Fls. 023
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Processo: |
REC-09/00096578 |
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Unidade
Gestora: |
Departamento Estadual de Infraestrutura -
DEINFRA |
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Responsável: |
Edgar Antônio Roman |
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Assunto:
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Referente ao Processo -REC-03/07584593 +
AOR-01/04557796 + REC-06/00212505 + REC-07/00444068 |
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Parecer
nº: |
COG - 146/2011 |
Embargos de Declaração. Administrativo. Processual. Ausência
de omissão, obscuridade ou contradição. Conhecer e rejeitar.
Não cabe, em sede de
embargos de declaração, a rediscussão da matéria decidida, para modificar o
julgado em sua essência ou substância.
A simples
divergência de entendimento das questões enfrentadas pela decisão recorrida,
não configura omissão, obscuridade ou contradição corrigível por Embargos de
Declaração.
A ausência de
omissão, contradição ou obscuridade no acórdão embargado enseja a rejeição dos
embargos de declaração.
Sr. Consultor,
1. INTRODUÇÃO
Trata-se
de Recurso de Embargos de Declaração, interposto
por Edgar Antônio Roman, na condição de responsável, em objeção ao
Acórdão nº 0191/2009 e ao Parecer COG nº 459/08, exarados no processo
O
processo AOR nº 01/04557796 em análise foi resultante de Auditoria Ordinária in loco no 21º Distrito Rodoviário de
Concórdia, realizada pela Diretoria de Controle da Administração Estadual
(DCE).
Fls. 024
O Sr. Edgar Antônio Roman, à época Diretor
Geral do DER (Departamento de Estadas de Rodagem), atualmente DEINFRA
(Departamento Estadual de Infraestrutura[1]),
apresentou justificativas e juntou documentos às fls. 342-356 dos autos
principais.
Foi
elaborado então o Relatório TCE/DCE/Insp.2 nº 186/03 (fls. 358-381 dos autos
principais), o qual sugeriu a aplicação de multas.
O Ministério Público junto ao Tribunal de Contas
(MPTC), através do Parecer MPTC nº 0620/2003 (fls.
394/395 dos autos principais), acompanhou o
entendimento, e do
mesmo modo a Relatoria do feito (fls. 396-400 dos autos principais).
Em
Sessão Ordinária realizada no dia 11/8/2003, o processo foi julgado pelo
Tribunal Pleno, que, por unanimidade, acompanhou o voto do Relator, exarando o
Acórdão nº 1385/2003 (fls. 425-427 dos autos principais) nos seguintes termos:
ACORDAM os Conselheiros do Tribunal
de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das
razões apresentadas pelo Relator e com fulcro nos arts. 59 da Constituição
Estadual e 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:
6.1. Conhecer do Relatório de Auditoria
realizada 21º Distrito Rodoviário do DER/SC, de Concórdia, com abrangência
sobre controle de patrimônio, pessoal e contábil e execução de contratos,
relativa ao período de janeiro a outubro de 2001.
6.2. Aplicar ao Sr. Edgar Antônio Roman -
ex-Diretor Geral do Departamento de Estradas de Rodagem - DER/SC, CPF n.
070.026.639,34, com fundamento nos arts. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00
e 109, II, c/c o 307, V, do Regimento Interno instituído pela Resolução n.
TC-06/2001, as multas abaixo discriminadas, com base nos limites previstos no
art. 239, III, do Fls. 025
6.2.1. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da não
adequação do controle de frequência dos servidores do 21º Distrito Rodoviário
na forma dos arts. 25 e 93, incisos I e II, da Lei Estadual n. 6.745/85 (item
1 do Relatório DCE);
6.2.2. R$ 200,00 (duzentos reais), em face do
pagamento de 1/3 de férias para servidores sem que estes estivessem de férias,
contrariando o disposto na Instrução Normativa n. 11/00/DIRH (item 2 do
Relatório DCE);
6.2.3. R$ 200,00 (duzentos reais), pela ausência de
"cercamento" dos terrenos sujeitos à invasão de terceiros, conforme
estabelecem os arts. 132 da Lei Estadual n. 6.745/85 e 3º da Resolução n.
TC-16/94 (item 7 do Relatório DCE);
6.2.4. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da utilização
gratuita, por terceiros, de bens imóveis do Estado sem prévia autorização
legislativa, contrariando o disposto no §1º do art. 12 da Constituição do
Estado de Santa Catarina (item 9 do Relatório DCE);
6.2.5. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da
execução irregular do Contrato PJ n. 084/2000, celebrado entre o DER/SC e PLM
Construções e Comércio Ltda., em desacordo à sua Cláusula Nona c/c os arts. 66
da Lei Federal n. 8.666/93 e 37, inciso II, da Constituição Federal (item 11
do Relatório DCE);
6.2.6. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da
ausência de procedimentos com relação à fiscalização e cobrança de receitas de
utilização de faixa de domínio, contrariando o disposto no art. 33, inciso I,
alínea "c", c/c art. 35, inciso II, do Regimento Interno do DER/SC,
aprovado pelo Decreto n. 1.164/96, nas Leis Federal n. 6.766/79 e Estadual n.
6.063/82, e nas Diretrizes de Instalação de Obras de Terceiros, Públicos ou
Particulares, nas Faixas de Domínio das Rodovias Estaduais do DER/SC (item 12
do Relatório DCE);
6.2.7. R$ 200,00 (duzentos reais), pela ausência de
cláusula nos termos de cessão de uso de equipamentos que obrigue as
Prefeituras Municipais a devolverem os bens nas mesmas condições que lhes
foram entregues, tendo em vista a responsabilidade do servidor inserta no art.
132 da Lei Estadual n. 6.745/85 (item 13 do Relatório DCE);
6.2.8. R$ 200,00 (duzentos reais), em face da
ausência de celebração de convênio para utilização de trabalho de
"apenados", Fls. 026
6.3. Recomendar ao Departamento Estadual de
Infraestrutura – DEINFRA, com vistas ao cumprimento da lei, a adoção das
seguintes providências:
6.3.1. adequação do controle de frequência dos
servidores dos Distritos Rodoviários, na forma dos arts. 25 e 93, incisos I e
II, da Lei Estadual n. 6.745/85;
6.3.2. efetuação do pagamento de 1/3 de férias
conforme disposto na Instrução Normativa n. 11/00/DIRH;
6.3.3. "cercamento" dos terrenos
sujeitos à invasão de terceiros;
6.3.4. quando da utilização de bens imóveis de
propriedade do DEINFRA por terceiros, submeta à prévia autorização
legislativa, em observância ao disposto no §1º do art. 12 da Constituição
Estadual;
6.3.5. observância do disposto no art. 37, II, da
Constituição Federal quando da necessidade de pessoal para execução de suas
atividades;
6.3.6. fiscalização e cobrança de receitas de
utilização de faixa de domínio, em atendimento ao disposto no art. 33, inciso
I, alínea "c", c/c art. 35, inciso II, do Regimento Interno do
DER/SC, aprovado pelo Decreto n. 1.164/96, nas Leis Federal n. 6.766/79 e
Estadual n. 6.063/82, e nas Diretrizes de Instalação de Obras de Terceiros,
Públicos ou Particulares, nas Faixas de Domínio das Rodovias Estaduais do
DER/SC;
6.3.7. inserção de cláusula nos termos de cessão
de uso de equipamentos obrigando as Prefeituras Municipais a devolverem os
bens nas mesmas condições que lhes foi entregue;
6.3.8. quando da utilização de trabalho de
"apenados", celebre o devido convênio, em atendimento ao art. 116 da
Lei Federal n. 8.666/93.
Irresignado
com a decisão, o Sr. Edgar Antônio Roman interpôs o Recurso de Reexame nº
03/07584593, o qual foi provido em parte, dando origem ao Acórdão nº
0191/2009, que teve o seguinte julgamento:
6.1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos
do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n.
1385/2003, de 11/08/2003, exarado no Processo n. AOR-01/04557796, e, no
mérito, dar-lhe provimento parcial para:
6.1.1. cancelar as multas constantes dos itens
6.2.3 e 6.2.5 a 6.2.8 da decisão recorrida;
027 Fls.
6.1.2. modificar os itens 6.2.2, 6.3.2 e 6.3.7 da
decisão recorrida, que passam a ter a seguinte redação:
"6.2.2.
R$ 200,00 (duzentos reais), em face do pagamento de 1/3 de férias para
servidores sem que estes estivessem de férias, contrariando o disposto na
Instrução Normativa n. 11/00/DIRH, bem como art. 7º, XVII da Constituição
Federal (item 2 do Relatório DCE).
6.3.2. Pagamento de 1/3 de férias aos servidores
que efetivamente encontram-se em gozo de férias, em conformidade com o
disposto na Instrução Normativa n. 11/00/DIRH e art. 7º, XVII, da Constituição
Federal.
6.3.7. Adoção de procedimentos de vistoria nos momentos
de cessão de uso e da devolução do bem, para que fique atestado no
procedimento de cessão o real estado do equipamento, havendo assim melhor
controle do patrimônio público".
6.1.3. ratificar os demais termos da decisão
recorrida.
O
Acórdão nº 0191/2009 foi publicado em 08/03/09, no Diário Oficial Eletrônico
(DOTC-e) nº 207.
Em
13/03/2009, inconformado com a supracitada decisão, o Sr. Edgar Antônio Roman,
através de procurador legalmente constituído
- fl. 06 dos autos do REC (Agravo) nº 07/00444068 -, interpôs o
presente Recurso de Embargos de Declaração.
Vieram
os autos conclusos.
É
o relatório.
2. ANÁLISE
Em
relação à tempestividade, verifica-se ser o recurso tempestivo, vez que
o Acórdão nº 0191/2009 (fls. 164/165 dos autos do REC nº 03/07584593) foi Fls.
028
Art. 78. (...)
§ 1º Os Embargos de
Declaração serão opostos por escrito pelo responsável, interessado ou pelo
Ministério Público junto ao Tribunal, dentro de dez dias contados a partir
da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado. (grifou-se)
O referido dispositivo legal foi
reprisado no art. 137, §1º, da Resolução nº TC-06/2001, que institui o Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de
Santa Catarina.
Quanto aos pressupostos legais e
regimentais tangentes à legitimidade, foram estes atendidos, uma vez que o
recurso foi manejado por parte legítima,
a teor dos já mencionados arts.
78, §1º, da Lei Complementar nº 202/2000 (Lei Orgânica do TCE/SC) e 137, §1º, da Resolução
nº TC-06/2001 (Regimento Interno - TCE): os embargos de declaração serão
opostos pelo responsável, interessado ou pelo Ministério Público junto
ao Tribunal.
Outrossim,
o recurso cumpre o requisito da singularidade,
visto que interposto pela primeira vez.
No
que concerne à adequação, é o Recurso de Embargos de Declaração adequado, uma vez que sua interposição
é cabível, a teor do art. 76, II, da Lei Complementar nº 202/2000 (Lei
Orgânica do TCE/SC).
Art. 76. Das
deliberações do Tribunal de Contas proferidas no julgamento de prestação e
tomada de contas, na fiscalização de atos e contratos e na apreciação de atos
sujeitos a registro, cabem os seguintes recursos: (...)
II- de Embargos de
Declaração;
Restam
cumpridos, portanto, os pressupostos gerais de admissibilidade indispensáveis
ao conhecimento do presente Recurso de Reconsideração.
029 Fls.
Todavia,
há que se analisar ainda o cumprimento dos pressupostos específicos de
admissibilidade.
Os embargos de declaração devem ser manejados frente
à existência de obscuridade, omissão ou contradição em acórdão do Tribunal de
Contas, devendo o embargante, além de alegar, apontar a obscuridade, omissão
ou contradição que pretende impugnar no corpo da decisão. É o que preceituam o
art. 137, caput, do Regimento
Interno do Tribunal de Contas e o art. 78, caput,
da sua Lei Orgânica, in verbis:
Art. 78. Cabem Embargos de Declaração para corrigir obscuridade,
omissão ou contradição da decisão recorrida.
O embargante enfatiza suas razões, em síntese, em
suposta omissão dessa Consultoria (no Parecer COG nº 459/08) com relação às
seguintes preliminares:
1) de
impropriedade do julgamento em face do objeto;
2) ilegitimidade da imputação de multa,
ocasionando obscuridade e contradição com o disposto nos arts. 59, II, da CE e
art. 1º, III, e XI, da LC nº 202/00 (LO-TCE/SC);
3) não
autoaplicabilidade do art. 70, II, da LC nº 202/00;
4) ilegitimidade
das multas frente à natureza das infrações; e contradição entre entendimentos
emitidos pelo Tribunal de Contas.
Inconteste
que as alegadas omissões, contradições e obscuridades estão intrinsecamente
relacionadas ao próprio mérito dos Embargos, e por esse motivo serão com ele
analisadas.
Fls. 030
Não
obstante os esforços e a persistência do procurador do embargante, a temática
abordada não se coaduna com a matéria a ser tratada em sede de Embargos de
Declaração, mas sim com um verdadeiro recurso.
Inviável
a interposição dos Embargos Declaratórios com o escopo de alterar o
dispositivo da decisão objurgada, na tentativa de rediscutir o mérito dos
autos, haja vista que há instrumentos próprios previstos na legislação
processual com esse fito.
Preceituam
as normas regimentais dessa Corte de Contas que compete aos Embargos de
Declaração sanar uma decisão eivada de obscuridades, omissões ou
contradições. Tal previsão é originária dos Embargos de Declaração previstos
no art. 535 do Código de Processo Civil.
Esclarecem
Nelson Nery Junior e
Rosa Maria de Andrade Nery em comentário ao supracitado
dispositivo [2]:
Os Embargos Declaratórios têm
finalidade de completar a decisão omissa ou, ainda de aclará-la, dissipando
obscuridade ou contradições. Não têm caráter substitutivo da decisão
embargada, mas sim integrativo ou aclaratório. Como regra, não têm caráter
substitutivo, modificador ou infringente do julgado.
Segundo
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes[3]:
Obscuridade é a falta
de clareza na redação do julgado, impedindo a compreensão, a verdadeira
inteligência ou a exata interpretação.
Fls. 031
Contradição é a
afirmação de duas proposições inconciliáveis entre si. (grifou-se)
Diante
das definições esboçadas, constata-se que não haveria como acolher os
argumentos do embargante. Todavia, visando sanar eventuais dúvidas,
proceder-se-á à análise das já conhecidas teses do embargante.
2.3.1.
Competência e legitimidade do TCE SC
Na
preliminar de “impropriedade do julgamento em face do objeto” e de
“ilegitimidade da imputação de multa”, o recorrente afirma que a COG, em seu
Parecer nº 459/08, “omitiu-se” sobre o fato de que o TCE teria competência
para julgar apenas contas públicas, e não atos jurídico-administrativos (no
caso AOR), o que configuraria “obscuridade e contradição”; e que haveria
necessidade de conversão do processo em tomada de contas especial
(impropriedade processual). Alega também que, como consequência disso, ter-se-ia
uma “contradição com o disposto no art. 59, II, da CE, e do art. 1º, III e
XI, da Lei Complementar nº 202/200” na aplicação da multa.
A
omissão/contradição/obscuridade alegada pelo recorrente não pode prosperar,
tendo-se em vista que a questão atinente ao tema foi devidamente refutada nos
itens 1.1, 1.2 e 1.3 da parte III do Parecer COG nº 459/08, às fls. 80-93 dos
autos do REC nº 03/07584593.
Extrai-se
do Parecer COG nº 459/08, de autoria do Auditor Fiscal de Controle Externo
Theomar Aquiles Kinhirin:
1.1) Primeira
Preliminar - Impropriedade do Julgamento, em Face do Objeto.
No entendimento do
recorrente o Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, ao aplicar
multas em face da auditoria realizada, não Fls.
032
Alega o recorrente
que o acórdão recorrido não se refere a parecer
1.1 - Primeira
Preliminar. Impropriedade do Julgamento, em face do Objeto.
As competências do
Tribunal de Contas do Estado estão plenamente definidas nos incisos do art.
59 da Constituição Estadual e, dentre elas, encontra-se a possibilidade de
realizar auditorias em licitações, contratos e atos jurídicos análogos, (IV)
e de sancionar o responsável por irregularidades praticadas (VIII).
Sobre o tema o
Parecer COG 422/06 que serve de paradigma para o presente feito afirma:
Alega
o recorrente estar o Tribunal de Contas adstrito ao julgamento de contas e
que o "Acórdão nº 0780/2002 não se refere a parecer prévio, nem trata de
julgamento de contas públicas e, muito menos, de apreciação, para fins
de registro, da legalidade de ato de admissão de pessoal ou de concessão de
aposentadoria, reforma ou pensão." Diz que a Corte julgou pessoa,
"para penalizar quem foi-lhe apontado como praticante do ATO
JURÍDICO."
Para
que se possa indagar sobre o fundamento das razões do recorrente é importante
analisar as normas pertinentes à matéria. Quanto à competência do Tribunal de
Contas, dispõe a Constituição do Estado de Santa Catarina:
"Art.
59-O controle externo, a cargo da Assembléia Legislativa, será exercido com o
auxílio do Tribunal de Contas do Estado, ao qual compete:
(...);
II -
julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiros,
bens e valores da administração direta e indireta, incluídas as sociedades
instituídas e mantidas pelo Poder Público estadual, e as contas daqueles que
derem causa a perda, extravio ou outra irregularidade de que resulte prejuízo
ao erário;
III -
apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de
pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as
fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público, excetuadas as nomeações
para cargo de provimento em comissão, bem como a das concessões de
aposentadorias, reformas e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que
não alterem o fundamento legal do ato concessório;
(...);
VIII
- aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou
irregularidade de contas, as sanções previstas em Fls.
033
"Art.
1º Ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, órgão de controle
externo, compete, nos termos da Constituição do Estado e na forma
estabelecida nesta Lei:
(...);
III -
julgar as contas dos administradores e demais responsáveis por dinheiro, bens
e valores da administração direta e indireta, incluídas as fundações e
sociedades instituídas e mantidas pelo Poder Público do Estado e do Município,
e as contas daqueles que derem causa a perda, extravio ou outra
irregularidade de que resulte prejuízo ao erário;
IV -
apreciar, para fins de registro, a legalidade dos atos de admissão de
pessoal, a qualquer título, na administração direta e indireta, incluídas as
fundações instituídas e mantidas pelo Poder Público do Estado e do Município,
excetuadas as nomeações para cargo de provimento em comissão, bem como a
legalidade dos atos de concessão de aposentadorias, reformas, transferências
para a reserva e pensões, ressalvadas as melhorias posteriores que não
alterem o fundamento legal do ato concessório, na forma prescrita em
provimento próprio;
(...);
XI -
aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade
de contas, as sanções previstas nesta Lei;
(...)."
A
simples leitura dos dispositivos demonstra a ausência de qualquer
incongruência entre a Constituição Estadual e a Lei Complementar nº 202/2000,
de modo que análise da irresignação resume-se à suposta impossibilidade de
"julgamento de atos" pelo Tribunal de Contas, na expressão
utilizada pelo recorrente
Não
lhe assiste razão, entretanto. Como é possível verificar tanto na
Constituição Estadual quanto na Lei Complementar nº 202/2000, a Corte de
Contas tem expressa competência para "(...)aplicar aos responsáveis, em
caso de ilegalidade de despesa", as sanções previstas em Lei." Por
via de consequência, o raciocínio desenvolvido pelo recorrente é frontalmente
contrário às disposições legais e constitucionais incidentes à espécie, o que
afasta sua pretensão de ver reconhecida a incompetência do Tribunal de Contas
para aplicar sanções aos responsáveis por atos ilegais.
A fim
de espancar quaisquer dúvidas, importante referir decisão do E. Supremo
Tribunal Federal, na qual foi reconhecida a possibilidade do Tribunal de
Contas de Santa Catarina aplicar multas previstas em Lei. O julgado
enfrentava a alegação de inconstitucionalidade dos arts. 76 e 77 da Lei
Complementar nº 31/90, já revogada, e que dispunham o seguinte:
"Art.
76 Quando o responsável for julgado em débito, além do ressarcimento a que
está obrigado, poderá ainda o Tribunal Fls.
034
I
– contas julgadas irregulares de que não resulte débito, nos termos do
parágrafo único do art. 44, desta Lei;
II
– ato de gestão ilegítimo ou antieconômico de que resulte injustificado dano
ao erário;
III
– ato praticado com grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza
contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial;
IV
– não atendimento, no prazo fixado, a diligência ou recomendação ao Tribunal;
V
– obstrução ao livre exercício das inspeções e auditorias determinadas;
VI
– sonegação de processo, documento ou informação, em inspeção ou auditorias;
VII
– reincidência no descumprimento de determinação do Tribunal;
VIII
– inobservância de prazos legais ou regulamentares para remessa ao Tribunal
de balancetes, balanços, informações, demonstrativos contáveis ou de
quaisquer outros documentos solicitados, por meios informatizados ou
documental."
Embora
o texto do art. 77 tenha, ao longo da vigência da Lei Complementar nº 31/90,
sofrido alterações a essência dos comandos normativos sempre permaneceu a
mesma, qual seja, a possibilidade de impor sanções por atos ilegais. E o
Supremo Tribunal Federal, em julgado esclarecedor, decidiu o seguinte, no que
se refere à competência do Tribunal de Contas de Santa Catarina:
EMENTA:
Recurso extraordinário. Ação direta de inconstitucionalidade. 2. Pedido
acolhido, em parte, pelo Tribunal de Justiça catarinense, para declarar a
inconstitucionalidade dos artigos 76 e 77, incisos I, III, IV, V, VI e VII,
da Lei Complementar n.º 31/90. 3. Alegação de ofensa ao art. 71, VIII, da CF.
4. Parecer da PGR pelo provimento do recurso extraordinário. 5. Afastada a
incompetência do Tribunal a quo para processar e julgar,
originariamente, a ação direta de inconstitucionalidade de normas estaduais,
em face de expresso dispositivo da Constituição do mesmo Estado. 6. Recurso
extraordinário conhecido e provido para julgar improcedente a ação direta de
inconstitucionalidade e declarar a constitucionalidade dos arts. 76 e 77,
incisos I, III, IV, V, VI e VII, ambos da Lei Complementar n.º 31, de
27.9.1990, do Estado de Santa Catarina. 7. Não é possível, efetivamente,
entender que as decisões das Cortes de Contas, no exercício de sua
competência constitucional, não possuam teor de coercibilidade. Possibilidade
de impor sanções, assim como a lei disciplinar. 8. Certo está que, na
hipótese de abuso no exercício dessas atribuições por agentes da fiscalização
dos Tribunais de Contas, ou de desvio de poder, os sujeitos passivos Fls.
035
Nesta senda, sugere-se julgar improcedente a preliminar
suscitada.
1.2 - Segunda Preliminar. - Ilegitimidade da Imputação
de Multa.
A segunda
preliminar - "Ilegitimidade da Imputação da Multa." - remete-se ao
conteúdo do Parecer COG 196/07 que reafirma a competência do Tribunal de
Contas de aplicar multas em matérias sobre a sua fiscalização citando os
fundamentos legais aplicáveis como o disposto no artigo 35 e parágrafo único
da Lei Complementar 202/2000.
A segunda
manifestação formal do recorrente é intitulada como ilegitimidade da
Imputação de Multa, decorrente do entendimento de que o Tribunal de Contas
poderá somente aplicar multa quando julgar contas.
Em suas alegações o
recorrente aduz que:
Daí a se
entender que, se a atuação do Tribunal não disser respeito ao exercício da
competência constitucional de julgar conta, não estará configurada a condição
fundamental para que possa aplicar a multa prevista no art. 70, II, da Lei
Orgânica, sob pena de então agir de maneira discricionária.
Nos
presentes autos, o Tribunal de Contas não julgou conta, não deliberou sobre
ilegalidade de despesa; apreciou tão somente a juricidade de atos
administrativos, para afinal afirmar sobre forma como entende o direito
aplicável teria de se atuado.
Avançou,
portanto, além da capacidade que lhe confere a Lei Maior Estadual; sua
decisão teve cunho não de arguir possível existência de ilegalidade, mas de
decidir como deveria ter sido aplicada a lei, função jurisdicional própria do
Poder Judiciário.
Esta
preliminar guarda relação com a preliminar anterior, versando sobre a
competência do Tribunal de Contas em julgar os fatos analisados em auditoria
ordinária e aplicar multas em razão dos apontamentos de ilegalidades registradas.
Mais uma vez
não prospera a argumentação apresentada pelo recorrente, conforme já visto na
preliminar anterior, a competência Fls.
036
Neste
sentido encontra-se disposto no artigo 35 da Lei Complementar 202/2000 o que
segue:
Art. 35 - O Relator presidirá a instrução dos
processos de que trata este capítulo, determinando, mediante despacho singular, por
sua ação própria e direta, ou por provocação do órgão de instrução ou do
Ministério Público junto ao Tribunal, antes de se pronunciar quanto ao
mérito, as diligências e demais providências necessárias ao saneamento dos
autos, bem como a audiência dos responsáveis, fixando prazo para atendimento,
na forma estabelecida no Regimento Interno, após o que submeterá o processo
ao Plenário ou à Câmara respectiva para decisão de mérito.
Parágrafo único - Audiência é o procedimento pelo qual
o Tribunal dá oportunidade ao responsável, em processo de fiscalização de
atos e contratos e
na apreciação de atos sujeitos a registro, para justificar, por escrito,
ilegalidade ou irregularidade quanto à legitimidade ou economicidade, passíveis
de aplicação de multa. (ressaltamos)
Nesse
contexto, após o exame das justificativas remetidas pelo responsável, o
Tribunal poderá acatá-las ou não, considerando os atos regulares ou
irregulares, aplicando as sanções cabíveis e/ou tecendo recomendações ou
determinações, consoante o disposto no art. 36, § 2º, “a”, de sua Lei
Orgânica:
Art. 36 - A decisão do Tribunal de Contas em
processos de fiscalização de atos e contratos e de apreciação de
atos sujeitos a registro, pode ser preliminar ou definitiva.
§ 2º - Definitiva é a decisão pela qual o
Tribunal:
a) manifestando-se
quanto à legalidade, eficiência, legitimidade ou economicidade de atos e
contratos, decide pela regularidade ou pela irregularidade, sustando, se
for o caso, a sua execução ou comunicando o fato ao Poder competente para que
adote o ato de sustação; (grifamos)
Assim, as alegações
do Recorrente para o caso em análise são improcedentes.
É a sugestão
para o presente feito.
1.3 - Terceira Preliminar. -
Impropriedade Processual.
Sobre o tema o Parecer 196/07, que serve de
paradigma afirma:
Fls. 037
Aduz o recorrente em suas razões o que
segue:
O Tribunal de Contas não converteu os autos
em tomada de contas especial, em decorrência da auditoria efetuada no DER/SC,
para poder submetê-los a julgamento; até porque a Lei Orgânica só prevê a
"tce" para casos em que haja prejuízo ao Erário.
A realização de tomada de contas especial,
ou procedimento similar para casos de fiscalização de atos jurídicos, é
importante para o "processo de conhecimento" - em todas a significância
jurídica da expressão - das ações desenvolvidas nos vários escalões da
Administração, que resultaram na instrução e execução, pelos órgãos de apoio,
dos atos cometidos sobre que recaiu o controle realizado, como também para
discernir quais as responsabilidades incidentes e os agentes respectivos.
A aplicação de sanção, em quaisquer
circunstâncias, decorre de juízo de valor que se faça da culpa de pessoa, por
ilícito a que ela tenha dado causa. Para o Tribunal de Contas formar juízo de
valor sobre matéria sujeita à sua jurisdição, é imprescindível que o faça em
Sessão Plenária (art. 87 da LC 202/02 c/c art. 187 da Res. nº TC-06/01 -
RI/TCSC), através de julgamento.
Novamente, o tema da preliminar não
constitui novidade nesta Corte de Contas conforme se verifica dos argumentos
manifestados no Parecer COG 422/06[4] que ora
transcreve-se:
O
Recorrente aduz, também em preliminar, que o Tribunal deveria ter determinado
ao DER que fosse instaurada “tomada de contas especial”, nos termos dos arts.
10, 32 e 65, § 4º, da LC 202/00, deixando de cumprir, por isso, uma fase
processual importante, destinada à apuração das irregularidades e a quem
verdadeiramente caberia a responsabilidade pelo seu cometimento. Alega que
somente assim, ou seja, através do “julgamento de contas”, o TCE poderia
aplicar as penalidades.
Mais
uma vez não lhe assiste razão.
Os
dispositivos da Lei Orgânica que tratam da tomada de contas especial
claramente determinam que sua instauração somente deve ser determinada quando
verificada a ocorrência de “dano ao erário”. Vejamos:
Art. 10 - A autoridade
administrativa competente, sob pena de responsabilidade solidária, deverá
imediatamente adotar providências com vistas à instauração de tomada de
contas especial para apuração de fatos, identificação dos responsáveis e
quantificação do dano, quando não forem prestadas as contas ou quando
ocorrer desfalque, desvio de dinheiro, bens ou valores públicos, ou ainda se
caracterizada a prática de Fls.
038
Art. 32 - Configurada a ocorrência de
desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade que resulte dano ao
erário, o Tribunal ordenará desde logo, a conversão do processo em
tomada de contas especial se o dano apurado for de valor igual ou superior
àquele previsto no § 2º do art. 10 desta Lei.
Art. 65 - Qualquer cidadão,
partido político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar
irregularidades ou ilegalidades perante o Tribunal de Contas do Estado.
§ 4º - Na apuração dos fatos denunciados, se
configurada a ocorrência de desfalque, desvio de bens ou outra irregularidade
de que resulte dano ao erário, o Tribunal ordenará, desde logo, a
conversão do processo em tomada de contas especial, se o dano apurado for de
valor igual ou superior àquele previsto no § 2º do art. 10 desta Lei. (ressaltamos)
Ora,
quando o Tribunal, ao efetuar uma auditoria em licitações, contratos e atos
análogos, constatar a existência de irregularidades que acarretaram prejuízo aos
cofres públicos (e a consequente obrigação do responsável pela sua prática de
promover o seu ressarcimento), deverá converter os autos em tomada de contas
especial. Por outro lado, quando detectar apenas irregularidades ensejadoras
da aplicação de multa (situações em que não ocorra o dano ao erário), deverá
promover a audiência do responsável. Saliente-se que, em ambos os casos, será
sempre respeitado o direito ao exercício do contraditório e da ampla defesa.
O
caso em tela enquadra-se na segunda situação acima descrita. Não fora
configurado o dano, mas sim, o descumprimento às normas legais que regulam as
licitações e contratos administrativos e que ensejaram a aplicação de multa,
nos termos do art. 35, parágrafo único, da LC 202/00:
Art. 35 - O Relator presidirá a
instrução dos processos de que trata este capítulo, determinando, mediante despacho
singular, por sua ação própria e direta, ou por provocação do órgão de
instrução ou do Ministério Público junto ao Tribunal, antes de se
pronunciar quanto ao mérito, as diligências e demais providências necessárias
ao saneamento dos autos, bem como a audiência dos responsáveis, fixando prazo
para atendimento, na forma estabelecida no Regimento Interno, após o que
submeterá o processo ao Plenário ou à Câmara respectiva para decisão de
mérito.
Parágrafo único - Audiência é o
procedimento pelo qual o Tribunal dá oportunidade ao responsável, em processo
de fiscalização de atos e contratos e na apreciação de atos sujeitos a registro,
para justificar, por escrito, ilegalidade ou irregularidade quanto à
legitimidade ou economicidade, passíveis de aplicação de multa. (ressaltamos)
Fls. 039
Art. 36 - A decisão do Tribunal de Contas em
processos de fiscalização de atos e contratos e de apreciação de
atos sujeitos a registro, pode ser preliminar ou definitiva.
§ 2º - Definitiva é a decisão pela qual o
Tribunal:
a) manifestando-se quanto à legalidade,
eficiência, legitimidade ou economicidade de atos e contratos, decide pela
regularidade ou pela irregularidade, sustando, se for o caso, a sua
execução ou comunicando o fato ao Poder competente para que adote o ato de
sustação; (grifamos)
Sugere-se a improcedência da preliminar
suscitada.
Os
mesmos argumentos já foram cotejados e rebatidos por essa Consultoria Geral
em inúmeros casos, não se vislumbrando a ocorrência de omissão, obscuridade
ou contradição.
2.3.2.
Impropriedade da identificação do responsável
O
recorrente, ao tratar da “impropriedade na identificação do responsável”,
traz o argumento de que não seria o responsável pelos atos praticados; que
não há provas de que ele assumiu a responsabilidade solidária; e questiona o
ônus da prova. Aduz que a Consultoria Geral “não contradita os
entendimentos”, “não analisou a questão frente ao que o Regimento Interno/Decreto
nº 1164/96”, e que há “contradição dessa egrégia Corte sobre as razões de
defesa apresentadas”.
Essa
matéria também se encontra devidamente analisada no item
1.4 da parte III do Parecer COG nº 459/08, às fls. 93-103 dos autos do REC nº
03/07584593. A questão da delegação foi amplamente debatida na análise já
levada a cabo por esse Órgão Consultivo, que, em síntese, conclui que a
alegação de ilegitimidade passiva em virtude de delegação de competência
depende de prova documental para ser acolhida.
Colhe-se
do Parecer COG nº 459/08:
1.4 - Quarta
Preliminar: Impropriedade da Identificação do Responsável.
040 Fls.
Sobre o tema o parecer paradigma aduz:
A outra
manifestação preliminar formulada pelo recorrente aduz a impropriedade na
identificação do Responsável, argumentando do seguinte modo:
Ignora o
Recorrente o motivo dessa sua indicação como responsável e não reconhece a
procedência de tal apontamento. Observa-se, inclusive, que não estão
esclarecidos, nos atos, quais elementos probatórios a DCE considerou para
assim apontá-lo, configurando-se-lhe cerceamento do direito ao contraditório
e ampla defesa, em desacordo com o art. 5º, inc. LV, da Carta Magna.
A Diretoria
Técnica parece tê-lo eleito como o "responsável" apenas pelo fato
dele ter sido Diretor Geral do DER, no período a que se referem os atos
fiscalizados.
Agiu como
dantes da vigência da L.C. nº 202/2000. Àquela época, todo ato irregular era
dito ser da responsabilidade do Ordenador Primário (o Titulas) da Unidade
jurisdicionada. Então, não era atentado para a necessidade de se analisar a
fundo o ato inquinado irregular, com o fito de determinar que houvera causado
o ilícito e, por conseguinte, sobre quem deveria recair a responsabilização
pelo seu cometimento. [...]
A atual
LO/TSCE corrigiu a distorção, quando estabeleceu regras mais precisas,
principalmente sobre a tomada de contas especial como instrumento para
apuração de ilícito, em todos os seus aspectos.
Além disto,
clarificou ser do Poder Público, e não da pessoa física Agente Público ou
não) o dever de identificar, em processo administrativo, sobre quem deva
realizas decisão da Corte de Contas.
[...]
Não consta,
do processo em exame, demonstração dos dados obtidos, na auditoria, que
retratem a abrangência e o detalhamento conferidos ao exame dos atos
impugnados, em suas diversas etapas de instrução; que esclareça quais aos
intermediários e preparatórios, integrantes dos procedimento verificados
foram tidos como irregulares e a significância dos efeitos das impropriedades
detectadas para o cometimento do ato final, qual seja, a autorização pelo
Titular da Unidade realizar-se a contratação.
Também, não
há demonstração - em momento algum - daquela autoridade ter exercido
influência para ser cometida injuricidade, justificadora de impugnação de
ato.
Não houve
investigação, pelo Corpo Técnico do Tribunal, para apurar quais elementos,
nem determinação desta Corte para a Fls.
041
Simplesmente,
foi indicado o Ordenador Primário como responsável, mesmo sem prova de que
ele praticara ato irregular, ou que ingerira para viciar ato preparatório
determinante da eventual ilicitude do ato final - este, sim, da alçada, no
cumprimento das suas atribuições legais.
A questão suscitada
pelo recorrente é matéria já tratada nesta Consultoria Geral em diversos
recursos propostos sendo que o entendimento esposado, é pela improcedência
dos argumentos apresentados na preliminar suscitada, conforme as razões a
seguir compiladas:
III. 1.1.4.
Impropriedade da Identificação do Responsável.
Ainda em
preliminar alega o recorrente em tese, já que não menciona
propriamente o ato apontado pela instrução, que ocorreu Impropriedade na
Identificação do Responsável uma vez que o processo de Denúncia ao determinar
a "audiência", escolheu o recorrente com a pessoa sobre quem
deveria recair as responsabilizações pelo simples fato de ser o recorrente o
Chefe do Poder Executivo.
Argui o
recorrente em favor da tese defendida que:
Ao escolher
o Recorrente como a pessoa sobre quem deveria recair a audiência, pelo
simples fato de ser o Chefe do Poder Executivo, o Tribunal procedeu como
dantes da vigência da Lei Complementar nº 202/2000. Àquela época, todo ato
irregular era dito ser da responsabilidade do Ordenador Primário (o Titular)
do órgão sob fiscalização. Então, não era atentado para a necessidade de se
analisar a fundo o ato inquinado irregular, com o fito de determinar quem
houvera causado o ilícito e, por conseguinte, sobre quem deveria recair a
responsabilização pelo seu cometimento. À falta de identificação do agente
praticante da irregularidade, tornou-se comum lançá-la à responsabilidade do
Ordenador Primário, sob o argumento de que ele poderia exercer direito
regressivo contra quem efetivamente houvera praticado o ato ilegal, ilegítimo
ou antieconômico.
A atual
LO/TCSC corrigiu a distorção, na medida em que estabeleceu regras mais
precisas sobre a tomada de contas especial, como instrumento para apuração do
ilícito, em todos os seus aspectos; além de evidenciar ser do Poder Público,
e não da pessoa física (Agente Público ou não) o dever de identificar, em
processo administrativo, sobre quem deva recair decisão da Corte de Contas.
[..]
Não consta
do processo DEN-00/00001678 descrição pormenorizada de auditoria
desenvolvida, que retrate a Fls.
042
Também, não
há demonstração - em momento algum - de ter o Chefe do Poder Executivo
influenciado para o cometimento de eventual discrepância, justificadora da
impugnação de ato. Não houve investigação, pela DIRETORIA, para apurar tais
elementos, nem determinação para que a Prefeitura Municipal o fizesse,
através de sindicância e, quiçá, de processo administrativo, na forma da lei.
Simplesmente,
houve a indicação do Ordenador Primário como responsável, sem prova de que
ele praticara ato irregular, ou que ingeria para viciar ato preparatório
determinante da eventual ilicitude do ato final; este, sim, da alçada do
Prefeito Municipal no cumprimento das suas atribuições legais.
Não se
encontra na lei, muito menos na doutrina ou na jurisprudência, suporte para a
presunção de responsabilidade, nos termos propostos pela DIRETORIA. Ao
contrário, é ressaltada a importância de se buscar a verdade substancial,
ensinada em lições sobre o
"princípio da verdade material" - um dos sustentáculos do
"procedimento administrativo".
Não existe
razão na afirmação esposada em tese pelo recorrente uma vez que o artigo 6º,
inciso I, da Lei Complementar
202/2000, ao estabelecer a Jurisdição do Tribunal de Contas contempla que
esta jurisdição abrange: " qualquer pessoa física ou jurídica,
pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie, ou administre
dinheiro, bens e valores públicos, ou pelos quais o Estado ou o Município
respondam, ou que em nome destes, assuma obrigações de natureza
pecuniária;"
Como se
observa o liame que liga o recorrente, na condição de Prefeito Municipal, se
dá pelo atrelamento do cargo, na administração de bens públicos, quer por
utilizar, arrecadar, guardar, gerenciar ou administrar esses bens, situação
já albergada no seio da Constituição Federal, (art. 70), repisado no
parágrafo único do art. 58 da Constituição Estadual.
Para
sustentar a tese do recorrente este deveria demonstrar que os atos a serem
fiscalizados não decorreram da sua atribuição de competência, mas sim da ação
de outra pessoa, quer por delegação de função, quer por atribuição legal.
Acerca do
instituto da delegação de competência, convém trazer à luz a referências
descritas no Parecer COG 422/06, que ao enfrentar questão semelhante,
com propriedade asseverou:
“(...) A delegação é
o instituto por meio do qual o titular de uma competência legal ou
constitucionalmente atribuída - delegante - transfere Fls.
043
a) por previsão
legal - caso em que estar-se-á diante de uma transferência, em caráter
permanente, da competência para a prática reiterada de atos, dotada de
generalidade e abstração.
b) por ato
individual ou concreto - em que a delegação alcança apenas uma ação,
esgotando-se na simples deliberação dirigida a alguém.
Há que se
identificar, também, a delegação com ou sem reserva de poderes, a depender se
o delegante, concorrentemente com o delegado, pode ou não praticar o
ato/medida objeto da delegação.
É importante frisar
que a delegação somente pode ocorrer caso haja permissivo legal ou
constitucional, ou seja, há necessidade de autorização normativa, pois
existem determinadas atribuições cujo exercício não pode ser repassado; são
prerrogativas privativas/inerentes ao órgão ou agente consideradas
indelegáveis.
Regra geral, a
delegação ocorre de escalões superiores para inferiores da estrutura da
Administração Pública, almejando conferir maior agilidade e rapidez na tomada
de decisões, assim como liberar a autoridade ou órgão superior da execução de
tarefas rotineiras e repetitivas. Mas isso não exclui sua existência entre
órgãos/agentes distintos ou pessoas estranhas à Administração. Oportuna é a
lição de Odete Medauar sobre este aspecto:
“[...] O termo
delegação nem sempre é utilizado, no ordenamento pátrio, com o sentido acima
exposto, em que a transferência de atribuições ocorre de superior hierárquico
para escalões inferiores, na mesma estrutura. Menciona-se o termo para a
transferência de competências a entidades da Administração Indireta, efetuada
mediante a lei que as instituiu. Também para a transferência da execução de
serviços públicos objeto de concessão, permissão e autorização. E, ainda,
quando se criam ordens profissionais (OAB, CREA, CRM etc.) e se atribuem a
estas as atividades relativas à fiscalização do exercício profissional em
suas respectivas áreas. O Dec. Lei 200/67 refere-se a execução de programas
federais delegada, mediante convênio, a órgãos estaduais e municipais (art.
10, §5º).”
O ato de delegação
tem forma escrita, na qual ficará consignado em que limites os atos e/ou
medidas serão repassados e por quanto tempo perdurará o seu exercício. Além
disso deverá ser publicado no diário oficial, a fim de que todos saibam por
quem será exercida a prerrogativa, que por elas ficará responsável.
Quanto a este
aspecto, é importante frisar que a regra é excluir de responsabilidades o
delegante, posto que não será ele, pessoalmente, quem irá dar efetividade aos
atos. Excepcionalmente, quando ficar caracterizada a sua participação ou
tendo conhecimento de ilegalidades provenientes da delegação, não adotar
providências no sentido de sanar as incongruências ou representar contra o
delegante, é que se cogitará de sua culpabilidade.
Cumpre destacar,
novamente, lições de Regis Fernandes de Oliveira acerca da responsabilidade
das duas figuras centrais do instituto, delegante X delegado:
“A responsabilidade
implica na imputação jurídica a quem deva suportar a consequência de uma ação
antijurídica. Imputável é quem pratica o ato. Responsável, quem pode suportar
suas consequências.
Como ensina Caio
Tácito, ‘a responsabilidade administrativa, civil ou penal pelos atos
praticados em regime de delegação de competência, pertence ao autor, ou seja,
à autoridade delegada. O delegante somente dela participará se, por qualquer
forma, concorrer diretamente, para a realização ou a confirmação do
ato".
Fls. 044
É este, também, o
entendimento de Clenício da Silva Duarte. Odete Medauar afirma que,
transferida a competência para a prática do ato, nenhuma reserva cabe mais à
autoridade delegante, ficando o delegado responsável pelo exercício ou
prática das atividades delegadas, pois seria absurdo que o delegante
transferisse atribuições e continuasse responsável por atos que não praticou.
A matéria foi
excelentemente analisada em acórdão do Supremo Tribunal Federal, no qual se
decidiu que ‘é da responsabilidade do Ministro de Estado o ato por ele praticado
por delegação do Presidente da República, na forma da lei’. Como razões de
decidir, o Ministro Themístocles Cavalcanti afirmou que, ‘transferida a
competência, nenhuma reserva é feita à autoridade delegante, ficando o
delegado responsável pela solução administrativa, e aplicação da lei’.
Em seguida, afirma o
Ministro que ‘na delegação de funções é diferente, porque os fundamentos do
ato, as razões de decidir pertencem à autoridade delegada’.
A irresponsabilidade
do delegante decorre do fato de que, ao delegar, nos estritos termos do
previsto na lei permissiva, por pressuposto fê-lo em agente ou órgão que
estava credenciado pela própria lei. A fidúcia é pressuposta. O agente
titular de um cargo ou função pública está devidamente qualificado para o exercício
das funções próprias e as que lhe forem delegadas. No caso do Presidente da
República, maior razão a se afirmar sua irresponsabilidade. É que o parágrafo
único do art. 84, de forma expressa, indicou a quais autoridades se pode
delegar. Ainda que o Presidente tenha confiança em outro ocupante de cargo
público, não poderia a ele delegar, se não figura no rol dos taxativamente
indicados. Ora, se não há relação de confiança, provindo da lei o número das
autoridades aquém se pode delegar, nenhum sentido tem que, ainda assim, fique
responsável por atos de terceiros. Diga-se o mesmo, das demais autoridades.
Imaginemos o ordenador de despesa a quem se delegou a prática de algum ato.
Se ultrapassou os limites das atribuições transferidas, responde, pessoalmente,
pelo excesso que cometeu ou pelo dolo ou culpa com que praticou o ato.
Caberia, agora,
indagar se é possível a aplicação de responsabilidade solidária do delegante
por culpa in elegendo ou in vigilando.
Augustin Gordillo
admite-a.
Não se pode concordar
com a posição do ilustre jurista argentino. Todos os agentes públicos, em
princípio, estão aptos a exercer as funções a ele cometidas. Inclusive, a
própria Administração Pública, por força da desconcentração, fixa as
competências próprias de cada órgão. Nela investe, segundo se supõe, os
agentes mais aptos. Se existe a previsão legal da possibilidade da delegação
e é ela transferida a um órgão que é ocupado por determinado agente
irresponsável, a este será imputado eventual excesso ou responsabilidade e pelo
descumprimento, alteração ou indevido cumprimento da matéria delegada. É que,
na medida em que a Constituição estabeleceu as autoridades a quem se pode
delegar, pressuposto é que estejam aptas ao exercício de atribuições
transferidas. Quem ocupa alto posto da República é responsável pelos atos que
pratica, delegados ou não.
Caso o delegante não
tenha a competência ou tendo-a, não está por lei, autorizado a delegá-la, e
ainda assim o faz, evidente que o cometeu ele uma infração administrativa e
por ela responde.
Eventualmente
poder-se-á admitir a responsabilidade solidária, caso o delegado tenha
ciência do comportamento da autoridade e não represente contra ela,
praticando os atos que sabe indevidos, por lhe falecer competência, em face
da incompetência do delegante
Fls. 045
A Consultoria Geral
deste Tribunal de Contas, no Processo nº CON-04/00311879, da Companhia
Catarinense de Águas e Saneamento, por meio do Parecer nº COG-052/04, também
entendeu aplicável a culpa in elegendo para caracterização da
responsabilidade do delegante perante o Tribunal de Contas:
“EMENTA. Consulta.
Constitucional. Administrativo. Ordenador Primário. Delegação de
Responsabilidades. Responsabilidade Solidária.
Na fixação de
responsabilidade de quem seja ordenador de despesa nas diversas entidades do
Poder Público Estadual e Municipal, deverá esta Corte, diante do ato de
delegação de competência, proceder ao exame minucioso do referido ato,
conforme disposições da Lei Complementar nº 202/00 (Lei Orgânica do Tribunal
de Contas).
Do mencionado exame
deverá constar a apreciação preliminar da competência para delegar, a qual se
restringe, no âmbito da administração indireta estadual, pelas leis que
autorizaram sua constituição e pelos respectivos estatutos ou contratos
sociais, nos termos do inciso III, do §3º do art. 58 da Lei Complementar nº
243, de 30 de janeiro de 2003, que estabeleceu a nova estrutura
administrativa do Estado de Santa Catarina.
[..]
A função
administrativa é, por si, matéria de natureza delegável pelo que, em
princípio, não se vislumbra impossibilidade jurídica a que o ordenador de
despesa originário delegue atribuições inerentes à administração financeira,
contábil, operacional e patrimonial da entidade pela qual responda ou órgão a
ela subordinado.
[...]
No que concerne à
responsabilidade administrativa, o ordenador de despesa original, assim
definido em lei, responde pelos atos e fatos praticados na sua gestão.
Em caso de
existência de ato de delegação regular, serão partes nos processos de
prestação e de tomada de contas, de auditoria e outros de competência desta
Corte, somente os ordenadores de despesa delegados.
Serão solidariamente
responsáveis, e com isso também partes jurisdicionadas nos mesmos
expedientes, os agentes delegantes, nos casos de delegação com reserva de
poderes ou de comprovada participação na realização de atos dos quais
provenham consequências antijurídicas ou mesmo em razão de culpa pela má
escolha da autoridade delegada.”
O Tribunal de Contas
da União, no Processo n. TC-005.147/95-6, assim posicionou-se:
“Auditoria. IBAMA.
Licitação. Contrato. Pedido de reexame de decisão que aplicou multa aos
responsáveis em decorrência da prática de atos de gestão antieconômicos, consistentes no
superdimensionamento da capacidade contratada de equipamentos reprográficos.
Comprovação de inexistência de responsabilidade por parte de alguns dos
responsáveis. Não comprovação pelos demais. Conhecimento. Provimento. Juntada
às contas.
[...]
4.3.2.4.5. A
respeito da distribuição da responsabilidade entre delegante e delegado, cabe
ter presente excertos do Voto do Exmo. Ministro aposentado do STF - Dr.
Themístocles Cavalcante Relator do Mandado Fls.
046
No exercício da
função da delegada, quem exerce o faz em nome próprio ou em nome da autoridade
que delega.
No ato da delegação,
o poder delegante transfere também para o seu delegado a jurisdição própria
para conhecer do seu ato ou a conserva.
Em outras palavras:
o ato é de quem pratica ou continua vinculado à autoridade que delega.
(omissis)
Transferida a
competência, nenhuma reserva é feita à autoridade delegante, ficando o
delegado responsável pela solução administrativa e aplicação da lei.
Nem teria sentido
transferir a função e reserva-se a responsabilidade pelo ato.
(omissis)
Na delegação de
funções [...]os fundamentos do ato, as razões de decidir pertencem à
autoridade delegada.
4.3.2.6. Na linha do
acima mencionado Voto, tem-se as seguintes posições doutrinárias:
A delegação de
competência para a prática de atos administrativos de qualquer natureza
exclui, da autoridade delegante, a autoria da prática de tais atos.
("In: Delegação de Competência; Ferreira, Firmino; Revista de Direito
Administrativo nº 91, pp. 420/423; parecer do Sub Procurador-Geral da
República emitido no Mandado de Segurança nº 54.504 impetrado ao Tribunal
Federal).
Na relação entre um
e outro, o ato do delegado é da responsabilidade pessoal deste, e não do
delegante, salvo na delegação de assinatura, como adiante se verá ("In:
Da Delegação Administrativa; Podné, Lafayette; revista de Direito
Administrativo nº 140, pp. 1/15 - grifo no original)
4.3.2.7. Finalmente,
faz-se referência ao Parecer do Ilustre ex-Procurador Geral desta Casa - Dr.
Franscisco de Salles Mourão Branco exarado no TC nº 015.989/87-9 (consulta
sobre procedimentos adotados ante delegação de competência) cujo segmento
abaixo reproduz-se ("in verbis"):
15. Por oportuno
ressaltar o princípio consagrado na Sessão de 15.12.81 (cf. TC 20.511/79,
Anexo VI da Ata nº 95/81), pelo qual não padece dúvida de que por força da
delegação e seu ato formal, o ordenador de despesa, no exercício é a
autoridade delegada, responsável perante este Tribunal, nos termos do art. 80
do Decreto-lei nº 200/67. É este agente quem se sujeita à tomada de contas,
consoante o que estatui a mesma Lei da Reforma Administrativa, em seu art.
81. Uma vez inscrito, pelos órgãos de contabilidade, como responsável, porque
ordenador das despesas feitas, só poderá ser exonerado de sua
responsabilidade após julgadas regulares por suas contas pelo Tribunal de
Contas, nos precisos termos do citado art. 80 e do art. 34, inciso I, do
Decreto-lei nº 199/67. Daí decorre que o delegante somente será
responsabilizado quando houver avocado o caso, na forma permitida desde o
Decreto nº 86.377, editado ulteriormente ao entendimento firmado neste
Tribunal sobre o assunto (cf. v. decisão de 03. 07/80), ou, como salientado
na assentada de 15.12.81, quando ocorrer responsabilidade solidária com o
delegado na hipótese, ali assentada, de parcela cuja concessão não podia
ignorar.
[...]
4.3.2.8.1. Assim, o
que se tem de avaliar é quais atos dos subordinados devem obrigatoriamente
ser supervisionados e controlados pelo superior hierárquico, visto que se tal
supervisão fosse irrestrita, a delegação de competência perderia, por
completo, seu sentido. Essa avaliação somente pode ser realizada caso a caso,
levando-se em conta aspectos de Fls.
047
[...]
4.3.2.9. Quanto à
questão em tela, crê-se que a obrigação quanto à estimativa do consumo de
cópias, à análise financeira do contrato de locação de máquinas reprográficas
e ao acompanhamento de sua execução deve ficar restrita aos cargos
diretamente relacionados com a aludida contratação, principalmente devido ao
cunho eminentemente administrativo dos atos questionados.
4.3.2.9.1.
Certamente, se fosse exigido que a supervisão do Presidente do IBAMA abrangesse
tais atos ( e outros análogos), sua gestão seria dispersa, afetando a
eficácia da Entidade quanto às suas finalidades regimentais, esta, sem
dúvida, responsabilidade de seu Dirigente máximo."
Distinções também
devem ser feitas entre a delegação e outras figuras próximas, costumeiramente
utilizadas pela Administração e objetos de confusão por parte dos aplicadores
da lei:
Delegação e convênio - O convênio
implica concordância de duas pessoas jurídicas do mesmo ou de âmbito público
diverso, ou meramente administrativas para execução de lei, serviço ou
decisão. A delegação não se reduz a atos de mera execução, tal como ocorre no
convênio.
Delegação e
traslação de funções - Ocorre a traslação de funções quando é
criada uma representação do órgão em outra unidade federativa ou, em se
tratando de Estado-membro, a instituição de órgão em algum Município que
desempenhe parte das funções afetas ao órgão central. Por exemplo, o Tribunal
de Contas da União cria uma representação nas unidades federadas ou o
Tribunal de Contas do Estado designa servidores para, de forma permanente,
exercerem algumas das atribuições que lhe são próprias. Era o que
estabelecia o §2º do art. 72 da
Constituição de 1967, com a redação da Emenda Constitucional n. 1/69. Difere
da delegação, uma vez que esta importa transferência de competência, enquanto
a traslação é mera representação orgânica de órgão central.
Delegação e
substituição (suplência) - Na substituição, o substituto exerce as
mesmas funções do substituído. Há mudança apenas do agente encarregado de
exercer a competência afeta ao cargo. O substituto investe-se na soma de
poderes que compete ao substituído. Na delegação, não há outro agente no
exercício pleno da competência fixada ao delegante. Apenas uma parcela
específica de atribuição é transferida. A competência do delegado fica
acrescida; a do substituto é a mesma do substituído.
Delegação e mandato
(representação) - Também não se pode confundir o mandato com a
delegação. No mandato, o representante age em nome do representado. Na
delegação, o delegado agem em razão do cargo ou função que ocupa, em seu próprio nome. Os atos dos representados são
imputados ao representante. Na delegação, os atos do delegado a ele são
imputados.
Delegação e
prorrogação de competência - verifica-se a prorrogação de competência
quando o titular do cargo deixou de o ser, mas, por determinação superior,
nele continua até a assunção do novo titular. É a mesma competência, exercida
pelo mesmo agente, que não mais é titular do cargo, mas que a desempenha para
que não fique interrompida a atuação do órgão. Normalmente, opera-se a
prorrogação por designação do superior hierárquico.
Delegação e
deferimento de competência - "o deferimento de competência
consiste no ato jurídico pelo qual o inferior hierárquico submete ao superior
a resolução de assunto da sua competência, que Fls.
048
Delegação e
Imputação de funções - Na relação hierárquica, incumbe ao
superior atribuir o exercício de funções a seus subordinados. Não se cuida de
delegação, mas de mera distribuição interna de exercício de atividades.
O Tribunal de Contas
da União, nos autos do Processo nº 010.770/2000-7, por meio do Acórdão nº
364/2003, assim se manifestou:
[...] Segundo o
saudoso mestre Hely Lopes Meirelles
('Curso de Direito Administrativo Brasileiro', 18ª ed., editora Malheiros, p.
279) 'com a homologação a autoridade homologante passa a responder por todos
os efeitos e consequências da adjudicação, isto porque a decisão inferior é
superada pela superior, elevando-se, assim, a instância administrativa.'
Outrossim, a
homologação é modalidade de ato administrativo que decorre do poder
hierárquico da autoridade superior em relação à autoridade inferior,
atendendo ao aspecto do controle das atividades administrativas, sendo este
tanto um princípio do Direito Administrativo quanto da Ciência da
Administração.
Ainda, reforça a
responsabilidade da dirigente máxima da Companhia o fato de que a realização
da despesa é precedida de um conjunto de atos que vão desde a previsão de
recursos orçamentários e elaboração do projeto básico aprovado até a
prestação do serviço ou entrega do bem com o consequente pagamento. Todos
esses atos são de responsabilidade do dirigente da entidade, salvo as
delegações de competência previstas em atos normativos ou a existência de
alguma justificativa plausível excludente de sua responsabilidade. (...)” (grifamos)[5]
Em face dos
argumentos, à exaustão, apresentados, improcede a preliminar suscitada.
No
que concerne ao ônus da prova, não há que se falar em inversão.
Assim
preceitua o art. 333 do Código de Processo Civil[6]:
Art. 333. O ônus da prova incumbe:
I – ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;
II - ao réu, quanto à
existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
(...)
Ensina
Jorge Ulisses Jacoby Fernandes que “sob a denominação de ônus da prova, ou ônus probandi, entende-se o dever de
evidenciar a verdade de um Fls.
049
No caso
em tela, ainda que não se trate de uma prestação de contas, o embargante
estava no exercício da Direção Geral do DER e foram constatadas
irregularidades durante a sua gestão por ocasião da auditoria in loco realizada no órgão. Diante
disso, cabia ao embargante não só esclarecer as irregularidades apontadas
pelo Órgão Instrutivo, como também fazer prova da situação excludente de sua
responsabilidade, o que não ocorreu. Apresentar argumentos sem qualquer
suporte probatório nos autos não se presta para tal.
Não
verificadas, igualmente, a omissão e contradição suscitadas.
2.3.3. Autoaplicabilidade do art.
70, II, da LC nº 202/2000 e legitimidade das multas frente à natureza das
infrações
Afirma o
embargante que o art. 70, II, da LC nº 202/200 não seria autoaplicável e
questiona a definição de “grave infração” que embasou as multas aplicadas.
Aduz que os arrazoados dessa Consultoria Geral foram “omissos quanto à
fundamentação doutrinária e/ou jurisprudencial”; que “os autos continuam
obscuros” com relação à fundamentação das infrações; que há “obscuridades”
com relação à imputação de sua responsabilidade pelo Corpo Instrutivo; que
haveria “contradição” entre os entendimentos emitidos pelo Tribunal de Contas;
e que o Voto GC-OGS/2009/07 “não tratou da matéria”.
Essa
preliminar também já foi devidamente conhecida e rebatida no item 1.5 da
parte III do Parecer COG nº 459/08, às fls. 103-107 dos autos do REC nº
03/07584593.
Extrai-se
do Parecer COG nº 459/08:
Fls. 050
O presente recurso
apresenta argumentos buscando afastar a aplicabilidade do artigo 70, II, da
Lei Complementar 202/2000, sob o argumento de que o dispositivo legal não foi
regulamentado, definindo o que seja “grave infração”.
A questão, como a
anterior, foi objeto de análise pelo Parecer COG 422/06, no Processo REC
02/10983442, tendo sido formulada naquele processo, como também no Processo
REC 02/7089250, Parecer COG 552/06, com os mesmos argumentos ora
apresentados, merecendo a análise desta Consultoria que ora transcreve-se,
por oportuna:
III.
1.1.4. - Art. 77, II da LC nº 202/2000 não é Autoaplicável.
A última das
preliminares apontada pelo recorrente defende que o estatuído no art. 77, II
da Lei Complementar nº 202/00 não é autoaplicável, dependendo que essa Corte
de Contas regulamente o que é ou quando ocorre "grave infração a norma
legal", as graduações de sua significância; e a proporcionalidade da
sanção correspondente, recomendada pelo princípio da razoabilidade.
Neste ponto,
a simples transcrição do Parecer COG 422/06, basta para espancar a tese
defendida:
Por
fim, o Recorrente aduz, como última preliminar, que a regra constante do art.
70, II, da Lei Complementar n. 202/00 não seria autoaplicável, necessitando
de regulamentação para definir qual o conceito de "grave infração à
norma legal".
Mais
uma vez, não lhe assiste razão. Nesse sentido, transcrevemos abaixo trecho da
Informação COG nº 0172/05 exarada nos autos do Processo REC - 04/01498034
que, com muita propriedade, elucida a questão:
“(...)
Para que se possa compreender com clareza o exame procedido, algumas
premissas devem ser estabelecidas.
Primeiramente,
que o art. 70, II, da LC nº 202/00, é decorrência legislativa do artigo 71,
VII, da CF/88 que permite a aplicação de sanções aos responsáveis em caso de ilegalidade
de despesa ou irregularidade de contas, o
qual contém a seguinte redação: "o Tribunal aplicará multa de até cinco
mil reais aos responsáveis por ato praticado com grave infração a norma legal
ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e
patrimonial".
(...)
Fls. 051
Em
segundo lugar, que as expressões utilizadas no artigo 70, II, da LC nº
202/00, devem coadunar-se com as peculiaridades da multa-sanção, assim:
a)
ato praticado - representa ação, um fazer por parte
do responsável de modo que as omissões/inércias e o silêncio da Administração
não serão elementos caracterizadores da infração.
b)
grave infração - conceito jurídico indeterminado
de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma
livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e
proporcionalidade, valendo a sua valoração subjetiva para o seu
preenchimento. Neste sentido, grave infração decorrerá sempre da prática de
comportamento típico (se a conduta do fiscalizado adequou-se àquele descrito
na norma administrativa), antijurídico (se a conduta ocasionou afronta ao
ordenamento) e voluntário (se ocorreu a prévia e consciente opção pela
prática ou não do comportamento censurado), que cause um dano, patrimonial ou
extra patrimonial, a um bem juridicamente tutelado, que frente aos princípios
jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público impeçam que o aplicador
da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato que não seja a
cominação de uma sanção ou a imputação de um débito. (...)” (grifamos)
Acerca
da mesma matéria, trazemos também a transcrição de parte do Parecer COG nº
86/04 (autos nº REC-01/01914458) que, no mesmo sentido explicita:
“(...)
3) Grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil,
financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial - contrabalançando a
intempestividade da escrituração contábil e a gravidade exigida pela norma
regimental, tem-se por desarrazoada a Fls.
052
Com
efeito, leciona a doutrina, com muita propriedade, que os poderes e deveres
atribuídos ao Administrador Público, quando no exercício de suas funções, são
estabelecidos pela lei, pela moral administrativa e pela supremacia do
interesse público; indicando, assim, que todas as prerrogativas e sujeições a
ele conferidas, só poderão ser exercidas dentro dos limites por aqueles
impostos.
De
outra via, o ordenamento jurídico, frente ao dinamismo do processo de
produção das leis e regramento das relações sociais, ao prescrever condutas
ou comandos permite no texto legal a existência de expressões gerais e, a
princípio, indeterminadas, a fim de propiciar ao aplicador da norma uma maior
flexibilidade no enquadramento da situação fática à regra jurídica.
Tal
situação, longe de configurar uma legitimação de arbitrariedades no exercício
de competências ou fragilidade ao princípio da segurança jurídica, almeja tão
só contemplar inúmeras situações censuradas pelo ordenamento, a partir da
definição de parâmetros mínimos que possibilitem aos destinatários pautarem
suas condutas. Além disso, uma prévia definição pelo legislador - federal,
estadual ou municipal -, das hipóteses reprovadas pelo mundo jurídico,
poderia implicar uma limitação na atuação do julgador quando do exame do caso
concreto. Por outro lado, poder-se-ia, erroneamente, interpretar que somente
os casos a priori delineados seriam passíveis de punição ou rejeição
jurídico-social, encontrando-se, os demais, autorizados tacitamente pelo
ordenamento.
Por
conseguinte, a “grave infração”, contida em vários artigos da Lei
Complementar nº 202/00 e do Regimento Interno deste Tribunal, não fugindo à
regra semântica adotada por outras normas jurídicas, inclusive as de caráter
penal, também permitiu ao julgador deste órgão que no desempenho de sua
competência constitucional, pudesse atuar, legalmente, com certa
maleabilidade.
Assim
sendo, “grave infração” decorrerá sempre da prática de comportamentos
típicos, antijurídicos e voluntários, que causem um dano, patrimonial ou
extra patrimonial, a um bem juridicamente tutelado, que frente aos princípios
jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público impeçam que o
aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato que não seja
a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito. Motivo
pelo Fls.
053
Outra vez,
deve-se julgar improcedente a preliminar suscitada.
E, ao
contrário do que alega o embargante, a matéria foi abordada de forma
individual no Voto GC-OGS/2009/07, às fls. 146-149 do REC nº 03/07584593.
Assim
sendo, não se vislumbra qualquer contradição, omissão ou obscuridade.
A
matéria trazida pelo embargante, como já dito, não é nova, e já foi analisada
inúmeras vezes por esse Órgão Consultivo.
Somente em Embargos de Declaração propostos pelo embargante (excluindo-se, portanto, os Recursos de Reexame), esse Órgão Consultivo já analisou esses mesmos assuntos pelo menos nos Pareceres COG nº 267/08, nº 712/08, nº 887/08, nº 184/09, nº 208/09, nº 483/09, nº 525/09, nº 422/09, nº 490/09, nº 541/09, nº 3/10, e nº 37/10.
E
como o assunto já foi abordado pelo DER (atual DEINFRA) junto a essa Corte de
Contas em repetidas oportunidades, há inúmeras decisões dessa Corte de Contas
acompanhando o entendimento desse Órgão Consultivo, como se comprova a
seguir.
Extrai-se
do Voto do Conselheiro Salomão Ribas Júnior nos autos do REC 08/00625390
(Embargos de Declaração), interposto pelo embargante:
Os embargos de declaração, previstos no art. 78 da Lei
Complementar estadual nº 202/2000, prestam-se tão somente para “corrigir
obscuridade, omissão ou contradição da decisão recorrida”. Trata-se de
instituto assemelhado a recurso de idêntica denominação previsto no art. 535
do Código de Processo Civil, aplicável também quando, na sentença ou no
acórdão, houver “obscuridade ou contradição”, ou quando, o juiz ou o
tribunal, omitir-se relativamente a ponto ou questão sobre a qual devia
pronunciar-se.
Fls. 054
Não têm os embargos de declaração a faculdade de alterar
decisão, para ajustá-la à orientação posteriormente firmada. Também não se
prestam à uniformização da jurisprudência (Resp 75.197-SP-ED-EDcl, DJU
23.6.97, p. 29.030).
Ainda, da mesma Corte de Justiça:
É incabível, nos declaratórios, rever a decisão anterior,
reexaminando ponto sobre o qual já houve pronunciamento, com inversão, em
consequência do resultado final. Nesse caso, há alteração substancial do
julgado, o que foge ao disposto no art. 535 e incisos do CPC (RSTJ 30/412).
Ora, no caso em análise, as questões suscitadas nos
embargos foram todas examinadas, dentro de uma estruturação lógica e de forma
plenamente inteligível, no acórdão de fls. 53/64 (Autos REC 05/04190300 em
apenso). É possível que a decisão não haja dado, na resposta a cada uma
dessas questões, a amplitude e o enfoque pretendido pelo recorrente. Isto,
contudo, não contamina a decisão nem a importa a presença dos pressupostos
autorizadores dos embargos de declaração, já que nela estão contidos, de
forma clara e objetiva, os fundamentos fáticos e jurídicos que a embasaram,
em respeito aos preceitos constitucionais que impõem a fundamentação das
decisões judiciais e administrativas e garantem o contraditório e a ampla
defesa (CF, 5º, LV).
Além disso, é de ser levado em conta que a garantia da
razoável duração do processo, erigida a categoria de direito fundamental no
art. 5º, inciso LXXVIII, da Constituição Federal, desautoriza quaisquer
práticas processuais que importem o retardamento das decisões, sejam elas de
cunho administrativo ou judicial. Assim é que, afeiçoada a esta diretriz, a
jurisprudência tem entendido que, nos embargos de declaração, o órgão
julgador não está obrigado a responder:
a) “a questionários sobre meros pontos de fatos (RTJ
103/269)”;
b) “a questionários sobre matéria de direito federal
exaustivamente discutida no acórdão recorrido (STJ, REsp 4.907-MG-EDcl, DJU
11.3.91, p. 2.392)”;
c) “à consulta do embargante quando à interpretação de
dispositivos legais (STJ, REsp 16.495-EDcl, DJU 31.8.92, p. 13.632).
No caso, não obstante o recorrente alegue que o acórdão
embargado apresenta “obscuridade, omissão e/ou contradição”, e pretenda que,
excepcionalmente, seja emprestado ao recurso efeitos infringentes, para o fim
de alterar a decisão (fl. 16), tem-se como ausentes os pressupostos para a
sua admissibilidade, já que inocorrentes, conforme Fls.
055
Com efeito, colhe-se na jurisprudência:
Os
embargos de declaração não devem revestir-se de caráter infringente. A maior
elasticidade que se lhes reconhece, excepcionalmente, em casos de erro
material evidente ou de manifesta nulidade do acórdão (RTJ 89/548, 94/1167,
103/1210, 114/351), não justifica, sob pena de grave disfunção
jurídico-processual dessa modalidade de recurso, a sua inadequada utilização
com o propósito de questionar a correção do julgado e obter, em consequência,
a desconstituição do ato decisório (RTJ 154/223, 155/964, 158/264, 158/689,
158/993, 159/638).
E, ainda, são incabíveis embargos de declaração com a
“finalidade de instaurar uma nova discussão sobre controvérsia jurídica já
apreciada” (RTJ 164/793).
Colhe-se
também do voto do Auditor Substituto de Conselheiro Cléber Muniz Gavi nos
autos do REC nº 08/00535480 (Embargos de Declaração), interposto pelo
embargante:
Compulsando os autos REC 08/00535480, ora em análise, e REC
03/07935132, percebe-se que todas as questões de fato e de direito foram
devidamente analisadas no Acórdão nº 1.316/2008, quais sejam, a impropriedade
da identificação do responsável; questão da não autoaplicabilidade do artigo
70, II, da Lei Complementar nº 202/00; e as questões relacionadas às multas
aplicadas referentes aos itens 6.2.1. e 6.2.2 do Acórdão nº 1.622/2003 (fls.
34 do Processo ALC 02/08347305).
Por outro lado, inova o Recorrente quando alega as questões
referentes à impropriedade do julgamento, em face do objeto; a ilegitimidade
da imputação de multa, a legitimidade das multas frente à natureza das
infrações e a coisa julgada em razão da existência do Processo ECO
00/04973712.
Ocorre que aos embargos declaratórios previstos no artigo
78 da Lei Complementar nº 202/00, combinado com o artigo 308 da Resolução nº
06/2001, permite-se internalizar a interpretação judicial acerca dos embargos
declaratórios existente no artigo 535, incisos I e II, do Código de Processo
Civil, do qual a Lei Orgânica deste Tribunal de Contas se abebera.
Com efeito, inexiste omissão na decisão prolatada quando
esta se manifesta sobre as questões imprescindíveis as questões de fato e
direito ventiladas, pois o julgador não está obrigado a discutir todos os
pontos levantados pelas partes se presentes os fundamentos para o seu
convencimento, conforme preceitua o disposto no artigo 131 do Código de
Processo Civil.
Os julgados do Tribunal de Justiça de Santa Catarina,
inclusive, refletem este posicionamento de que as matérias acessórias, não
afeitas ao núcleo decisório não obrigam o seu exame. Senão vejamos:
Fls. 056
I -
Não incide o acórdão em omissão e contradição, pelo não exame de matérias
acessórias, abrangidas pelo núcleo decisório e, por isso mesmo,
implicitamente rejeitadas. Mesmo porque, não estão os julgadores obrigados a
esmiuçar todos os fundamentos apelatórios, desde que estes, ainda que
significativos, são automaticamente rejeitados pela linha de raciocínio pelo
qual enveredou o acórdão espancado.
II -
O prequestionamento de dispositivos legais dados como infringidos não
viabiliza, isoladamente, os declaratórios, só havendo motivação jurídica para
acolhê-lo quando, concomitantemente, presente fizer-se um dos pressupostos
processuais que legitimam essa espécie recursal específica. (EDcl em ACV n.
2002.010100-7, de Trombudo Central, Rel. Des. Trindade dos Santos, DJ
29.10.03).
Os precedentes do Superior Tribunal de Justiça também
perfilham o mesmo caminho de que os embargos declaratórios se prestam a
corrigir omissão, obscuridade ou contradição nos termos do acórdão, mas não
para a reapreciação de questões já esclarecidas, conforme segue:
CIVIL
E PROCESSUAL CIVIL - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO OU
OMISSÃO NO VOTO CONDUTOR DO ACÓRDÃO - RECURSO NÃO CONHECIDO
1.
Os Embargos Declaratórios não se prestam a reapreciar questões já
esclarecidas no voto condutor do acórdão recorrido; 2. Ante o caráter
integrativo dos Embargos de Declaração, deles não se conhecem quando
inexistir omissão, obscuridade ou contradição. 3. Embargos de Declaração de
que não se conhece. EDcl no REsp 913131 / BA - EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL 2006/0267437-2 Ministro HONILDO AMARAL DE
MELLO CASTRO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/AP), julgado em 18/08/2009 e
publicado em 02/09/2009.
Deste modo, ao compulsar os autos é possível perceber que
os termos do Recurso de Reexame proposto pelo ora embargante foram repelidos
na sua plenitude, e quantos aos argumentos ventilados apenas neste momento
processual, estes são incabíveis, pois não se vislumbra ofensa a direito
cogente.
Extrai-se,
ainda, do voto do Auditor Substituto de Conselheiro Gerson dos Santos Sicca,
nos autos do REC nº 08/00044827 (Embargos de Declaração), interposto pelo
DER:
A finalidade dos Embargos
de Declaração consiste em obter do mesmo órgão que prolatou a decisão
deliberação corrigindo as falhas existentes, notadamente a obscuridade, a
omissão e a contradição. Desta forma, o propositor dos Embargos de Declaração
em suas razões recursais deve apontar de forma explícita os vícios referidos.
Quanto ao conceito de
omissão, leciona Moacir Amaral Santos[9]:
Dá-se omissão quando o julgado não se pronuncia sobre
ponto, ou questão, suscitado pelas partes, ou que o juiz ou juízes deveriam
pronunciar-se de ofício.
Fls. 057
No recurso ora manejado,
as razões apresentadas são as mesmas que foram apresentadas por ocasião do
REC 03/07359719 e que foram exaustivamente analisadas na proposta de voto de
fls. 98/126. Para melhor esclarecimento, faço o devido cotejamento dos
argumentos e a análise do corpo da proposta de voto para o fim de demonstrar
que nenhuma omissão, contradição ou obscuridade há no acórdão embargado,
senão vejamos.
Quanto à alegação de
impropriedade do julgamento em face do objeto (item 4, fl. 04, dos embargos),
tais fundamentos foram amplamente analisados às fls. 104/108 do REC
03/07359719, item II.1, não apontando o embargante as omissões,
contrariedades ou obscuridades que entende presentes para justificar a
utilização dos embargos.
Relativamente ao argumento
da ilegitimidade da imputação da multa (item 5, fl. 08, dos embargos),
observo que tal argumento foi analisado à fl. 109, inclusive com citação do
RE 191985/SC.
No que concerne à alegação
de impropriedade processual (item 6, fl. 10, dos embargos), houve expressa
menção ao parecer da COG 274/07, de fls. 43/92, consoante se verifica à fl.
109, da proposta de voto exarada no REC 03/07359719.
Quanto à alegada
impropriedade na identificação do responsável (item 7, fl. 12, dos embargos),
há na proposta de voto de fl. 109, do REC 03/07359719, expressa e extensa
fundamentação a respeito. Saliento, ademais, que o Tribunal Pleno desta Casa
não está obrigado a se pronunciar acerca de todo e qualquer ponto suscitado
pelo recorrente, mas apenas sobre aqueles considerados suficientes para
fundamentar a decisão.
Em relação às alegações
sobre a não autoaplicabilidade do art. 70, II, da LC. Nº 202/2000 (item 8,
fl. 19, dos embargos), houve expresso enfrentamento da tese às fls. 110/111,
dos autos do REC 03/07359719, motivo pelo qual não merece nova discussão a
respeito.
Para os demais argumentos
(itens 9, 10, 11 e 12, de fls. 20/34, dos embargos), toda a fundamentação
consta às fls. 112/126 da proposta de voto do REC 03/07359719. Não há nos
embargos a demonstração clara e precisa sobre a omissão, a contradição ou a
obscuridade. O que se observa é apenas uma inconformidade do embargante com o
julgado, utilizando-se da repetição de argumentos já levantados por ocasião
do REC 03/07359719. Ora, não é lícito ao embargante utilizar-se dos embargos
de declaração para rever o mérito da decisão, uma vez que, para tanto, existe
a previsibilidade de recurso próprio, o qual já foi manejado. Admitir os
embargos, ora manejados, que possuem apenas o fito de rediscutir o mérito da
questão, é permitir a duplicidade recursal, em total descompasso com a Lei
Complementar nº 202/00.
Ademais, a Consultoria
Geral, através do parecer de fls. 44/59, analisou todos os aspectos
pertinentes aos embargos, concluindo que o Acórdão não possui nenhuma
omissão, obscuridade ou contradição. Logo, nos termos do art. 224, do
Regimento Interno, e juntamente com as razões Fls.
058
Oportuno
trazer à colação que os Embargos de Declaração trazidos pelo embargante nos
autos - REC nº 06/00574326 e REC nº
07/00405674 -, tiveram os seguintes julgamentos respectivamente:
6.1. Conhecer dos presentes Embargos de
Declaração, nos termos do art. 78 da Lei Complementar nº 202/2000, opostos
contra o Acórdão nº 2358/2006, de 06/11/2006, exarado no Processo nº
REC-02/10983442, para considerá-los improcedentes, uma vez que inexiste
obscuridade, omissão ou contradição na decisão recorrida.
......................
1. Não conhecer do Recurso de Embargos de
Declaração – Art. 78 da LC nº 202/2000 interposto por Edgar Antonio Roman,
ex-Diretor Geral do Departamento de Estradas de Rodagem DER/SC, através de
seu procurador, Rogério Bonnassis de Albuquerque, contra o Acórdão n. 1302,
de 2007, exarada no Processo REC 03/07359808, na sessão de 02/07/2007, ante o
não preenchimento do requisito de admissibilidade previsto no caput do artigo
78 da Lei Complementar nº 202/2000, por não comprovação da ocorrência de
obscuridade, omissão ou contradição da decisão recorrida, bem como em razão
de não terem sido apresentados fatos novos supervenientes que permitam sua
alteração, conforme dispõe o §1º do artigo 135 da Resolução n. TC-06/2001.
E
é o entendimento do Tribunal de Contas da União:
EMBARGOS
DE DECLARAÇÃO. NÃO CABIMENTO PARA TRATAR DE DIVERGÊNCIA
JURISPRUDENCIAL. INEXISTÊNCIA DAS FALHAS APONTADAS. NÃO PROVIMENTO.
1 - Contradição a ser sanada por meio de embargos
de declaração deve ser inconsistência lógica entre os termos
da decisão embargada e não entre o conteúdo desta e o de outra deliberação,
ainda que sobre matéria correlata. (Acórdão
24/2009-Plenário, ED nº 011.148/2002-4, j. em 21/1/09, Rel. Min. Aroldo
Cedraz, doc. 011-148-2002-4-MIN-AC.rtf)[10]
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AUSÊNCIA DE OBSCURIDADE, OMISSÃO OU
CONTRADIÇÃO. RECURSO NÃO PROVIDO.
Fls. 059
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL IMPOSSIBILIDADE DE
REDISCUSSÃO DA MATÉRIA. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE.
NEGADO PROVIMENTO.
1. Não cabe, em sede de embargos de declaração, a
rediscussão da matéria decidida, para modificar o julgado em sua essência ou
substância.
2. A ausência de omissão, contradição ou
obscuridade no acórdão embargado enseja a rejeição dos embargos
de declaração. (Acórdão nº 40-2007-Plenário, ED nº
017.290/2000-4, Min. Aroldo Cedraz, j. em 31/1/07, TC-017-290-2000-4.doc[12])
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONHECIMENTO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO,
CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. REJEIÇÃO. CIÊNCIA AOS EMBARGANTES.
1. Os embargos declaratórios, regra geral, se prestam à
emissão de pronunciamento do relator de caráter integrativo-retificador ou
aclaratório, na hipótese de existência de omissão, obscuridade ou
contradição, ou mesmo de erro material grave. Normalmente, não se destinam ao
reexame da matéria já enfrentada e decidida, ausente, portanto, o caráter
substitutivo, modificador ou infringente do julgado
2. A ausência de omissão, contradição ou obscuridade no
Acórdão embargado enseja a rejeição dos Embargos de Declaração opostos.
(Acórdão nº 68/2010-Plenário, ED nº 013.456/2005-6, Rel. Min. Raimundo
Carreiro, DOU 29/1/10, doc. 013-456-2005-6-MIN-RC.rtf[13])
Na
sequência, o embargante insurge-se contra as multas constantes dos itens
6.2.1, 6.2.2 e 6.2.4 do Acórdão nº 1385/03[14]
– não adequação do controle de frequência dos servidores à Lei Estadual nº
6.745/85, pagamento de 1/3 de férias para servidores sem que esses estivessem
de férias e utilização gratuita, por terceiros, de imóveis do Estado sem
prévia autorização legislativa -, ao argumento de que houve obscuridade na sua
aplicação.
As
“obscuridades” trazidas pelo embargante, na verdade, referem-se a temas já
abordados por ocasião da análise das preliminares, sendo patente a sua Fls.
060
Ademais,
esse Órgão Consultivo já se manifestou pela manutenção das referidas multas
no Parecer COG 459/08, conforme exposição feita às fls. 149-155 dos autos do
REC nº 03/07584593.
E
não havendo necessidade de retificações na decisão guerreada, descabido o
pedido de atribuição de efeitos infringentes aos presentes Embargos de
Declaração.
Nesse
sentido o Parecer COG nº 0529/06[15],
referente ao REC nº 06/00429580[16],
cuja ementa segue abaixo:
Embargos de Declaração com efeitos infringentes. Não
preenchimento dos pressupostos de admissibilidade - art. 78 da LC nº 202/00.
Não conhecer do Recurso.
É sedimentada a impossibilidade de se emprestarem efeitos
infringentes aos embargos declaratórios, sem que ocorra omissão, obscuridade
ou contradição no acórdão objurgado.
(...)
Urge
destacar, entretanto, que nos autos do REC nº 08/00526066, analisando
Embargos de Declaração propostos pelo DER em situação semelhante, entendeu o
Relator, Conselheiro Júlio Garcia[17],
objetivando a uniformização do entendimento desta Corte de Contas quanto à
imposição de multa em caso de deficiência de fiscalização, dar provimento aos
Embargos e, excepcionalmente, atribuiu-lhe efeitos infringentes.
Destarte,
diante da inexistência de argumentos capazes de justificar a necessidade de
correção do acórdão embargado, ante a ausência de omissão, contradição ou
obscuridade, sugere-se a rejeição dos Embargos de Declaração.
3. Fls. 061
3.1. Conhecer
do Recurso de Embargos de Declaração interposto nos termos do art. 78 da Lei
Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, contra o Acórdão nº
1385/2003, exarado na Sessão Ordinária de 11/08/03, nos autos do AOR nº
01/04557796, e o Acórdão nº 0191/2009, exarada na Sessão Ordinária de
25/02/09, nos autos do REC nº 03/07584593, e no mérito negar provimento,
ratificando na íntegra a Deliberação Recorrida.
3.2. Dar
ciência da Decisão, do Relatório e Voto do Relator e do Parecer da
Consultoria Geral ao Sr. Edgar Antônio Roman, ao Departamento Estadual de
Infraestrutura - DEINFRA e ao Sr. Rogério Bonnassis de Albuquerque,
procurador constituído.
|
AUDITOR FISCAL
DE CONTROLE EXTERNO |
De Acordo.
__ / __ / __.
|
COORDENADORA |
|
CONSULTOR GERAL |
[1]
Órgão do Governo do Estado de Santa Catarina criado pela Lei Complementar n.°
244, de 30 de janeiro de 2003, resultante da fusão do
Departamento de Estradas de Rodagem do Estado de Santa Catarina – DER – com o
Departamento de Edificações e Obras Hidráulicas – DEOH.
[2]
In Código
de Processo Civil Comentado. 10ª ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2007. p.
907.
[3] In Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p. 539.
[4]
Processo REC nº
02/10983442.
[5]Transcrição do Parecer COG 552/06. Processo REC 02/7089250. Argumentos compilados do Parecer COG 422/06. Processo REC 02/10983442. Decisão 2358 Sessão 06/11/2006.
[6]
Aplicação
subsidiária da legislação processual, nos termos do art. 308 da Resolução nº
TC-06/2001, que institui o Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado de
Santa Catarina.
[7] In Tribunais de Contas do Brasil: jurisdição e competência. 2ª ed. Belo Horizonte: Fórum, 2005. p. 196.
[8] Ob. cit., p. 197.
[9] SANTOS. Moacir Amaral. Primeiras Linhas de Direito Processual Civil, 3º vol. Editora Saraiva. 1997.
[10] http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/Acord/20090122/011-148-2002-4-MIN-AC.rtf
[11] http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/Acord/20080124/TC-575-365-1995-1.doc
[12] http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/Acord/20070131/TC-017-290-2000-4.doc
[13] http://www.tcu.gov.br/Consultas/Juris/Docs/judoc/Acord/20100128/013-456-2005-6-MIN-RC.rtf
[14] AOR nº 01/04557796
[15] De autoria da Auditora Fiscal de Controle Externo Cláudia Regina Richter Costa Lemos.
[16]
O Tribunal Pleno
decidiu não conhecer dos embargos de declaração em virtude da ausência de
obscuridade, omissão ou contradição na decisão recorrida.
[17] Voto GABCJG
nº 1.275/2010.