|
| Processo n°: | REC - 06/00075168 |
| Origem: | Prefeitura Municipal de Lajeado Grande |
| ReCORRENTE: | Noeli Jose Dal Magro |
| Assunto: | (Reexame - art. 80 da LC 202/2000) -RPA-03/06708450 |
| Parecer n° | COG-33/2009 |
Senhor Consultor,
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Lajeado Grande, com abrangência ao exercício de 2002, para considerar irregular a construção de prédios para sediar órgãos administrativos (centro administrativo e garagem municipal) em imóveis adquiridos através de licitação, com recursos da Secretaria Municipal de Educação, vinculados a projetos e atividades da educação.
6.2. Aplicar ao Sr. Noeli José Dal Magro - Prefeito Municipal de Lageado Grande, CPF n. 251.046.089-72, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, a multa no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), em face da construção de prédios para sediar órgãos administrativos (centro administrativo e garagem municipal) da Prefeitura em imóveis adquiridos através de licitação, com recursos da Secretaria Municipal de Educação, vinculados a projetos e atividades da educação, em afronta ao disposto no art. 70, inciso II, da Lei Federal n. 9.394/96, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.
6.3. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Parecer DDR n. 075/05, aos Representantes e ao Sr. Noeli José Dal Magro - Prefeito Municipal de Lageado Grande.
Cientificado do teor do Acórdão, por meio do ofício n° TCE/SEG N° 917/06 (fls. 188, autos principais), irresignado o Recorrente interpôs o presente Recurso de Reexame:
É o Relatório
II. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE
Inicialmente cabe verificar a legitimidade do Sr. Noeli José Dal Magro, Prefeito à época da cidade de Lageado Grande, para interpor o presente Recurso na modalidade de Reexame.
Dispõe o art. 139 do Regimento Interno e art. 80 da Lei Orgânica desta Corte que o Recurso de Reexame poderá ser interposto pelo responsável. Considerando que a peça recursal vem devidamente subscrita pelo Sr. Noeli José Dal Magro, sendo este o apontado no Acórdão recorrido como sendo responsável pelas irregularidades apuradas, resta configurada sua legitimidade para interposição do presente.
Nos termos do art. 79 da Lei Complementar n° 202/2000, a modalidade de recurso foi adequadamente interposta como Recurso de Reexame, considerando que o presente processo originário (REP 03/06708450) trata-se de processo de fiscalização de atos e contratos.
Por fim, resta analisar a tempestividade do Recurso, conforme dispõe o art. 80 da Lei Complementar n° 202/2000, o qual oportuniza ao Responsável o prazo de 30 dias para interpor o Recurso de Reexame, contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.
Observa-se que a publicação do Acórdão recorrido se deu em 14/02/06 e que o Recurso foi protocolado no dia 07/03/06. Assim, constata-se o cumprimento pelo Responsável do prazo legal para interposição do recurso, sendo tempestivo, portanto, o presente Recurso.
Outrossim, cumpre o recurso o requisito da singularidade, porquanto interposto pela primeira vez.
III. PRELIMINARES:
Em recurso o recorrente alega (fl. 04, recurso):
[...]
Salienta-se, porém que, salvo as sanções previstas em contrato, não cabe ato punitivo sem lei que preveja a sanção.
É induvidoso que a decisão monocrática foi precipitada porque não há previsão na lei - LC/SC n. 202/00 Art. 18, III, "b" para a aplicação de multa, e sim apenas o julgamento irregular da despesas.
[...]
O Recorrente alega que este Tribunal de Contas não possui competência para aplicar as sanções, e sim apenas o julgamento irregular da despesa.
Não pode prosperar tal afirmação. O Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina possui competência para fiscalizar todo e qualquer ato que envolva o uso do dinheiro público, tanto estadual quanto municipal, assim como aplicar sanções aos responsáveis por irregularidades constatadas nas referidas fiscalizações, tudo conforme determinam os artigos 59 da CE e 1º da LC 202/00, citados pelo próprio Recorrente, a saber:
Nesse viés, o Parecer COG-824/2008 :
[...]
Relativamente à última restrição, o recorrente alega que é entendimento do Supremo Tribunal Federal (RDP 10/159), que havendo no ato administrativo, apenas falhas ou irregularidades formais, sanadas por outro meio, ou irrelevantes por sua natureza, não cabe anulação, haja vista que o ato administrativo criou direito subjetivo para terceiro (fl. 21 do REC-05/00550034).
Em que pese às argumentações do recorrente, importa salientar que o presente processo trata de assunto diverso, e que, o Supremo Tribunal Federal já decidiu que esta Corte pode aplicar multa administrativa, mesmo quando não há dano ao erário.
Nesse contexto, cumpre analisar a questão, tendo em vista o entendimento exarado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário n. 190.985/SC:
"EMENTA - Recurso extraordinário. Ação direta de inconstitucionalidade.
2. Pedido acolhido, em parte, pelo Tribunal de Justiça catarinense, para declarar a inconstitucionalidade dos artigos 76 e 77, incisos I, III, IV, V, VI e VII, da Lei Complementar n.º 31/90. 3. Alegação de ofensa ao art. 71, VIII, da CF. 4. Parecer da PGR pelo provimento do recurso extraordinário. 5. Afastada a incompetência do Tribunal a quo para processar e julgar, originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de normas estaduais, em face de expresso dispositivo da Constituição do mesmo Estado. 6. Recurso extraordinário conhecido e provido para julgar improcedente a ação direta de inconstitucionalidade e declarar a constitucionalidade dos arts. 76 e 77, incisos I, III, IV, V, VI e VII, ambos da Lei Complementar n.º 31, de 27.9.1990, do Estado de Santa Catarina. 7. Não é possível, efetivamente, entender que as decisões das Cortes de Contas, no exercício de sua competência constitucional, não possuam teor de coercibilidade. Possibilidade de impor sanções, assim como a lei disciplinar. 8. Certo está que, na hipótese de abuso no exercício dessas atribuições por agentes da fiscalização dos Tribunais de Contas, ou de desvio de poder, os sujeitos passivos das sanções impostas possuem os meios que a ordem jurídica contém para o controle de legalidade dos atos de quem quer que exerça parcela de autoridade ou poder, garantidos, a tanto, ampla defesa e o devido processo legal. 9. As normas impugnadas prevêem possam as multas ser dosadas, até o máximo consignado nessas regras legais. Disso resulta a possibilidade, sempre, de se estabelecer relação de proporcionalidade entre o dano e a multa. (g.n.)
(RE 190.985/SC - SANTA CATARINA; Relator(a): Min. NÉRI DA SILVEIRA; Julgamento: 14/02/1996; Órgão Julgador: Tribunal Pleno)".
O acórdão supracitado trata-se de julgado paradigma, no qual o Supremo Tribunal Federal declara que os Tribunais de Contas possuem competência para multar quando não há dano ao erário.
Segundo o STF, essa competência decorre do poder de polícia administrativa inerente as Cortes de Contas, haja vista que de nada adiantaria fiscalizar e não poder aplicar sanção, quando constatado irregularidade.
Assim, a referida competência visa atribuir às determinações dos Tribunais de Contas, na atividade fiscalizatória, certa parcela de coercitividade.
Nestes termos, no Recurso Extraordinário n. 190.985/SC, ficou assentado no parecer da Procuradoria-Geral da República, que serviu de fundamentação ao voto do Ministro Relator, que "não existindo ato da administração desligado do binômio poder-dever, incongruente imaginar que todas as condutas enumeradas nas leis discutidas deixem de representar efetivo dano ao Estado. Todo e qualquer ato de má gestão ou condução da coisa pública deve - logo pode! - ser coibido, independentemente de estar o mesmo associado a dano expresso em moeda (este apurável, como é de todos sabido, após longos processos administrativos). O conceito de dano, concebido desta forma, amplia adequadamente a tutela do Tribunal de Contas, privilegiando a possibilidade de sancionar inúmeros comportamentos inadequados que (mesmo que apenas a médio ou longo prazo) efetivamente causem prejuízo à coisa pública. Ad argumentandum, mesmo que aquelas condutas elencadas não representem mediatamente lesão monetária - dano stritu sensu -, certamente materializarão dano quando, por sua própria essência, tumultuarem, retardarem, prejudicarem o bom e fiel desempenho da atividade fiscalizatória das Cortes de Contas mantidas pelos Estados ou União". (g.n.)
No mesmo sentido, o Ministro Néri da Silveira, ponderou em seu voto que "estando, destarte, no âmbito da competência dos Tribunais de Contas, poderes de fiscalização e controle de atos que digam com a aplicação dos dinheiros públicos, daí decorre, também, competência de impor sanções, como explícita se prevê no inciso VIII do art. 71 da Lei Maior da República. A matéria está submetida à disciplina da lei, tal como assim se dispõe". (g.n.)
Nestes termos, a competência do Tribunal de Contas para aplicar multa, mesmo que falte dano ao erário, constitui uma prerrogativa decorrente de sua atividade fiscalizatória, devidamente alicerçada nos princípios constitucionais da legalidade, moralidade, legitimidade e economicidade (arts. 37, 70 e 71 da Constituição Federal).
Destarte, a alegação do recorrente não pode prosperar, haja vista que esta Corte possui competência para aplicar multa mesmo quando não há dano ao erário. Porém, analisando os autos, verifica-se que a presente restrição deve ser cancelada, porquanto a sua fundamentação está fulcrada em normas infralegais (Decreto, Resolução e Portaria) e, diante disso, cumpre asseverar que o item 6.4.4 da decisão recorrida, viola o princípio da reserva de lei em sentido formal.
Desse modo, a motivação do ato administrativo deve, necessariamente, apontar o dispositivo legal violado. E o dispositivo legal violado deve ser lei em sentido formal, porque o ato administrativo que cria obrigações, restringe direitos ou impõe multas, deve estar fundamentado na legalidade administrativa, sob pena de invalidade.
Em suma, é imperioso asseverar que todos os atos administrativos dependem de motivação, como requisito indispensável de validade, haja vista que um ato administrativo sem motivação, é um ato eivado de nulidade absoluta, por lhe faltar um dos seus elementos ou requisitos essenciais de constituição.
É nulo, também, haja vista que viola a legalidade e o devido processo legal (art. 5º, inciso LIV da Constituição Federal) Assim, o princípio da motivação constitui garantia de legalidade, que tanto diz respeito ao interessado como à própria Administração Pública.
1Nesse diapasão, é o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:
EMENTA - ADMINISTRATIVO - SERVIDOR PÚBLICO - REMOÇÃO - ATO NÃO MOTIVADO - NULIDADE - ART. 8º, INCISO I DA LEI ESTADUAL Nº 5.360/91 - PRERROGATIVA DE INAMOVIBILIDADE - INEXISTÊNCIA - PRECEDENTES - RECURSO PROVIDO.
I - O princípio da motivação possui natureza garantidora quando os atos levados a efeito pela Administração Pública atingem a seara individual dos servidores. Assim, a remoção só pode ser efetuada se motivada em razão de interesse do serviço. Precedentes.
II - O art. 8º, inciso I da Lei Estadual nº 5.360/91 não impede que o servidor por ela regido seja removido. Não se cogita de inconstitucionalidade da expressão "fundamentada em razão do interesse do serviço" nele contida.
III - No caso dos autos, o ato que ordenou as remoções encontra-se desacompanhado do seu motivo justificador. Conseqüentemente, trata-se de ato eivado de nulidade por ausência de motivação, que desatende àquela regra específica que rege os Agentes Fiscais da Fazenda Estadual.
Do último acórdão citado, extrai-se do voto do Ministro Gilson Dipp, a seguinte lição:
"Acerca da exigência de motivação dos atos administrativos, assim preleciona HELY LOPES MEIRELLES, in "Direito Administrativo Brasileiro", 28ª ed., p. 96/97:
"No Direito Público o que há de menos relevante é a vontade do administrador. Seus desejos, suas ambições, sue programas, seus atos, não têm eficácia administrativa, nem validade jurídica, se não estiverem alicerçados o Direito e na Lei. Não é a chancela da autoridade que valida o ato e o torna respeitável e obrigatório. É a legalidade a pedra de toque de todo ato administrativo.
Ora, se ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, claro está que todo ato do Poder Público deve trazer consigo a demonstração de sua base legal e de seu motivo.
(...)
Pela motivação o administrador público justifica sua ação administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o ato e os preceitos jurídicos (pressupostos de direito) que autorizam sua prática.
Claro está que em certos atos administrativos oriundos do poder discricionário a justificação será dispensável, bastando apenas evidenciar a competência para o exercício desse poder e a conformação do ato com o interesse público, que é pressuposto de toda atividade administrativa. Em outros atos administrativo, porém, que afetam o interesse individual do administrado, a motivação é obrigatória, para o exame de sua legalidade, finalidade e moralidade administrativa. (...).
A motivação, portanto, deve apontar a causa e os elementos determinantes da prática do ato administrativo, bem como o dispositivo legal em que se funda. (...)." - (g.n.)
Dos acórdãos transcritos e do ensinamento de Hely Lopes Meirelles citado pelo Ministro Gilson Dipp, no RMS 12856/PB, nota-se que se ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei, resta evidente, que a motivação do ato administrativo deve, necessariamente, apontar o dispositivo legal violado. Ou nas palavras de Hely Lopes Meirelles: "trazer consigo a demonstração de sua base legal e de seu motivo".
Destarte, importa assinalar que a indicação do dispositivo legal violado (pressuposto de direito), é requisito indispensável à validade da atuação administrativa. Nesse contexto, revela-se de suma importância a correta indicação do dispositivo de lei, que embasa a decisão administrativa que imputa ao cidadão um débito ou uma multa.
Neste passo, constata-se que, caso a autoridade administrativa, não fundamente em lei à aplicação de uma sanção administrativa; ou caso, fundamente de forma inadequada (p. ex., indicando artigo de lei que não se subsume a situação fática), resta claro, que a decisão administrativa proferida está eivada de nulidade absoluta.
Assim, "impõe-se bradar em altas vozes: não há sanção administrativa admissível sem prévia capitulação legal (lei em sentido estrito). Nem é preciso, no particular, recorrer ao inciso XXXIX do art. 5º da Constituição Federal, assim evitando a polêmica com aqueles que pretendem a aplicabilidade desse comando exclusivamente ao crime: bastará nos afirmarmos ao inciso II do mesmo art. 5º, consagrador do princípio da legalidade, marco fundamental da atividade administrativa de qualquer natureza. Em definitivo: sanção administrativa só pode decorrer de lei anterior, e lei em cunho formal1". (g.n.)
Desta feita, a sanção administrativa deve se fundamentar em lei (princípio da reserva de lei em sentido formal), indicada de forma clara e congruente na motivação da decisão administrativa, tendo relação de pertinência com a situação fática descrita nos autos, sob pena do ato administrativo estar viciado de nulidade absoluta.
O princípio da legalidade encontra guarida nas garantias fundamentais e individuais do cidadão, atuando como limitação constitucional ao poder do Estado. Sendo assim, o ato administrativo que cria obrigações, restringe direitos ou impõe multas, deve estar fundamentado na legalidade administrativa, sob pena de invalidade.
Sobre o princípio da reserva de lei em sentido formal, na atuação estatal, o Supremo Tribunal Federal tem-se manifestado da seguinte maneira:
[...]
Perfeitamente descrita, portanto, a competência deste Tribunal para a aplicação de multa no caso em questão.
Improcede desta forma a preliminar suscitada.
6.2. Aplicar ao Sr. Noeli José Dal Magro - Prefeito Municipal de Lageado Grande, CPF n. 251.046.089-72, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, a multa no valor de R$ 1.000,00 (um mil reais), em face da construção de prédios para sediar órgãos administrativos (centro administrativo e garagem municipal) da Prefeitura em imóveis adquiridos através de licitação, com recursos da Secretaria Municipal de Educação, vinculados a projetos e atividades da educação, em afronta ao disposto no art. 70, inciso II, da Lei Federal n. 9.394/96, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial do Estado, para comprovar ao Tribunal o recolhimento da multa ao Tesouro do Estado, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000.
A norma violada nesta restrição foi o art. 70, inciso II, da Lei Federal n. 9.394/96:
Art. 70. Considerar-se-ão como de manutenção e desenvolvimento do ensino as despesas realizadas com vistas à consecução dos objetivos básicos das instituições educacionais de todos os níveis, compreendendo as que se destinam a:
I - remuneração e aperfeiçoamento do pessoal docente e demais profissionais da educação;
II - aquisição, manutenção, construção e conservação de instalações e equipamentos necessários ao ensino;
(grifei)
[...]
DA AUSÊNCIA DO DOLO NO ATO REGULAMENTADOR
Conforme ficou evidenciado, o Alcaide Municipal buscou de todas as formas compensar tais despesas da educação, por destinação do imóvel da Secretaria de Transporte, Obras e Serviços para a Secretaria Municipal de Educação e Cultura.
A suposta prática irregular de natureza contábil ocorreu em virtude da necessidade de se construir o centro administrativo, que à época localizava-se em imóvel alugado, assim como uma garagem para preservação do patrimônio público municipal.
[...]
Alega o Recorrente que todas as suas ações foram para preservação do patrimônio público, e que não houve má fé. Porém, tais argumentos não justificam a utilização de recursos da Secretaria Municipal de Educação, vinculados a projetos e atividades da educação, uma vez que o art. 70, inciso II, da Lei Federal n. 9.394/96, deixa bem claro quais as despesas estão relacionadas ao ensino.
A despesa com aquisição de imóvel com recursos da educação, se comprometesse o percentual mínimo de aplicação, a restrição teria sido de ordem constitucional (art. 213, Constituição Federal), portanto sem nenhum efeito à menção do recorrente aos cálculos de fls. 4 e 5 do recurso.
Outro sim, tem - se como óbvio o reconhecimento do Recorrente quanto a ter construído um centro administrativo em terreno, inicialmente, adquirido para construção de escola.
Ademais a Portaria 005/2003 (fls. 149/150) é inidônea para compensar as transferências dos imóveis, pois conforme relatório de fls. 176, "dependeria de demonstração de exata equivalência em termos de avaliação dos imóveis envolvidos.
Cabe ressaltar, que a ausência de dolo ou má fé do infrator é irrelevante na esfera administrativa, bastando a voluntariedade da conduta do agente. Nesse sentido, vale transcrever, as palavras do Professor Celso Antônio de Mello:
É muito discutido em doutrina se basta a mera voluntariedade para configurar a existência de um ilícito administrativo sancionável, ou se haveria necessidade ao menos de culpa. Quando menos até o presente, temos entendido que basta a voluntariedade, sem prejuízo, como é claro, de a lei estabelecer exigência maior perante a figura tal ou qual.2 (grifei)
Cumpre assinalar, que em acordo à Constituição Federal, hão de ser obedecidos os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência esculpidos no art. 37.
Como leciona o ilustre professor Celso Antônio Bandeira de Mello no Direito Administrativo não se admite que o administrador público dê azo à sua imaginação sem que sua conduta esteja previamente definida e amparada por lei. Não bastam o talento e perspicácia do administrador público, pois não são apanágios jurídicos, mas qualidades essencialmente administrativas.
Ademais, o fato do município não possuir um centro administrativo ou garagem, não significa que a administração pública possa, nas palavras do professor Celso Antônio, "dar azo a sua imaginação", uma vez, que existem meios próprios para satisfazer cada necessidade pública, ao invés de desviar-se da finalidade prescrita no processo licitatório.
A propósito, vale acrescentar um breve relato sobre "desvio de finalidade" apresentado pela Dra. Maria Silvia Zanella Di Pietro, Mestre e Doutora em Direito Administrativo pela USP:
Diante de todo o exposto, é este parecer pela manutenção da multa do item 6.2 do acórdão recorrido.
Ante o exposto, sugere-se ao Exmo. Relator que, em seu Voto, proponha ao Tribunal Pleno o que segue:
1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da LC 202/2000, interposto contra Acórdão n° 2558/2005 proferido no processo RPA - 03/06708450, na Sessão Ordinária do dia 12/12/2005, para no mérito, negar-lhe provimento, mantendo, na íntegra, o acórdão recorrido.
Consultor Geral"EMENTA - AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE - REMUNERAÇÃO, SUBSÍDIOS, PENSÕES E PROVENTOS DOS SERVIDORES PÚBLICOS, ATIVOS E INATIVOS, DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO - FIXAÇÃO DE TETO REMUNERATÓRIO MEDIANTE ATO DO PODER EXECUTIVO LOCAL (DECRETO ESTADUAL Nº 25.168/99) - INADMISSIBILIDADE - O tema concernente à disciplina jurídica da remuneração funcional submete-se ao postulado constitucional da reserva absoluta de lei, vedando-se, em conseqüência, a intervenção de outros atos estatais revestidos de menor positividade jurídica, emanados de fontes normativas que se revelem estranhas, quanto à sua origem institucional, ao âmbito de atuação do Poder Legislativo, notadamente quando se tratar de imposições restritivas ou de fixação de limitações quantitativas ao estipêndio devido aos agentes públicos em geral. - O princípio constitucional da reserva de lei formal traduz limitação ao exercício das atividades administrativas e jurisdicionais do Estado. A reserva de lei - analisada sob tal perspectiva - constitui postulado revestido de função excludente, de caráter negativo, pois veda, nas matérias a ela sujeitas, quaisquer intervenções normativas, a título primário, de órgãos estatais não-legislativos. Essa cláusula constitucional, por sua vez, projeta-se em uma dimensão positiva, eis que a sua incidência reforça o princípio, que, fundado na autoridade da Constituição, impõe, à administração e à jurisdição, a necessária submissão aos comandos estatais emanados, exclusivamente, do legislador. Não cabe, ao Poder Executivo, em tema regido pelo postulado da reserva de lei, atuar na anômala (e inconstitucional) condição de legislador, para, em assim agindo, proceder à imposição de seus próprios critérios, afastando, desse modo, os fatores que, no âmbito de nosso sistema constitucional, só podem ser legitimamente definidos pelo Parlamento. É que, se tal fosse possível, o Poder Executivo passaria a desempenhar atribuição que lhe é institucionalmente estranha (a de legislador), usurpando, desse modo, no contexto de um sistema de poderes essencialmente limitados, competência que não lhe pertence, com evidente transgressão ao princípio constitucional da separação de poderes. (ADI 2.075-MC, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 7-2-01, DJ de 27-6- 03)
EMENTA - CADIN/SIAFI - INCLUSÃO, NESSE CADASTRO FEDERAL, DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL, POR EFEITO DE DIVERGÊNCIAS NA PRESTAÇÃO DE CONTAS DO CONVÊNIO MJ Nº 019/2000 - [...] - A imposição estatal de restrições de ordem jurídica, quer se concretize na esfera judicial, quer se realize no âmbito estritamente administrativo (como sucede com a inclusão de supostos devedores em cadastros públicos de inadimplentes), supõe, para legitimar-se constitucionalmente, o efetivo respeito, pelo Poder Público, da garantia indisponível do "due process of law", assegurada, pela Constituição da República (art. 5º, LIV), à generalidade das pessoas, inclusive às próprias pessoas jurídicas de direito público, eis que o Estado, em tema de limitação ou supressão de direitos, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva e arbitrária. Doutrina. Precedentes. O princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, cuja competência regulamentar, por tal razão, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica que lhe permita restringir direitos ou criar obrigações. Nenhum ato regulamentar pode criar obrigações ou restringir direitos, sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da lei em sentido formal. - O abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em que o Estado atua "contra legem" ou "praeter legem", não só expõe o ato transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tal a gravidade desse comportamento governamental, o exercício, pelo Congresso Nacional, da competência extraordinária que lhe confere o art. 49, inciso V, da Constituição da República e que lhe permite "sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (...)". Doutrina. Precedentes. (ACO 1.048-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 30-8-07, DJ de 31-10-07)
EMENTA - CADASTRO ÚNICO DE CONVÊNIO (CAUC) - SECRETARIA DO TESOURO NACIONAL - (INSTRUÇÃO NORMATIVA Nº 01/2005) - [...] - A imposição estatal de restrições de ordem jurídica, quer se concretize na esfera judicial, quer se realize no âmbito estritamente administrativo (como sucede com a inclusão de supostos devedores em cadastros públicos de inadimplentes), supõe, para legitimar-se constitucionalmente, o efetivo respeito, pelo Poder Público, da garantia indisponível do "due process of law", assegurada, pela Constituição da República (art. 5º, LIV), à generalidade das pessoas, inclusive às próprias pessoas jurídicas de direito público, eis que o Estado, em tema de limitação ou supressão de direitos, não pode exercer a sua autoridade de maneira abusiva e arbitrária. Doutrina. Precedentes. - O princípio da reserva de lei atua como expressiva limitação constitucional ao poder do Estado, cuja competência regulamentar, por tal razão, não se reveste de suficiente idoneidade jurídica que lhe permita restringir direitos ou criar obrigações. Nenhum ato regulamentar pode criar obrigações ou restringir direitos, sob pena de incidir em domínio constitucionalmente reservado ao âmbito de atuação material da lei em sentido formal. - O abuso de poder regulamentar, especialmente nos casos em que o Estado atua "contra legem" ou "praeter legem", não só expõe o ato transgressor ao controle jurisdicional, mas viabiliza, até mesmo, tal a gravidade desse comportamento governamental, o exercício, pelo Congresso Nacional, da competência extraordinária que lhe confere o art. 49, inciso V, da Constituição da República e que lhe permite "sustar os atos normativos do Poder Executivo que exorbitem do poder regulamentar (...)". Doutrina. Precedentes (AC 1.033-AgR-QO, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 25-5-06, DJ de 16-6-06)" (g.n.)
IV. MÉRITO
Item 6.2:
A imputação de multa ocorreu em face da construção de prédios para sediar órgãos administrativos (centro administrativo e garagem municipal) da Prefeitura em imóveis adquiridos através de licitação, com recursos da Secretaria Municipal de Educação, vinculados a projetos e atividades da educação.
O Recorrente às fls. 02 a 09 do recurso, defende-se da aplicação de multa (item 6.2 do Acórdão recorrido), nos seguintes termos:
[...]
Esse vício é chamado desvio de poder ou desvio de finalidade e está definido na lei de ação popular; ocorre quando o agente pratica o ato visando o fim diverso daquele previsto, explícita ou implicitamente, na regra de competência.
Vocês sabem que hoje o desvio de poder é um ato de improbidade administrativa. O artigo 12 da lei de improbidade, quando fala dos atos que atentam contra os princípios da administração, sem usar a palavra desvio de poder, dá um conceito que equivale ao de desvio de poder. Uma autoridade que pratica um ato com uma finalidade diversa, está praticando um ato de improbidade administrativa.Todos sabem que a grande dificuldade do desvio de poder é a prova, pois é evidente que a autoridade que pratica um ato com desvio de poder, procura simular, procura mascarar; ela pode até fazer uma justificação dizendo que está praticando o ato porque quer beneficiar tal interesse público, está removendo funcionário para atender à necessidade do serviço; ela não vai dizer que é por uma razão ilegal. Então, o desvio de poder é uma simulação, porque mascara a real intenção da autoridade.
Existem casos de desvio de poder confessos, mas são meio raros. Eu sempre conto a esse propósito o caso de um Governador, que, perguntado porque construiu um teatro tão grande e tão oneroso numa cidade tão pequena, respondeu: pedido de sogra não se rejeita. Ele quis construir porque a sogra era daquele município e sonhava em ter um teatro. Isto é um caso de desvio de poder, em que o seu autor confessou o ato e sua declaração saiu em todos os jornais; mas é evidente que isto é uma coisa difícil de acontecer. (grifei)3
[...]
V. CONCLUSÃO
2. Dar ciência do Acórdão, acompanhado de cópia do parecer e voto que o fundamenta, ao Sr. Noeli José Dal Magro e à Prefeitura Municipal de Lageado Grande.
COG, em de de 2009.
LILIANE C.F. CABRAL
De Acordo. Em ____/____/____
DE ACORDO.
À consideração do Exma. sra. relatora sabrina nunes iocken, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
COG, em de de 2009.
MARCELO BROGNOLI DA COSTA
1
Sérgio Ferraz e Adilson Abreu Dallari, Processo Administrativo, Editora Malheiros, 1ª ed., p. 154/155.
2 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 17 ed. São Paulo: Malheiros, 2004. p.751.
3
Seminário de Direito Administrativo - TCMSP - "Processo Administrativo"
Sítio eletrônico do Tribunal de Contas do Município de São Paulo http://www.tcm.sp.gov.br/legislacao/doutrina/29a03_10_03/4Maria_Silvia4.htm
Assesso em : 23/09/08.