos termos do § 4° do art. 39 da Constituição Federal.
O direito a férias anuais garantido aos trabalhadores (art. 7°, XVII, CF) e aos servidores públicos (art. 39, § 3°, CF) não se estende aos agentes políticos detentores de mandatos eletivos no âmbito do Poder Legislativo, tornando legalmente insustentável o pagamento de indenização por férias não gozadas.
Havendo previsão na legislação municipal, o Prefeito e os Secretários Municipais poderão ter direito a férias anuais. A indenização por férias não gozadas, quando do exercício do cargo, somente será devida quando deixar o cargo eletivo, desde que haja expressa autorização em lei local e o beneficiário não seja servidor público do ente.
As receitas da "Cota de Participação Comunitária Provisória" do Município de Rio Negrinho, independente do exame de sua legalidade, devem ser aplicadas nas finalidades previstas na lei que as instituiu, não podendo ser utilizadas para pagamento das despesas de entidade privada, ainda que sem fins lucrativos. Mediante autorização legislativa local, é permitido ao Município conceder auxílio para cobertura de despesas de custeio de entidades sem fins lucrativos destinadas à prestação de serviços essenciais de assistência social, médica e educacional, públicas ou privadas, desde que estritamente observadas as normas dos arts. 167 e 199, § 2°, da Constituição Federal, art. 26 da Lei Complementar n° 101/2000 (Lei de Responsabilidade Fiscal), e arts. 12, 16, 17 e 19 da Lei 4.320/64, dependendo, ainda, de existência de dotação específica na lei orçamentária anual e, quando for o caso, previsão na lei de diretrizes orçamentárias e no plano plurianual.
2.2 Com fulcro no §3º do art. 105 do Regimento Interno desta Corte de Contas, remeter ao Consulente cópia do Parecer COG- 312/06 e da Decisão 2072/2006 (originária do Processo CON-06/00106730 - Prejulgado 1824), que reza nos seguintes termos:
1824
Até a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20/98, podem os servidores do município de Ouro computar em dobro, para fins de aposentadoria, férias e licença-prêmio não gozadas.
Após a entrada em vigor da Emenda Constitucional nº 20, ou se o tempo fictício anterior à referida alteração não for utilizado para fins de aposentadoria, o servidor poderá ser indenizado das férias e licenças-prêmio não gozadas, se:
a) as férias ou licenças-prêmio não foram usufruídas em razão de convocação da Administração, por motivo de relevante interesse público e conveniência da Administração (necessidade do serviço), devidamente comprovado;
b) o servidor deixar o cargo que ocupa, por aposentadoria, exoneração a pedido ou exoneração pela Administração, neste caso quando se trata de servidor ocupante de cargo em comissão;
c) houver expressa autorização legislativa para o pagamento da indenização.
2.3 Com fulcro no §3º do art. 105 do Regimento Interno desta Corte de Contas, remeter ao Consulente cópia do Parecer COG-266/99 (Processo CON-TC0460900/82-Prejulgado 700), que reza nos seguintes termos:
0700
1. Na exoneração de servidor ocupante de cargo de provimento em comissão e a imediata nomeação em outro cargo, também provido em confiança, e na exoneração de servidor ocupante do cargo de provimento efetivo e a imediata nomeação em outro cargo efetivo, decorrente da realização de novo concurso público, não ocorre a ruptura do vínculo entre o município e o servidor, devendo a administração editar os respectivos atos administrativos e registrá-los na ficha funcional do servidor comissionado ou efetivo, uma vez que o que ocorre é mudança de cargo, mantendo-se o vínculo estabelecido entre a administração pública e o servidor.
2. O servidor efetivo designado para ocupar cargo em comissão, quando retornar ao cargo efetivo pela exoneração daquele em comissão, volta ao estado em que se achava anteriormente na estrutura da organização municipal, uma vez que o cargo em comissão é declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, CF/88).
3. O tempo de serviço prestado ao município deverá ser contado de forma ininterrupta para todos os efeitos legais, incluindo-se aquelas vantagens pecuniárias a que fizer jus, na conformidade da lei que as estabelecem, e que se incorporam aos vencimentos, nos termos da lei.
4. A mudança é no cargo, permanecendo o vínculo empregatício do servidor para com a municipalidade, uma vez que este não se quebra; não desaparece a relação jurídica institucional estabelecida entre as partes, não restando por isso, em tese, saldo da remuneração do servidor exonerado e imediatamente nomeado para cargo de provimento em comissão ou efetivo.
5. O pagamento da gratificação natalina é realizada no mês de dezembro (salvo disposição legal em contrário) tomando-se por base a remuneração do mês, na proporção de 1/12 avos, correspondente à remuneração do servidor, relativamente ao último cargo ocupado.
6. Para os efeitos de gozo de férias, a contagem do período aquisitivo não interrompe, uma vez que se mantém o vínculo com o ente público.
3. Determinar ao Consulente que, em futuras consultas, encaminhe parecer de sua assessoria jurídica, nos termos do art. 104, V, do Regimento Interno do Tribunal de Contas;
4. Dar ciência desta Decisão, do Relatório e Voto do Relator que a fundamenta, bem como deste parecer ao Prefeito do Município de São Francisco do Sul, Sr. Odilon ferreira de Oliveira.
COG, em 12 de dezembro de 2008.
Valéria Rocha Lacerda Gruenfeld
Auditora Fiscal de Controle Externo
De Acordo. Em ____/____/____
ANNE CHRISTINE BRASIL COSTA
Coordenadora de Consultas, e.e.
DE ACORDO.
À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Luiz Roberto Herbst, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2008.
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MARCELO BROGNOLI DA COSTA Consultor Geral |
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MILESKI, Hélio Saul. O Controle da Gestão Pública. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003. p. 362