III - prova de regularidade para com a Fazenda Federal, Estadual e Municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;

IV - prova de regularidade relativa à Seguridade Social e ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), demonstrando situação regular no cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei.

No mesmo sentido, dispõe o art. 27, "a", da Lei 8.036/90:

Art. 27. A apresentação do Certificado de Regularidade do FGTS, fornecido pela Caixa Econômica Federal, é obrigatória nas seguintes situações:

a) habilitação e licitação promovida por órgão da Administração Federal, Estadual e Municipal, direta, indireta ou fundacional ou por entidade controlada direta ou indiretamente pela União, Estado e Município;

No presente caso, a Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional de Tubarão realizou contratação por meio do Convite nº 17/04, sem exigir documentos atinentes à regularidade fiscal. A presente restrição foi sintetizada pelo Relatório de Auditoria nº 52/2005, da Diretoria de Controle da Administração Estadual, nos seguintes termos:

Ausência nos Autos (no momento da contratação) de Certidão Negativa de débito para coma Previdência Social (art. 195, § 3º, da CF, art. 47, inciso I, alínea "a", da Lei 8.212/91, e art. 29, inciso IV, da Lei 8.666/93); ausência nos autos (no momento da contratação) de Certidão Negativa de débito junto ao FGTS (art. 27, alínea "a", da Lei Federal nº 8.036/90, e art. 29, IV, da Lei nº 8.666/93); ausência nos autos (no momento da contratação) de Certidão Negativa de Débito junto às Fazendas Municipal e Federal (art. 29, III, da Lei 8.666/93).

Em primeiro lugar, cumpre registrar que a documentação relativa à regularidade fiscal é exigível em todas as contratações realizadas pela Administração Pública, seja nas precedidas de licitação, seja nas contratações diretas. É o que assevera Marçal Justen Filho:

A configuração de contratação direta, sem licitação, não autoriza o não-preenchimento dos requisitos de habilitação e contratação (...). O sujeito que não satisfazer os requisitos de habilitação deve ser excluído não apenas da licitação. Será vedada a sua contratação direta.

(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12 ed. São Paulo: dialética, 2008. p. 369).

A esse respeito, já decidiu o Tribunal de Contas da União:

A contratação de empresa por dispensa de licitação, ainda que em obras de natureza emergencial, não dispensa a exigência de comprovação de regularidade daquela junto à Seguridade Social. (Tribunal de Contas da União, Acórdão nº 1.839/2006, Plenário, Rel. Augusto Nardes).

No mesmo sentido, manifestou-se o Corpo Técnico, no Relatório nº 90/2005, da Diretoria de Controle da Administração Estadual (fl. 120):

Os processos de dispensa e inexigibilidade de licitação (...) devem ser muito bem instruídos, e além dos documentos de habilitação e regularidade fiscal da contratada devem ser comprovada nos autos s razão da escolha do fornecedor.

(....) A contratação direta é uma modalidade anômala de licitação, no entanto, pressupõe um procedimento formal prévio, envolvendo ampla discricionariedade para a Administração, mas a liberdade se restringe às providências concretas a serem adotadas, não havendo margem de discricionariedade acerca da observÂncia de formalidades prévias, no presente caso, as Certidões Negativas de Débito.

Por outro lado, convém destacar que a exigência da prova da regularidade fiscal deve ser feita na fase de habilitação, e não por ocasião da contratação. Esse é o entendimento de Marçal Justen Filho:

O art. 195, § 3º, da CF/88, veda ao "Poder Público" contratar com "pessoa jurídica" em débito com o sistema de seguridade social. A vedação constitucional produz reflexos na chamada fase de habilitação. A Lei 8.666 adotou a melhor tese. A exigência não será apurada apenas na fase de contratação. Essa seria uma interpretação incorreta, fundada no teor literal da Constituição (...).

(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. 12 ed. São Paulo: dialética, 2008. p. 401).

De outra banda, a alegação de que os documentos foram extraviados não merece acolhida, porquanto desacompanhada de elementos e indícios.

De acordo com o art. 333, II, do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, nos termos do art. 308 da Resolução TC-06/2001, o ônus da prova de fato desconstitutivo incumbe ao réu. Diz o dispositivo:

Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Nesse sentido, a mera alegação de que houve perda dos comprovantes de regularidade fiscal dos contratados - desacompanhada de elementos probatórios - não tem o condão de desconstituir a infração ao art. 29, III e IV, da Lei nº 8.666/93, e ao art. 27, "a", da Lei Federal nº 8.036/90.

Igualmente, não procede a alegação de que a responsabilidade pela irregularidade compete à Gerência de Administração da SDR de Tubarão.

Nos termos do art. 133, § 1º, da Resolução nº TC 16/2001 (Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina), o recorrente, Sr. Léo Rosa de Andrade, Secretário de Estado do Desenvolvimento Regional de Tubarão no exercício de 2004, enquadra-se no conceito legal de responsável. Preceitua o dispositivo:

Art. 133. § 1º Para efeito do disposto no caput, considera-se:

a) responsável aquele que figure no processo em razão da utilização, arrecadação, guarda, gerenciamento ou administração de dinheiro, bens, e valores públicos, ou pelos quais o Estado ou o Município respondam, ou que, em nome destes assuma obrigações de natureza pecuniária, ou por ter dado causa a perda, extravio, ou outra irregularidade de que resulte prejuízo ao erário;

Para os fins legais, responsável é todo aquele que atue na administração ou no gerenciamento do dinheiro público, vale dizer, o ordenador da despesa.

Note-se que, para a responsabilização, a norma não exige a participação direta do administrador na conduta ilegal. Basta que a irregularidade tenha ocorrido sob a égide de seu governo, sem que a autoridade tenha tomado providências para a sua correção.

Assim sendo, não há que se falar em afastamento da responsabilidade do recorrente.

Dessa forma, é o presente parecer pela manutenção da multa.

d) Da multa de R$ 400,00 (quatrocentos reais), aplicada em razão da previsão de vigência retroativa dos Convênios nº 7824/2004-7, 7838/2004-7, 7839/2004-5, 7842/2004-5, 7848/2004-4, 7858/2004-1, 7859/2004-0, 7941/2004-3, 7958/2004-8 e 8208/2004-2, contrariando o art. 9º, VI, Decreto Estadual nº 307/03

Insurge-se o recorrente contra a multa de R$ 400,00 (quatrocentos reais), aplicada em razão da previsão de vigência retroativa dos Convênios nº 7824/2004-7, 7838/2004-7, 7839/2004-5, 7842/2004-5, 7848/2004-4, 7858/2004-1, 7859/2004-0, 7941/2004-3, 7958/2004-8 e 8208/2004-2, contrariando o art. 9º, VI, Decreto Estadual nº 307/03.

Alega, em síntese, que, embora tenha constado dos convênios "a data de vigência a partir de 01º/01/04, tal não ocorreu" (fl. 8), porquanto "as parcelas do convênio não foram liberadas retroativamente, mas sim à medida que os valores eram repassados para SDR" (fl. 8). Sustenta que não houve prejuízo ao erário.

Não assiste razão ao recorrente.

O art. 9º, VI, do Decreto Estadual nº 307/03, é inequívoco ao proibir a inserção de cláusula que preveja a atribuição de vigência retroativa aos convênios. In verbis:

Art. 9º. É vedada a inclusão, nos convênios, sob pena de nulidade do ato e de responsabilidade do agente, de cláusulas ou condições que prevejam ou permitam:

VI - a atribuição de vigência ou de efeitos financeiros retroativos. (grifou-se)

A vigência retroativa de convênio representa ainda infração ao princípio da legalidade, previsto no art. 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil. Assim:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...) (grifou-se).

No mesmo sentido, o Prejulgado nº 1.613 deste Tribunal de Contas dá conta da proscrição da atribuição de vigência retroativa aos convênios. In verbis:

Prejulgado nº 1.613

O Estado - quando repassar recursos aos Municípios, por meio de convênio, para que estes efetuem o transporte escolar dos alunos da rede pública estadual de ensino - registrará essa operação no fluxo orçamentário, na rubrica 3.3.40.39.XX; o Município também registrará o recebimento desses recursos no fluxo orçamentário como receita de convênios na rubrica 1762.00.XX, e a conseqüente realização da despesa como Aplicações Diretas, na rubrica 3.3.90.39.XX. A discriminação da despesa pode ser ampliada, promovendo-se o desdobramento do seu elemento, a fim de atender às necessidades de execução orçamentária, conforme autoriza o art. 5º, "e" e parágrafo único, da Portaria Interministerial nº 163/01.

A realização pelo Município de despesa de competência do Estado - transporte de alunos da rede estadual - com recursos por este repassados, deve indicar a fonte de recurso, para fins de controle, fiscalização e exclusão dos cálculos da aplicação de recursos na manutenção e desenvolvimento do ensino do ente municipal.

O Decreto Estadual nº 307/03, art. 9º, veda a inclusão de cláusulas ou condições, nos convênios, que prevejam ou permitam a realização de despesas em data anterior ou posterior à sua vigência, bem como a atribuição de vigência retroativa, salvo casos excepcionais autorizados pela legislação ou normas regulamentares expedidas pelo Chefe do Poder Executivo.

(Consulta nº 04/05088035, Parecer COG nº 338/04, Decisão nº 4.086/2004, Origem: Secretaria de Estado da Fazenda, Rel. Cons. Moacir Bertoli, Data da Sessão: 15 dez. 2004, Data do Diário Oficial: 30 mar. 2005).

No presente caso, muito embora os instrumentos tenham sido assinados em 19/05/2004, foram inseridas cláusulas estabelecendo vigência retroativa a 1º/01/2004. A irregularidade refere-se aos Convênios nº 7824/2004-7 (fl. 89 dos autos da ALC), nº 7838/2004-7 (fl. 69 dos autos da ALC), nº 7839/2004-5 (fl. 93 dos autos da ALC), nº 7842/2004-5 (fl. 73 dos autos da ALC), nº 7848/2004-4 (fl. 81 dos autos da ALC), nº 7858/2004-1 (fl. 61 dos autos da ALC), nº 7859/2004-0 (fl. 97 dos autos da ALC), nº 7941/2004-3 (fl. 77 dos autos da ALC), nº 7958/2004-8 (fl. 85 dos autos da ALC) e nº 8208/2004-2 (fl. 66 dos autos da ALC).

Com efeito, o Relatório de Auditoria nº 52/2005, da Diretoria de Controle da Administração Estadual, sintetiza a irregularidade nos seguintes termos (fl. 24):

Os convênios (...) foram assinados em 19/05/04, porém, de acordo com a cláusula segunda (...), a vigência retroage a 1º de janeiro de 2004. Tal procedimento contraria o Decreto Estadual nº 307/03, artigo 9º, inciso VI.

De fato, verifica-se que em todos os convênios já mencionados foi inserido cláusula de vigência retroativa a 1º de janeiro de 2004, o que, por si só, já é vedado pelo art. 9º, VI, do Decreto Estadual nº 307/03. Vale dizer, a norma não exige, para a caracterização da irregularidade, que as parcelas do convênio tenham sido liberadas retroativamente.

Por outro lado, a alegada inexistência de prejuízo ao erário não tem o condão de afastar a incidência da penalidade. É que a presente sanção - multa - não tem por pressuposto a existência de dano. A reprimenda adequada às hipóteses de prejuízo ao erário é a imposição de débito (ressarcimento), in casu, não aplicada.

Assim sendo, não há que ser afastada a imputação da respectiva multa.

e) Da multa de R$ 400,00 (quatrocentos reais), aplicada em face da não observância dos princípios constitucionais da moralidade e impessoalidade, constantes do art. 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil, assim como pela inobservância da Lei Estadual nº 7.975/90, no que se refere à prestação de serviços de transporte especial de funcionários no Convite nº 8

Insurge-se o recorrente contra a multa de R$ 400,00 (quatrocentos reais), aplicada em face da não observância dos princípios constitucionais da moralidade e impessoalidade, constantes do art. 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil, assim como pela inobservância da Lei Estadual nº 7.975/90, no que se refere à prestação de serviços de transporte especial de funcionários no Convite nº 8.

Alega, em síntese, que "a SDR jamais contratou o transporte de professores de suas residências até o local do trabalho, ou vice-versa", sustentando que "o que foi contratado foi o transporte dos professores do CEDUP em Laguna, com a finalidade de atender a demanda ofertada pelo próprio Estado" (fl. 9). Afirma que "foi aprovada a descentralização do CEDUP de Tubarão, criando-se uma extensão no Município de Laguna" (fl. 9). Argúi que, embora lançado edital para a contratação de professores, "não houve nenhum professor inscrito e habilitado para lecionar nas disciplinas oferecidas" (fl. 9). Alega que professores "lotados no CEDUP de Tubarão se dispuseram a lecionar na extensão do CEDUP em Laguna, nas aulas excedentes" (fl. 10). Afirma ainda que "não havia (...) transporte público regular para o retorno dos professores" (fl. 10). Sustenta que "não é caso de aplicação da Lei 7.975/90, que trata da concessão de vale-transporte para os servidores estaduais" (fl. 10). Afirma ainda que "o Decreto nº 5.532/90, que regulamenta a Lei 7.975/90, excepciona a regra do vale-transporte" (fl. 11).

No presente caso, o Estado de Santa Catarina, por meio da Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional de Tubarão, contratou serviço de transporte para oito professores designados para trabalhar fora de sua lotação originária. Tais servidores, lotados originariamente no Centro de Educação Profissional de Tubarão (CEDUP/Tubarão), passaram a acumular as funções desenvolvidas em duas sedes do CEDUP, em virtude da criação de uma nova Unidade, em Laguna (CEDUP/Laguna), e também em face da deficiência de pessoal (fl. 50 dos autos da ALC).

O transporte fazia o trajeto entre as duas Unidades (CEDUP de Tubarão e CEDUP de Laguna), no período noturno. A contratação foi feita por meio do Convite nº 8/2004, nos seguintes termos:

EXTRATO DO CONTRATO DE CARTA CONVITE 008/2004

CONTRATANTE: Estado de Santa Catarina, através da Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional de Tubarão.

CONTRATADA: Maregy Turismo e Fretamento Ltda. Me.

OBJETO: Transporte de 08 (oito) professores de Tubarão a Laguna. No atendimento de cursos técnicos de extensão do CEDUP, de acordo com as condições apresentadas em sua proposta e edital de Convite nº 00/2004.

CRÉDITO ORÇAMENTÁRIO: (...) Valor: R$ 21.225,60 (vinte e um mil, duzentos e vinte e cinco reais e sessenta centavos).

DO PRAZO E DA VIGÊNCIA: O presente contrato terá vigência a partir da sua assinatura e término em 31/12/2004.

A presente multa foi aplicada com base no art. 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil, no art. 1º da Lei Estadual nº 7.975/90 e no Prejulgado nº 1.550 deste Tribunal de Contas.

Com efeito, o art. 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil, consagra os princípios da impessoalidade e da moralidade. In verbis:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...).

O art. 1º da Lei estadual nº 7.975/90, por seu turno, confere aos servidores públicos estaduais do Estado de Santa Catarina o direito ao vale-transporte, para uso efetivo em despesas de deslocamento residência-trabalho e trabalho-residência. Diz o dispositivo:

Art. 1º. Fica instituído o Vale-Transporte que os Poderes Legislativo, Executivo e Judiciário e Tribunal de Contas anteciparão aos servidores públicos para utilização efetiva em despesas de deslocamento residência-trabalho e vice-versa, através do sistema de transporte coletivo público, urbano ou intermunicipal de características urbanas, excluídos os serviços seletivos e os especiais.

Já o Prejulgado nº 1.550 deste Tribunal de Contas enuncia a proibição de contratação de transporte especial para a locomoção de servidores públicos até o local de trabalho. In verbis:

A concessão de transporte especial para a locomoção de servidores da Administração Direta até o local de trabalho e vice-versa ofende os princípios constitucionais da moralidade e impessoalidade administrativa e a Lei Estadual nº 7.975/90, privilegiando apenas determinada classe de servidores públicos.

(Consulta nº 04/01964370, Parecer COG-155/04, Decisão nº 1.334/2004, Origem: Secretaria de Estado da Casa Civil, Relator Aud. Clóvis Mattos Balsini, Decisão em 14 jun. 2004, Diário Oficial de 12 ago. 2004).

Feitas essas considerações, cumpre destacar o contexto em que foi emitido o Prejulgado nº 1.550 por este Tribunal, que teve por base o Parecer COG nº 155/2004, lavrado nos autos da Consulta nº 04/01964370.

Naquele caso, a Secretaria de Estado da Casa Civil formulou consulta a este Tribunal acerca da possibilidade de fornecimento de transporte aos servidores lotados na sede do Governo do Estado, tendo em vista a transferência de endereço, do centro da Capital para as margens da SC-401. Nesse sentido, entendeu-se pela impossibilidade de concessão do transporte, em face da ausência de interesse público e por significar afronta aos princípios da impessoalidade e da moralidade. Disse o Parecer:

É inequívoco que a concessão de transporte a servidores públicos para se locomoverem de suas residências para o local de trabalho e vice-versa é fator que contribui para dar celeridade a determinadas atividades do Poder Público, todavia, como já frisamos anteriormente, tal ato privilegia determinada categoria de servidores, afrontando, pois, princípios da Carta Federal.

De fato, não há interesse público, mas sim privado, no fornecimento de transporte especial para servidores, quando motivado tão-somente pela transferência de sede, dentro do mesmo Município.

In casu, contudo, a situação é diversa.

O transporte dos servidores entre o CEDUP de Tubarão e o CEDUP de Laguna teve por base o interesse público, vale dizer, o funcionamento de uma nova unidade de educação profissional.

Ademais, no caso destes autos, o transporte não foi efetuado a partir da residência de cada professor, mas sim de cada uma das sedes do CEDUP.

No mesmo sentido, conforme destacado pelo recorrente, o próprio art. 4º do Decreto nº 5.532/90, que regulamentou a Lei Estadual nº 7.975/90, prevê a possibilidade de fornecimento de transporte coletivo a servidores. In verbis:

Art. 4º. Está dispensado da obrigatoriedade do vale-transporte o órgão ou entidade que proporcionar, por meios próprios ou contratados, em veículos adequados ao transporte coletivo, o deslocamento residência-trabalho e vice-versa, de seus servidores.

Assim, não parece adequada a aplicação do Prejulgado nº 1.550 deste Tribunal a este caso concreto.

Dessa forma, considerando que o fornecimento de transporte coletivo aos professores do CEDUP teve por fim o atendimento do interesse público, é o presente parecer pelo cancelamento da multa.

CONCLUSÃO

Em face do exposto, propõe o presente parecer:

4.1 O conhecimento do presente Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar Estadual nº 202/00, interposto em face do Acórdão nº 1.363/2006 (fls. 136-137), proferido nos autos da Auditoria in loco de Licitações, Contratos, Convênios e Atos Jurídicos Análogos nº 05/00986320;

4.2 No mérito, o provimento parcial para:

4.2.1 Cancelar a multa constante do item 6.2.5 do Acórdão recorrido, aplicada em face da contratação de transporte especial de funcionários, com infração aos princípios constitucionais da moralidade e impessoalidade, constantes do art. 37, caput, da Constituição da República Federativa do Brasil, tendo em vista que a despesa teve por base o interesse público;

4.2.2 Manter, nos demais termos, a decisão objurgada;

4.3 A ciência do decisum, parecer e voto ao Sr. Léo Rosa de Andrade, Secretário de Estado do Desenvolvimento Regional de Tubarão no exercício de 2004, e à Secretaria de Estado do Desenvolvimento Regional de Tubarão.

COG, em 15 de abril de 2009.

LUCIANA CARDOSO PILATI

Auditora Fiscal de Controle Externo

De Acordo. Em ____/____/____.

HAMILTON HOBUS HOEMKE

Coordenador de Recursos

DE ACORDO.

À consideração do Exmo. Sr. Conselheiro Wilson Rogério Wan-Dall, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

COG, em de de 2009.

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^{1 2} JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2002. p. 235-236.

^{2 1} JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2008. p. 266.

^{3 3} JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2008. p. 289.

^{4 4} JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos. São Paulo: Dialética, 2008. p. 267.