|
PROCESSO
Nº: |
DEN-06/00013057 |
|
UNIDADE
GESTORA: |
Prefeitura Municipal de São José |
|
RESPONSÁVEL: |
Fernando Melquíades Elias |
|
INTERESSADOS: |
Auto Posto Água Marinha Ltda. e Guaracy
Amauri Farias |
|
ASSUNTO:
|
Suposta Irregularidades no Município de SÃO
JOSÉ |
|
RELATÓRIO
DE REINSTRUÇÃO: |
DLC - 385/2011 |
1. INTRODUÇÃO
Trata-se de Denúncia,
protocolada em 22 de dezembro de 2005, juntada às folhas 02 a 05, subscrita
pelo Sr. Guaracy Amary Farias – representante da empresa Auto Posto Água
Marinha Ltda., pessoa jurídica, inscrita no CNPJ sob o nº 03.170.737/0001-40,
com sede na Rua Deputado Leoberto Leal, 545 – Barreiros – São José/SC, com
fundamento no §1º do artigo 113 da Lei Federal nº 8.666/93, comunicando
supostas irregularidades na ordem cronológica de pagamento da Prefeitura de São
José.
Em 03 de outubro de
2006, a Diretoria de Denúncias e Representações – DDR elaborou o Parecer de
Admissibilidade nº 218/06, às fls. 57 e 58 manifestando pelo acolhimento da
denúncia e sugerindo a realização de auditoria, inspeção ou diligências que se
fizerem necessárias junto à Prefeitura Municipal de São José.
Em 09 de março de
2007, o Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas emitiu o Parecer nº
MPTC/1169/2007, às fls. 60, manifestando em dar conseqüências à denúncia.
Em 04 de setembro de
2007, o Relator, às fls. 62 a 64, através de despacho singular, conheceu e
determinou a apuração da denúncia pela Diretoria de Licitações e Contratações –
DLC, por meio de auditoria, inspeção ou diligência.
Em 11 de agosto de
2008, a Inspetoria 2 da Diretoria de Controle de Licitações e Contratações –
DLC emitiu o Relatório DLC nº 435/08, às fls. 84 a 91, concluindo:
Considerando o despacho do Conselheiro
Relator que, às fls. 62 a 64 dos autos, conheceu da denúncia e determinou à
Diretoria de Controle de Licitações a
adoção de providências junto à Prefeitura Municipal de São José com vistas à
apuração dos fatos tidos como irregulares;
Considerando que no presente Relatório restou
evidenciada a ocorrência de restrição sujeita à aplicação de multas ao
Responsável, entende esta Instrução que deve ser efetuada AUDIÊNCIA, nos
termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar Estadual nº 202/00, ao Sr.
Fernando Melquíades Elias, portador do CPF 290.370.009/59, com endereço à Rua
Domingos André Zanini, n. 300, Barreiros, CEP 88.117-200, São José/SC, para
apresentação de justificativas, em observância ao princípio do contraditório e
da ampla defesa, a respeito da irregularidade constante do presente Relatório,
sujeita à aplicação de multas, previstas na Lei Orgânica do Tribunal e no seu
Regimento Interno, conforme segue:
4.1 Fornecimento de gasolina para atendimento
da frota municipal, oriundo de contrato celebrado entre a empresa Auto Posto
Água Marinha Ltda. e a Prefeitura Municipal de São José, com a devida
liquidação da despesa, contudo, sem o pagamento da mesma, no valor de R$
44.339,23 (quarenta e quatro mil, trezentos e trinta e nove reais e vinte e
três centavos), em inobservância à estrita ordem cronológica das datas de suas
exigibilidades, descumprindo ao que
preconiza o caput do artigo 5º da Lei n. 8.666/93. (item 3.1 do presente Relatório)
Em 21 de agosto de 2008, o Ministério Público
Junto ao Tribunal de Contas emitiu o Parecer nº MPTC/4821/2008, às fls. 92 a
94, manifestando pelo acolhimento da proposição do Corpo Técnico.
Em 12 de setembro de 2008, o Relator, às fls.
95, através de despacho, determinou a realização de audiência, nos termos do art. 29, § 1º c/c art. 35 da Lei
Complementar Estadual nº 202/00, ao Sr. Fernando Melquíades Elias – Prefeito
Municipal de São José.
Em
06 de novembro de 2008, o Sr. Fernando Melquíades Elias – Prefeito Municipal de
São José foi notificado através do ofício nº 14.517/2008, às fls. 96 e AR, às
fls. 97.
Em 05 de dezembro de 2008, o Sr. Fernando Melquíades
Elias – Prefeito Municipal protocolou sua resposta que foi juntada às fls. 107e
108 e documentos de fls. 109 e 110.
Em 08 de dezembro de 2008, o Sr. Fernando
Melquíades Elias – Prefeito Municipal, através do Dr. William Ramos Moreis –
Procurador Geral do Município solicitou prorrogação de prazo de 30 dias que foi
deferido pelo Relator, às fls. 101.
Em 15 de janeiro de 2009, o Sr. Fernando
Melquíades Elias – Prefeito Municipal através da Dra. Karina da Silva Graciosa
– Advogada do Município solicitou prorrogação de prazo de 60 dias que foi
deferido pelo Relator, às fls. 104.
Em 03 de abril de 2009, o Sr. Gino de Souza –
Procurador Geral Adjunto do Município protocolou ofício nº 229/2009/PGM que foi
juntada às fls. 12.
Em 09 de julho de 2009, a Inspetoria 2 da
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações – DLC emitiu o Relatório DLC
nº 116/09, às fls. 121 a 129, concluindo:
Diante do exposto, sugere-se ao Relator com
fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei
Complementar n. 202/2000, que adote a seguinte decisão:
3.1. Acolher as justificativas apresentadas
pelo Responsável e determinar o arquivamento dos autos.
3.2. Dar ciência desta Decisão, do Relatório
e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Parecer DLC/INSP2/116/2009, ao
Denunciante e ao Denunciado – Sr. Fernando Melquíades Elias, ex-Prefeito do
Município de São José, ao Procurador Geral e ao Controle Interno do Município
de São José.
Em
17 de setembro de 2010, o Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas emitiu
o Parecer nº GPDRR/121/2010, às fls. 130 a 135, manifestando pelo seguinte:
Opino, assim, com fulcro no art. 108, 1 e II
da Lei Complementar n° 202/2000, pelo retorno dos autos à DLC para que aquela
Diretoria possa finalmente desincumbir-se das atribuições que lhe foram
conferidas pelo Despacho singular de fls. 62-64, concluindo sobre:
1) a licitude e a legitimidade dos atrasos de
pagamentos das obrigações contraídas coma empresa denunciante;
2) a ocorrência (ou não) da quebra da ordem
cronológica de pagamentos em relação as
obrigação contraídas com a empresa denunciante.
Em 23 de fevereiro de 2011, o Relator, às
fls. 136, através de despacho, determinou a envio à Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações – DLC para que proceda a análise dos itens 1 e 2 da
parte conclusiva do citado despacho (fls. 135).
2. ANÁLISE
No Parecer nº GPDRR/121/2010 do Ministério
Público Junto ao Tribunal de Contas, às fls. 130 a 135, constou o seguinte:
O presente feito ilustra bem o diálogo de
surdos que, por vezes, estabelece-se em nosso processo.
No Parecer de Admissibilidade n° 218/06 (fls.
57-58), a DDR concluiu que a denúncia deveria ser acolhida pela Corte, com os
seguintes fundamentos:
"A título de prova indiciária, junta o
requerente a documentação referente a atos administrativos relacionados à
citada aquisição, destacando-se a documentação atinente a notificação extra
judicial promovida pela empresa privada contra a municipalidade, de cuja
análise se constata efetivamente a materialidade das supostas irregularidades
denunciadas, circunstância que leva-nos a reputar como presentes os requisitos
para o acolhimento da presente denúncia (...)"
Na mesma linha seguiu o Ministério Público de
Contas e o E. Relator, que assim ordenou (fl. 63):
"Determinar à Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações – DLC que sejam adotadas providências, inclusive
auditoria, inspeção ou diligência, que se fizerem necessárias, junto à
Prefeitura Municipal de São José com vistas à apuração do fato apontado como
irregular."
O último relatório técnico, agora da lavra da
Diretoria de Controle de Licitações e Contrações — DLC, conclui pelo
arquivamento do feito, movido pelas seguintes razões:
"O Denunciante não. apresentou provas
que corroborassem com a tese defendida em sua peça inicial, tampouco as
instruções anteriores lograram êxito neste intento. Demonstrou-se, que os
pagamentos não foram providenciadas na época apropriada, isto é, tem-se que os
pagamentos ocorreram com certo atraso, em relação às despesas liquidadas,
porém, nada foi comprovado acerca do desrespeito à ordem cronológica."
Houve, aparentemente, alguma confusão sobre
as atribuições de cada um no seio deste processo.
O denunciante não tinha obrigação alguma de
apresentar "provas que corroborassem a tese defendida em sua peça iniciar.
Cabia-lhe apenas trazer o chamado indício de prova, e isso ele reconhecidamente
o fez, como atesta o relatório de admissibilidade (fls. 57-58).
Cabia aos órgãos de instrução da Corte a
apuração do fato apontado como irregular, adotando para isso as providências
que se fizessem necessárias, inclusive auditoria, inspeção ou diligência, junto
à Prefeitura Municipal de São José (fls. 63-64).
Não surpreende que a Instrução técnica tenha
concluído que "nada foi comprovado acerca do desrespeito à ordem
cronológica".
Com o que há nos autos, jamais seria possível
referido exame.
Cabia à instrução trazer os elementos
necessários para desincumbir-se da atribuição conferida pelo despacho singular
de fls. 62-64.
Ora, a quebra da ordem cronológica de
exigibilidades materializa-se pelo preterimento de algum credor em favor de outro
ou outros. Sua constatação envolverá, portanto, e por óbvio, a comparação da
conduta da Administração em relação aos pagamentos realizados para diversos
credores.
Não é possível examinar a conduta noticiada
como ilícita, sem a verificação do contexto geral de pagamentos efetuados pela
Administração.
Pois é esta impossibilidade que os autos
evidenciam...
Nenhum dos documentos trazidos a estes autos
permite qualquer comparação entre as datas de exigibilidade pagamento de
obrigações contraídas com outros credores e daquelas contraídas junto à
denunciante. Os documentos de fls. 66-82, assim também aqueles de fls. 109-110
(repetidos às fls. 116-117), ilustram o empenhamento de despesas apenas para a
empresa denunciante.
Não houve, portanto, até o presente momento,
o exame que permitirá atestar ou não a quebra da ordem cronológica de
pagamentos. Tal exame deverá se processar pela comparação das datas de
exigibilidade e pagamento de obrigações contraídas entre os credores do
Município, no período em que se tornaram exigíveis os créditos reclamados pela
denunciante.
O exame feito pela DLC às fls. 125-128 não
possui utilidade para fins da conclusão sobre a ocorrência ou não da quebra da
ordem cronológica de exigibilidades. Apenas confirma que os atrasos nos pagamentos
eram comuns.
Sobre a pretensão de utilizar a Corte como
instrumento de cobrança, como atesta a DLC, é possível que tenha sido mesmo
esta a intenção do denunciante, afinal quem vende,quer e precisa receber...
Mesmo que tenha sido esta a pretensão do denunciante,
sua vinda à Corte não se tornou ilegítima.
Se o Tribunal não ordenará a quem quer que
seja que pague este ou aquele, a Corte não deixará, porém, de examinar aquilo
que inserto está em suas atribuições.
É necessário não perder de vista que a própria
inadimplência contratual noticiada pelo denunciante configura por si só um
ilícito.
Caso a Administração detivesse os meios para
o perfeito adimplemento da obrigação contraída e não o tenha feito por
desorganização, ou por motivos outros, também ilegítimos, tal conduta será
ilícita e deve ser alcançada pelo exame da Corte. Há indícios dessa ilicitude,
pois o Gestor afirma em sua defesa que terminou o ano com um superávit
financeiro de R$ 21.276,90 (fl.108).
O que ocorre, normalmente, contudo, é que a
Administração deixa de honrar suas obrigações em razão de déficit financeiro e,
neste caso, tal conduta dificilmente pode ser amoldada com segurança a. um
juízo de reprovabilidade.
Mesmo nesses casos, contudo, a. dificuldade
financeira experimentada pela Administração representará um ônus a ser
igualmente distribuído entre todos os credores, e não mais a uns do que a
outros.
Mesmo quando há contingências de déficit
financeiro, ou talvez, principalmente nessas situações, a ordem cronológica das
obrigações deve ser respeitada pela Administração.
Nas oportunidades em que veio aos autos a
Administração não enfrentou adequadamente a imputação que lhe fora feita de
realizar pagamentos fora da ordem cronológica de exigibilidades. Limitou-se a
alegar, sem nada comprovar, contudo. Fez juntar documentos que ilustravam
apenas as obrigações contraídas com a empresa denunciante, mas não o tratamento
dispensado ao pagamento dessas obrigações dentro do contexto geral de
pagamentos realizados aos demais credores da Administração.
Nenhuma informação trouxe também a
Administração de São José, no sentido de ter motivado uma pretensa quebra da ordem
cronológica de pagamentos, o que leva a crer 'que, se ela realmente ocorreu,
será, efetivamente, ilícita.
Por detrás de um histórico de atrasos de
pagamentos a fornecedores de bens tão necessários quanto o combustível que move
a frota de um município, há, sempre, algum desmando público, algum descontrole,
ou, não tão raramente, alguma pretensão ilegítima na linha do "criar
dificuldades para obter facilidades"...
O Tribunal de Contas tradicionalmente orienta
sua atuação em casos como este em análise, promovendo o exame da regularidade
dos pagamentos efetuados pela administração pública, frente ao comando legal
que impõe a observância da estrita ordem cronológica, das exigibilidades. Não
há qualquer razão para agir de forma diferente em relação a este feito.
As citações do magistério de Marçal Justen
Filho, muito apropriadas por sinal, constantes de fls. 88 e 124 dos relatórios
técnicos, evidenciam bem qual a finalidade do dispositivo legal que preconiza a
observância da ordem cronológica de pagamentos. Em suma, visam à preservação
dos princípios constitucionais da moralidade pública, da impessoalidade e da
legalidade.
O grau de ilicitude da conduta de inobservar
a estrita ordem cronológica dos pagamentos é tal, que encontra tipificação
penal (Lei n° 8.666/93), como sabemos, a ultima ratio da atuação coercitiva do Estado, esfera reservada apenas às
condutas mais reprováveis:
Art. 92. [...]
Pena - detenção, de dois a quatro anos, e
multa.
Mesmo que em um primeiro plano a denúncia
noticie o atraso de pagamentos a credor da administração, é bastante verossímil
a ilação lógica a permear tais denúncias, de que tenha ocorrido, além do
referido atraso, a ilícita quebra da ordem cronológica de pagamentos. A
experiência vivenciada pela Corte permite sustentar que ambos os fatos guardam
estreita conexão na realidade da administração pública
Não há, porém, nenhuma possibilidade de se
concluir a respeito, sem o exame comparativo de pagamentos de despesas, a que
me referi antes.
Para tal intento devem servir as informações
quem vêm em profusão à Corte, por meio do sistema E-Sfinge. É recomendável que
elas sejam utilizadas.
A Instrução no Relatório nº DLC-116/2009,
fls. 128, se manifestou nesses termos:
[...]
Os elementos contidos nos autos até a
presente instrução demonstram que houve atrasos nos pagamentos efetuados em
favor da Denunciante. Contudo, apesar de possível a quebra da ordem
cronológica, considerando que a Administração Pública necessita diariamente
efetuar os pagamentos junto aos seus credores, esta instrução entende que não é
possível afirmar que tal conduta tenha ocorrido no caso concreto.
O Denunciante não apresentou provas
que corroborassem com a tese defendida em sua peça inicial, tampouco as
instruções anteriores lograram êxito neste intento. Demonstrou-se, que os
pagamentos não foram providenciadas na época apropriada, isto é, tem-se que os
pagamentos ocorreram com certo atraso, em relação às despesas liquidadas,
porém, nada foi comprovado acerca do desrespeito a ordem cronológica.
Cabe destacar que o Denunciante
procurou utilizar o Tribunal de Contas como instrumento de cobrança, conforme
consta no pedido (c) da peça inicial, o que não se apresenta viável, apesar de
ter obtido, conforme consta nos autos, ou seja, todas as despesas liquidadas e
registradas foram pagas, ainda que com atrasos.
Portanto, considerando o que dos autos
consta, esta instrução entende que não restou comprovado o descumprimento da
ordem cronológica das exigibilidades previstas no art. 5º da Lei n. 8.666/93,
razão pela sugere-se o arquivamento do processo, com o acolhimento das
justificativas apresentadas pelo Responsável.
No entanto, o Relator determinou a envio à
Diretoria de Controle de Licitações e Contratações – DLC para que proceda a
análise dos itens 1 e 2 da parte conclusiva do citado despacho nº
GPDRR/121/2010 do Ministério Público Junto ao Tribunal de Contas (fls. 135).
O artigo 24 da Resolução nº TC-10/2007 que
alterou a estrutura e as competências dos órgãos auxiliares do Tribunal de
Contas do Estado de Santa Catarina prescreveu:
Art. 24. A Diretoria de Controle de
Licitações e Contratações – DLC unidade técnico-executiva que tem por
finalidade a fiscalização de licitações e contratações relativas a compras,
serviços e obras e serviços de engenharia realizadas pelas unidades gestoras do
Estado e dos Municípios, sujeitas à jurisdição do Tribunal de Contas do Estado
de Santa Catarina e pelas pessoas físicas e jurídicas sujeitas à prestçaão de
contas ao Tribunal.
Assim, essa Instrução endente que os autos
devem ser encaminhados à Diretoria de Controle dos Municípios, competente para
análise da ordem cronológica de pagamento.
3. CONCLUSÃO
Diante
do exposto, essa Instrução sugere ao Sr. Diretor:
É o Relatório.
Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações, em 21 de junho de 2011.
LUIZ CARLOS ULIANO
BERTOLDI
AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
De acordo:
NADYA ELIANE
ZIMMERMANN VENTURA
CHEFE DA DIVISÃO
FLAVIA
LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS
COORDENADORA
Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo.
Sr. Relator Salomão Ribas Junior.
PEDRO JORGE ROCHA DE
OLIVEIRA
DIRETOR