ESTADO DE SANTA CATARINA TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO CONSULTORIA GERAL

Processo n°:	REC-06/00105768
Origem:	Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC
Interessado:	José Carlos Cechinel
Assunto:	Recurso de Reconsideração - art. 77 da LC 202/2000 TCE-03/07001679
Parecer n°	COG-412/2009

Universidade Estadual. Vestibular. Atividade-fim.

Cabe à Coordenadoria de Vestibular o planejamento, coordenação, preparo e execução dos processos seletivos de ingresso nos cursos de graduação da UDESC.

Mesmo considerando que a realização do vestibular não seja uma atividade simples, pois inclui a prestação de outros serviços acessórios; conclui-se que, a execução do vestibular de ingresso nos cursos de graduação, constitui uma atividade-fim da UDESC.

Senhora Consultora,

1. RELATÓRIO

Tratam os autos de Recurso de Reexame n. REC-06/00105768, interposto pelo Sr. Jose Carlos Cechinel, ex-Reitor da Fundação Universidade do Estado de Santa Catarina - UDESC, em face do acórdão n. 2713/2005, exarado no processo TCE-03/07001679.

Após o Parecer COG 035/2009 (fls. 14/35 do REC), o Relator Conselheiro Otávio Gilson dos Santos proferiu despacho determinando o retorno dos autos a Consultoria Geral, para que esta se manifeste acerca da "terceirização de atividade-fim da UDESC", por entender ser imprescindível a análise da questão, posto que este foi o fundamento da penalidade aplicada (fls. 39/40).

É o relatório.

2. DISCUSSÃO

O presente questionamento diz respeito se a realização dos processos seletivos de ingresso (vestibular) nos cursos de graduação da UDESC, constitui ou não atividade-fim da referida universidade.

Assim, cumpre analisar as características da terceirização no serviço público, bem como, os conceitos de atividade-fim e atividade-meio. E nesse contexto, é válido transcrever o Parecer COG 341/2007 (CON - 07/00090827), que traz um estudo completo sobre o tema, senão vejamos:

"3.2. Administração Pública e descentralização ou terceirização de atividades.

As atividades e funções da Administração Pública podem ser desempenhadas direta ou indiretamente. A descentralização pode ocorrer apenas no âmbito da própria administração, com a criação de entes (autarquia, empresa pública, sociedade de economia mista) capazes de desempenhar tarefas, antes centralizadas, ou pode envolver a participação de terceiros (organizações sociais - OS - organizações da sociedade civil de interesse público - OSCIPs - parcerias público-privadas - PPPs).

Terceirização ou Privatização, em sentido amplo, é a participação de intermediário(s) ou intervenente(s) na Gestão Administrativa, instituto que em seu nascedouro pertence à ciência da Administração mas que encontra aplicabilidade no ramo público. O uso de terceiros tem o escopo de suprir um serviço/atividade que a instituição até poderia realizar, mas admite a sua execução por outro, que possui especialização para tal mister.

Vale dizer que os governos, ao optarem pela terceirização, investem no chamado "Estado Gerencial", concentrado em atividades finalísticas e autorizado a repassar à inciativa privada as demais ações. Em muitos casos, sobretudo naqueles em que padrões de competitividade e modernidade precisam ser alcançados, a terceirização tem se revelado como a opção mais oportuna e vantajosa para a instituição pública.

Uma das principais finalidades intrínsecas ao regime de terceirização é evitar a contratação de dados trabalhadores (servidores ou empregados públicos, conforme o caso), procedimento que dependeria de um processo de seleção aprimorado, sob a forma de concurso público (Constituição Federal, art. 37, II). Vale salientar, neste particular, que a terceirização não pode ser utilizada com o mero objetivo de "cortar gastos públicos", sobretudo quando calcada na diminuição dos encargos decorrentes da investidura de novos servidores públicos. Para fundamentar a opção discricionária pela gestão terceirizada, é imperioso que a administração demonstre a necessidade (motivação) do ato, importando, desta decisão, a opção da "máquina pública" por ações finalísticas que ensejem concentração e alocação de recursos para seu eficaz e eficiente desempenho, resultando, não raro, em agilidade na prestação de serviços públicos. Assim sendo, não são quaisquer atividades/serviços que podem ser objeto de terceirização, surgindo, por força da legislação e jurisprudência, os conceitos de atividade-meio e atividade-fim, institutos que serão a seguir delineados.

3.3. Definição jurídica de atividade-meio e atividade-fim.

Introdutoriamente, a disciplina jurídica da descentralização da Administração Pública brasileira foi inaugurada com a edição do Decreto-Lei n. 200/1967, que, em seu art. 10, § 7^o, estatuiu: "Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato" (marcações nossas).

Posteriormente, a Administração Pública Federal resolveu editar o Decreto Federal n. 2.271/1997, disciplinando a contratação de serviços de forma indireta, e, neste sentido, permitindo em algumas áreas, a terceirização. Inclusive o consulente solicita desta egrégia Corte de Contas interpretação quanto ao alcance desta norma a Estados e Municípios, questão que será adiante tratada.

De maneira geral, considerando o caráter didático do normativo que, de modo inaugural no setor público, definiu com precisão as chamadas áreas meio e fim da Administração Pública, vale destacar os seguintes delineamentos legais:

1. Objeto de terceirização - atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos das áreas de competência legal do órgão ou entidade, exclusivo para a prestação de serviços, definido de forma expressa no edital de licitação e no contrato;

2. Vedações - atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade;

3. Plano de Trabalho - necessidade de apresentação prévia, contendo a justificativa da necessidade dos serviços (a serem terceirizados), a relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratada, e o demonstrativo de resultados a serem alcançados (com fulcro na economicidade e racionalidade administrativa); e,

4. Gestor do Contrato - indicado pela administração, responsabilizando-se pelo acompanhamento e fiscalização de sua execução.

Com supedâneo na Doutrina Pátria encontramos, amiúde, a definição dos institutos jurídicos "atividade-meio" e "atividade-fim" e, ilustrativamente, tem-se:

'[...] sintetiza-se o conceito de administração pública como atividades preponderantemente executórias, definidas por lei como funções do Estado, gerindo recursos para a realização de objetivos voltados à satisfação de interesse definidos como públicos.

[...]

Existem, porém, certas atividades, consideradas como indelegáveis, as assim determinadas, atividades jurídicas, que são impostas como próprias do Estado, e necessária condição de sua existência. As demais, tidas como delegáveis, incluem-se entre as chamadas atividades sociais, ou impróprias do Estado, que lhe são cometidas na medida em que não pareçam fundamentais à sua preservação, embora possam ser úteis à sociedade.

Essa clássica distinção doutrinária vem perdendo, todavia, a sua nitidez no direito positivo, à medida que sofre variação o próprio conceito político do que venham a ser essas atividades próprias em referência ao Estado contemporâneo.

[...]

As funções desempenhadas pelo Estado e seus delegados para a satisfação desses públicos primários, que se referem às necessidades da própria sociedade, caracterizam as atividades-fim da Administração Pública, que, por referirem-se diretamente aos administrados, conformam a administração pública externa, ou extroversa.

Mas, para desempenhá-la, é necessário que o Estado satisfaça seus próprios interesses institucionais, referidos a seus atos, pessoas, bens e serviços, o que desdobra uma nova classe de interesses públicos secundários, ou interesses públicos instrumentais, ou derivados, caracterizando as atividades-meio da Administração Pública que, por se referirem à gestão interna, de seu pessoal, de seus bens, de seus atos e de seus serviços, conformam a administração pública interna, ou introversa.

Destarte, enquanto a administração pública extroversa é finalística, atribuída especificamente a cada ente político, obedecendo a uma partilha constitucional, a administração pública introversa é instrumental, atribuída genericamente a todos eles".

(MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de direito administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p. 109-110 e 112. Nossos negritos.)'

A atividade-meio é aquela não representativa do objetivo da pessoa jurídica, não integrante do seu "processo produtivo", mas caracterizando um serviço necessário, embora não essencial, de apoio e colaboração complementar. A atividade-fim compreende tudo o que é essencial para o ente, razão de sua existência, para o qual o mesmo foi constituído.

Deste modo, para as atividades-meio (ou acessórias) é possível efetuar a contratação terceirizada de serviços públicos sob a disciplina jurídica do Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos, porquanto se atenham a atividades meramente instrumentais da administração.

Neste diapasão, este Tribunal de Contas tem decidido:

'Prejulgado 1084

Com relação à possibilidade de terceirização de serviços pela Administração Pública:

1. é possível à Administração Pública celebrar contrato de prestação de serviços com o objetivo de terceirizar atividades que lhe são pertinentes, desde que a contratação atenda ao interesse público.

2. a terceirização de serviços por parte do Poder Público tem que se restringir às atividades-meio do órgão contratante, assim entendidas aquelas que não representem funções essenciais, finalísticas;

3. a contratação em tela tem que ser precedida do devido processo licitatório, nos termos do disposto no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal c/c o artigo 2o, parágrafo único, da Lei Federal n. 8.666/93.

(Processo n. CON-01/00328601. Parecer n. COG-633/01. Prefeitura Municipal de São Lourenço d'Oeste. Nossos destaques.)

Prejulgado 0949

[...]

Para a contratação de empresa prestadora de serviços [...], nos moldes da Lei Federal n. 8.666/93, deverá haver motivação pela autoridade competente, demonstrando a temporariedade dos serviços ou natureza de atividade-meio [...]; a impossibilidade do serviço ser prestado por servidores públicos efetivos ou temporários; e os critérios de economicidade e razoabilidade que justifiquem a opção pela terceirização.

[...]

(Processo n. CON-00/03986675. Parecer n. COG-513/00. Câmara Municipal de São Francisco do Sul. Marcou-se.)

Prejulgado 0533

[...]

À administração municipal é facultado contratar serviços através de empresas ou cooperativas para atendimento de atribuições da atividade meio do órgão público, mediante lei municipal reguladora e observado o procedimento licitatório, conforme artigo 37, inciso XXI, da CF e artigos 2^o e 6^o da Lei Federal n. 8.666/93.

[...]

(Processo n. CON-TC 0258602/79. Parecer n. COG-650/97. Assembléia Legislativa do Estado de Santa Catarina. Sublinhamos.)'.

São exemplos doutrinários clássicos da atividade-meio os serviços ou atividades administrativas internas tais como limpeza, vigilância e digitação, evitando, assim, que a administração crie cargos e/ou estruturas burocráticas para atendimento de objetivos que não estejam adstritos às finalidades institucionais do ente, permitindo-se, não raro, a intervenção de terceiros com base em técnicas mais eficientes e menos onerosas (prestadores de serviço e fornecedores de mão-de-obra).

Deixa-se, portanto, o ente público centrado na execução de atividades cujo foco primordial seja o atendimento das necessidades da população, as quais, cada vez mais na esteira do tempo vem sofrendo alterações substanciais, em seu conteúdo e forma. A este "foco" na finalidade do ente público dá-se o nome de eficiência e o cotejo dos resultados econômico-financeiros, a partir de sua introdução como prática administrativa, conceitua-se como economicidade".

Tendo em vista o estudo acima transcrito, impede assinalar que "a atividade-meio pode ser entendida como a atividade desempenhada pela empresa, que não coincide com os fins principais. São exemplos da terceirização na atividade-meio: a limpeza, a vigilância, etc¹". Por sua vez, a "atividade-fim é a atividade em que a empresa concentra o seu mister, isto é, na qual é especializada²".

Nestes termos, a execução do vestibular para uma universidade, pode ser considerada como uma atividade-fim, porquanto a realização dos processos seletivos de ingresso nos cursos de graduação, é uma atividade que coincide com os fins principais da empresa.

Nesse sentido, o Regimento Geral da UDESC³, em seu artigo 28, prescreve que:

"SEÇÃO III