PROCESSO
Nº: |
REP-10/00768152 |
UNIDADE
GESTORA: |
Prefeitura Municipal de São Lourenço do
Oeste |
RESPONSÁVEL: |
Tome Francisco Etges |
INTERESSADO: |
Jeferson Osvaldo Vieira |
ASSUNTO:
|
Irregularidades na execução financeira de
contrato para construção da primeira etapa do CAC - Centro de Atividades
Culturais do Município |
RELATÓRIO
DE INSTRUÇÃO: |
DLC - 499/2011 |
1. INTRODUÇÃO
Trata-se de
expediente, subscrito pelo Dr. Jeferson Osvaldo Vieira – Juiz de Direito da
Vara Única da Comarca de São Lourenço do Oeste, protocolada em 16 de novembro
de 2010, encaminhando cópia de Ação Ordinária interposta naquele Poder, juntada
às folhas 03 a 17, subscrita pelo Sr. Olavo Rigon Filho, procurador da Sra.
Alexandra Correa Gayoso Neves – sócia administradora da empresa Construtora
Viseu Ltda., pessoa jurídica, inscrita no CNPJ sob o nº 03.184.733/0001-11, com
sede a Rua Concórdia, 77, sala 2 – Joinville/SC, com fundamento no §1º do
artigo 113 da Lei Federal nº 8.666/93, comunicando irregularidades na execução
financeira de contrato para construção da primeira etapa do CAC - Centro de
Atividades Culturais do município que segundo o mesmo, ‘em tese’ podem
caracterizar improbidade administrativa no Município de São Lourenço do Oeste.
Em 23 de novembro de
2010, os autos foram encaminhados à Inspetoria 1 desta Diretoria e após análise
conclui o seguinte, às fls. 194/verso:
Após análise da Divisão 1,
constatou-se que não há aspectos de engenharia a serem analisados.
Encaminham-se os autos à Inspetoria 2,
para admissibilidade e análise dos aspectos jurídicos.
Apuram-se
as seguintes informações sobre o procedimento representado:
Quadro 1: Identificação do Ato
Ato |
Informações |
Fls. |
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1 |
Contrato
nº 79/2008 |
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27/38 |
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Unidade: |
Prefeitura
de São Lourenço do Oeste |
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Data: |
De 13 de
março de 2008 |
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Contratante: |
Município
de São Lourenço do Oeste Representado
pelo Sr. Tomé Francisco Etges - Prefeito |
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Contratado: |
Construtora
Viseu Ltda. Representado
pelo Sr. Manuel Carlos Maia de Oliveira |
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Objeto: |
Com
fornecimento de materiais contratação e mão de obra, em regime de empreitada
por preços unitária, da primeira etapa do CADA - Centro de Atividades
Culturais de São Lourenço do Oeste |
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Valor: |
R$
10.799.049,61 |
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Prazo: |
15
meses |
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1.1 |
Contrato
nº 273/2008 1º
Termo Aditivo |
De 28
de julho de 2008 Subscrito:
Sr. Nivaldo Luiz Lazaron – Prefeito em exercício |
39/40 |
|
Objeto: |
Supressão
de R$ 6.579,14 |
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1.2 |
Contrato nº 352/2008 1º
Termo Aditivo |
De 28
de novembro de 2008 Subscrito:
Sr. Nivaldo Luiz Lazaron – Prefeito em exercício |
43/45 |
|
Objeto: |
Acréscimos
de R$ 1.367.986,02 representando 12,67% |
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1.3 |
Contrato nº 202/2009 3º
Termo Aditivo |
De 02
de dezembro de 2009 Subscrito:
Sr. Tomé Francisco Etges - Prefeito |
46/47 |
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Objeto: |
Dilatação
do prazo - 180 dias |
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1.4 |
Contrato nº 129/2010 4º
Termo Aditivo |
De 02
de junho de 2010 Subscrito:
Sr. Tomé Francisco Etges - Prefeito |
48/49 |
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Objeto: |
Dilatação
do prazo – 04 de
junho de 2010 a 03 de dezembro de 2010, totalizando - 182 dias |
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1.5 |
Contrato nº 152/2010 5º
Termo Aditivo |
De 03
de agosto de 2010 Subscrito:
Sr. Tomé Francisco Etges - Prefeito |
63/64 |
|
Objeto: |
Acréscimo
de R$ 501.248,15 representando 4,64% |
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2 |
Concorrência
nº 004/2007 |
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Edital: |
Subscritores: - Sr.
Fábio Strecker Schmitt – Promotor de Justiça e Presidente da Comissão de
Licitação -
Sara Souza da Silva Amorim - Pregoeira - Sr.
Fabrício de Almeida Coral – Assistente Técnico |
200/207 |
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Objeto: |
contratação
de empresa especializada em construção civil, para construção da 1ª. etapa de
um centro de eventos, com área de 9.291,67 m², bem como o fornecimento de
materiais, conforme projeto e planilhas anexas |
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Data da
abertura |
08 de
fevereiro de 2008 |
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Valor
estimado |
R$
12.313.723,92 |
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Fonte: Documentos juntados pelo
representante, fls. 27/64 e pela Instrução, fls. 200/207
Cabe informar que o
Contrato já foi objeto de análise neste Tribunal autuado sob o nº
RLA-10/00616562, do qual, o Pleno, em 20/06/2011, exarou a seguinte decisão:
1. Processo nº: RLA-10/00616565
2. Assunto: Auditoria sobre Licitações
e Contratos – Processo Licitatório (CC) n. 154/2007 (Objeto: Construção do
Centros de Eventos), com abrangência ao exercício de 2008
3. Responsáveis: Tomé Francisco Etges
e Márcio Nierotka
4. Unidade Gestora: Prefeitura
Municipal de São Lourenço do Oeste
5. Unidade Técnica: DLC
6. Decisão nº: 1536/2011
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões
apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da
Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Conhecer do Relatório de
Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de São Lourenço do Oeste, com
abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos,
referente ao exercício de 2008, para considerar regular, com fundamento no art.
36, §2º, alínea “a”, da Lei Complementar n. 202/2000, o Contrato n. 79/2008.
6.2. Dar ciência desta Decisão, do
Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório de
Reinstrução DLC n. 148/2011, aos Responsáveis nominados no item 3 desta
deliberação e ao Controle Interno do Município de São Lourenço do Oeste.
7. Ata nº: 37/2011
8. Data da Sessão: 20/06/2011
[...]
LUIZ ROBERTO HERBST - Presidente
SALOMÃO RIBAS JUNIOR - Relator
Fui presente: MAURO ANDRÉ FLORES
PEDROZO
Procurador-geral do Ministério Público
junto ao TCE/SC
(Obs.: Decisão publicada no DOTC-e nº
769, de 28/06/2011, fls. 208/216)
Cabe também informar que o
Edital foi objeto de análise neste Tribunal autuado sob o nº REP-08/00438523,
do qual, o Pleno, em 15/06/2011, exarou a seguinte decisão:
1. Processo nº: REP-08/00438523
2. Assunto: Representação do
Ministério Público/Promotoria de Justiça da Comarca de São Lourenço do Oeste
acerca de supostas irregularidades no Edital de Concorrência n. 004/2007
3. Responsáveis: Afro Machado Filho,
Roberto Zolet e Tomé Francisco Etges
4. Unidade Gestora: Prefeitura
Municipal de São Lourenço do Oeste
5. Unidade Técnica: DLC
6. Decisão nº: 1466/2011
O TRIBUNAL PLENO, diante das razões
apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da
Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, decide:
6.1. Converter o presente processo em
“Tomada de Contas Especial”, nos termos do art. 65, §4°, da Lei Complementar n.
202/2000, tendo em vista as irregularidades apontadas pelo Órgão Instrutivo,
constantes do Relatório de Reinstrução DLC n. 826/2010.
6.2. Definir a RESPONSABILIDADE
SOLIDÁRIA, nos termos do art. 15, I, da Lei Complementar n. 202/00, dos Srs. TOMÉ
FRANCISCO ETGES - Prefeito Municipal de São Lourenço do Oeste, e AFRO MACHADO
FILHO - Engenheiro responsável pelo orçamento básico da obra pertinente ao
Edital de Concorrência n. 004/2007, por irregularidade verificada nas presentes
contas.
6.2.1. Determinar a CITAÇÃO dos
Responsáveis nominados no item 6.2 acima, nos termos do art. 15, II, da Lei
Complementar n. 202/00, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do
recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma
legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentarem alegações de defesa
acerca da inclusão do fator multiplicador na composição do BDI, no montante de
R$ 817.444,54 (oitocentos e dezessete mil quatrocentos e quarenta e quatro
reais e cinquenta e quatro centavos), em afronta aos arts. 62 e 63 da Lei n.
4.320/64 (item 2.3 do Relatório DLC); irregularidade essa ensejadora de
imputação de débito e/ou aplicação de multa prevista nos arts. 68 a 70 da Lei
Complementar n. 202/2000.
6.3. Definir a RESPONSABILIDADE INDIVIDUAL,
nos termos do art. 15, I, da Lei Complementar n. 202/00, do Sr. TOMÉ FRANCISCO
ETGES - anteriormente qualificado, por irregularidades verificadas nas
presentes contas.
6.3.1. Determinar a CITAÇÃO do
Responsável nominado no item 6.3 acima, nos termos do art. 15, II, da Lei
Complementar n. 202/2000, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do
recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma
legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentar alegações de defesa
acerca das seguintes irregularidades, ensejadoras de aplicação de multa
prevista nos arts. 69 e/ou 70 da Lei Complementar n. 202/2000:
6.3.1.1. Estabelecimento de critérios
excessivos para qualificação técnica, inibindo o caráter competitivo da
licitação, em afronta aos arts. 3º, §1º, I, da Lei n. 8.666/93 e XXI, da
Constituição Federal (item 2.1 do Relatório DLC);
6.3.1.2. Não permissão da participação
de consórcios de empresas e tampouco a subcontratação, restringindo o caráter
competitivo da licitação, em afronta aos arts. 3º, §1º, I, da Lei n. 8.666/93 e
37, XXI, da Constituição Federal (item 2.2 do Relatório DLC);
6.3.1.3. Utilização de um BDI que em
sua composição havia itens que deveriam fazer parte dos custos diretos do
orçamento, pois poderiam ser orçados unitariamente, em afronta ao art. 6º, IX,
“f”, c/c o art. 7º, §2º, I e II, da Lei n. 8.666/93 (item 2.3 do Relatório
DLC);
6.3.1.4. Orçamento da empresa
vencedora do certame com preços unitários incompatíveis com os de mercado, em
afronta ao art. 48, II, c/c o art. 44, §3º, I, da Lei n. 8.666/93 (item 2.4 do
Relatório DLC);
6.3.1.5. Presença de preços
significativamente menores nos serviços finais, em afronta ao art. 48, II, c/c
o art. 44, §3º, da Lei n. 8.666/93 (item 2.6 do Relatório DLC);
6.3.1.6. Valor orçado para estrutura
metálica diferente do que foi estimado pela empresa responsável pelo projeto,
em afronta ao art. 6º, IX, “f”, c/c o art. 7º, §2º, I e II, da Lei n. 8.666/93
(item 2.7 do Relatório DLC);
6.3.1.7. Presença no orçamento da
Unidade de valores para as instalações com unidades genéricas, em afronta ao
art. 6º, IX, “f” c/c o art. 7º, §2º, I e II, da Lei n. 8.666/93 (item 2.9 do
Relatório DLC);
6.3.1.8. Não conclusão dos projetos
complementares à época da abertura da Licitação, em afronta ao art. 6º, IX, c/c
o art. 7º, §2º, I, da Lei n. 8.666/93 (itens 2.10 e 2.12 do Relatório DLC);
6.3.1.9. Memorial Descritivo
insuficiente, em afronta ao art. 6º, IX, c/c o art. 7º, §2º, I, da Lei n.
8.666/93 (item 2.9 do Relatório DLC);
6.3.1.10. Licitar a obra de construção
do Centro de eventos sem previsão de recursos orçamentários que assegurassem os
pagamentos dela decorrentes, de acordo com o cronograma, em afronta ao art. 7º,
§2º, III, da Lei n. 8.666/93 (item 2.13 do Relatório DLC).
6.4. Definir a RESPONSABILIDADE
INDIVIDUAL, nos termos do art. 15, I, da Lei Complementar n. 202/00, do Sr.
ROBERTO ZOLET – Presidente da Comissão Especial de Licitação do Município de
São Lourenço do Oeste em 2007, por irregularidade verificada nas presentes
contas.
6.4.1. Determinar a CITAÇÃO do
Responsável nominado no item 6.4 acima, nos termos do art. 15, II, da Lei
Complementar n. 202/00, para, no prazo de 30 (trinta) dias, a contar do
recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b, do mesmo diploma
legal c/c o art. 124 do Regimento Interno, apresentar alegações de defesa
acerca do descumprimento do que determinava o Edital em seu item 12.1.1, que
exigia garantia com validade ou vencimento até execução final, além da validade
da proposta, em afronta ao art. 3º da Lei n. 8.666/93 (item 2.14 do Relatório
DLC); irregularidade essa ensejadora de aplicação de multa prevista no art. 69
ou 70 da Lei Complementar n. 202/2000.
6.5. Dar ciência desta Decisão, do
Relatório e Voto do Relator que a fundamentam, bem como do Relatório de
Reinstrução DLC n. 826/2010, aos Responsáveis nominados no item 3 desta
deliberação.
7. Ata nº: 36/2011
8. Data da Sessão: 15/06/2011
9. Especificação do quorum:
9.1. Conselheiros presentes: Luiz
Roberto Herbst (Presidente), César Filomeno Fontes, Salomão Ribas Junior
(Relator), Wilson Rogério Wan-Dall, Julio Garcia, Adircélio de Moraes Ferreira
Junior e Sabrina Nunes Iocken (art. 86, caput, da LC nº 202/2000)
10. Representante do Ministério
Público junto ao Tribunal de Contas: Mauro André Flores Pedrozo
11. Auditores presentes: Gerson dos
Santos Sicca e Cleber Muniz Gavi
LUIZ ROBERTO HERBST - Presidente
SALOMÃO RIBAS JUNIOR - Relator
Fui presente: MAURO ANDRÉ FLORES
PEDROZO
Procurador-geral do Ministério Público
junto ao TCE/SC
(Obs.: Decisão publicada no DOTC-e nº
770, de 29/06/2011, fls. 226/227)
Ainda cabe informar,
que a obra em questão é objeto de Convênio nº 18.913/2007-8 (fls. 217/224),
celebrado em 06 de dezembro de 2007, entre a Secretaria de Estado de
Desenvolvimento Regional de São Lourenço do Oeste representado pelo Sr. João
Carlos Ecker - Secretário e o Município de São Lourenço do Oeste representado
pelo Sr. Tomé Francisco Etges – Prefeito, no valor de R$7.000.000,00.
2. ANÁLISE
2.1. Admissibilidade
Conforme
o §1º do art. 113 da Lei Federal nº 8.666/93, qualquer licitante, contratado ou
pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas de Santa
Catarina.
Art. 113. [...].
§ 1º Qualquer licitante, contratado ou
pessoa física ou jurídica poderá representar ao Tribunal de Contas ou aos
órgãos integrantes do sistema de controle interno contra irregularidades na
aplicação desta Lei, para os fins do disposto neste artigo.
Na
mesma linha, o art. 65 c/c parágrafo único do art. 66 da Lei Complementar
Estadual nº 202/00 (Lei Orgânica do Tribunal de Contas de Santa Catarina) que
prescreveram:
Art. 65. Qualquer cidadão, partido
político, associação ou sindicato é parte legítima para denunciar
irregularidades perante o Tribunal de Contas do Estado.
Art. 66. Serão recepcionados pelo
Tribunal como representação os expedientes formulados por agentes públicos
comunicando a ocorrência de irregularidades de que tenham conhecimento em
virtude do exercício do cargo, emprego ou função, bem como os expedientes de
outras origens que devam revestir-se dessa forma, por força de lei específica.
Parágrafo único. Aplicam-se à
representação as normas relativas à denúncia.
Ainda,
o artigo 2º da Resolução nº TC-07/2002 do Tribunal de Contas do Estado de Santa
Catarina prevê quais são os requisitos indispensáveis que devem estar presentes
na representação para que ela possa ser admitida.
Art. 2º São requisitos de
admissibilidade da Representação:
I – ser endereçada ao Tribunal de
Contas do Estado de Santa Catarina, em petição contendo:
a) a indicação do ato ou do
procedimento administrativo considerado ilegal, bem como do órgão ou entidade
responsável pela irregularidade apontada;
b) a descrição clara, objetiva e
idônea dos fatos e das irregularidades objeto da Representação, juntando
conforme o caso, documentos de sustentação apropriados;
c) o nome e o número da Carteira de
Identidade, se pessoa física, ou do Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica –
CNPJ, se pessoa jurídica, o endereço e assinatura do signatário da
Representação;
d) a comprovação da habilitação legal
em caso do signatário ser procurador regularmente constituído ou dirigente de
pessoa jurídica.
II – referir-se à licitação, contrato,
convênio, acordo ou outro instrumento congênere de que seja parte entidade ou
órgão sujeitos à jurisdição do Tribunal.
No
caso em tela, verifica-se que a Representação versa sobre matéria sujeita à
apreciação do Tribunal de Contas, decorrente de atos praticados no âmbito da
Administração Pública; com possível infração a norma legal; refere-se a
responsável sujeito à sua jurisdição; está redigida em linguagem clara e
objetiva; está acompanhada de indício de prova e contêm o nome legível e
assinatura do representante, sua qualificação.
Portanto,
considera-se que foram atendidos os requisitos necessários a apreciação desta
Corte de Contas previstos na Resolução nº 07/02 do Tribunal de Contas do Estado
de Santa Catarina.
2.2. Do
expediente encaminhado
O
Juiz de Direito da Vara Única da Comarca de São Lourenço do Oeste encaminhou
cópia de Ação Ordinária interposto naquele Poder, sob o nº 066.10.00257, às
fls. 03 a 17, contra a Prefeitura de São Lourenço do Oeste, da empresa
Construtora Viseu Ltda., descrita nos seguintes termos:
1 - Dos fatos: redução do valor real
do contrato, infração à lei, ao edital de licitação e aos termos do contrato
A presente demanda se origina de ato
comissivo ilegal por parte da Administração Municipal, que vem reiteradamente,
e ao arrepio da lei, apropriando parte do valor correspondente ao pagamento
devido à autora pela execução de obra pública.
O contrato firmado pela autora previa
a correção monetária dos valores pagos, explicitando o índice aplicável (IGP,
divulgado pela Fundação Getúlio
Vargas, para o Setor de Construção Civil). Dessa forma, atingida a data que é o
marco anual, é direito da contratada o receber.
A autora está, no momento, executando
um trabalho de interesse público, no cumprimento de contrato adjudicado em
regular processo licitatório. Ocorre que a Administração do Município, em
descumprimento do contrato administrativo firmado, em desrespeito à Lei de Licitações
e em prática vedada pela Lei de Improbidade, passou a ordenar os pagamentos a
menor.
O caso é que, passados mais de 18
meses da data de oferecimento da proposta, o Município vem regularmente
apropriando o valor correspondente à corrosão inflacionária do poder de compra
da moeda, e pagando a menor a obra pública executada pela autoral.
O processo licitatório, como é sabido,
é o meio utilizado pelo Poder Público para buscar a melhor proposta para o
órgão público, o que se traduz, normalmente, no menor preço dentre os
proponentes que cumpram com os requisitos de habilitação e apresentem proposta
técnica adequada aos termos do edital.
Esse sistema, aliado à isonomia entre
os concorrentes, foi concebido para levar os empresários a oferecerem a menor proposta
possível ao Poder Público. Um dos fatos que deve ser levado em consideração
pelos concorrentes, ao formularem uma proposta, é o de que na eventualidade
futura de alteração dos custos envolvidos na execução do contrato, o valor do
mesmo será proporcionalmente ajustado. Isso inclui a correção monetária, em
periodicidade anual, conforme a metodologia de cálculo explicitada no contrato
administrativo e os termos da Lei n. 8.666/93.
Junta-se cópia do Contrato N° 79/2008
e dos aditivos.
2 - Direito ao reajustamento do valor,
com correção monetária em periodicidade anual
Em contratos administrativos, a regra
é a execução dentro do mesmo exercício orçamentário, caso em que não incide
nenhuma correção. Na hipótese de contratos cuja execução exceda um ano, entretanto,
a correção é direito do contratado. O art. 5°, § 1°, da Lei de Licitações,
estabelece:
§1° Os créditos a que se refere este
artigo terão seus valores corrigidos por critérios previstos no ato
convocatório e que lhes preservem o valor.
Ressalte-se que a Lei n. 8.883/94
alterou o § 2° do mesmo art. 5° da Lei de Licitações, para enfatizar que a
correção deverá ser paga juntamente com o principal:
§2° A correção de que trata o
parágrafo anterior cujo pagamento será feito junto com o principal, correrá à
conta das mesmas dotações orçamentárias que atenderam aos créditos a que se
referem. (grifou-se)
Além disso, a estipulação sobre
correção monetária é um dos itens obrigatórios dos editais de licitação. A Lei
n. 8.666/93, em seu art. 40, inciso XI, estabelece ser obrigatório fazer
constar no edital:
XI - critério de reajuste, que deverá
retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices
específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta,
ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de
cada parcela. (grifou-se)
Esse reajuste deve ser feito com base
em periodicidade anual, conforme expressa disposição da Lei n. 9.069/95, art.
28:
Art. 28. Nos contratos celebrados ou
convertidos em REAL com cláusula de correção monetária por índices de preço ou
por índice que reflita a variação ponderada dos custos dos insumos utilizados,
a periodicidade de aplicação dessas cláusulas será anual. § 1° É nula de pleno
direito e não surtirá nenhum efeito cláusula de correção monetária cuja
periodicidade seja inferior a um ano.
Sobre o tema, colhe-se pronunciamento
do Tribunal de Contas da União: Quanto à periodicidade de reajustamento dos
contratos administrativos, este Tribunal, por meio do item 9.1.2 do Acórdão nº
474/2005 - Plenário, esclareceu que os reajustes de preços, de acordo com a
variação do índice previsto no edital, devem abranger o período de somente um
ano, contado a partir da data da apresentação das propostas ou da data do
orçamento a que ela se referir, devendo os demais reajustes ser efetuados
quando se completarem períodos múltiplos de um ano, contados sempre desse marco
inicial.
Conforme se extrai do Voto proferido
pelo Ministro Augusto Sherman Cavalcanti, a periodicidade anual fixada no art.
28 da Lei n. 9.069/1995 c/c o art. 3°, § 1°, da Lei n. 10.192/2001 não é apenas
o interstício mínimo para a realização dos reajustes. É também o período máximo
de defasagem de preço que o contratado deve suportar, sob pena de implicar a quebra
do equilíbrio econômico-financeiro do contrato, constitucionalmente assegurado.
(TCU, Acórdão 1941/2006, rel. Min. Marcos Bemquerer). Lucas Rocha Furtado
(FURTADO, Lucas Rocha. Curso de licitações e contratos administrativos. 2. Ed.
Belo Horizonte: Forum, 2009. p. 621.) ressalta também que o reajuste deve ser
de periodicidade anual, adotando corno a data base a da apresentação da
proposta:
O reajuste, conforme já foi observado,
e em obediência ao que determina a legislação que implantou o Plano Real, não
poderá ocorrer em períodos inferiores a um ano (contado da data da apresentação
da proposta, e não da assinatura do contrato ou do início de sua vigência)
(...).
É importante ainda frisar que,
conforme redação do art. 65 da Lei de Licitações, o valor da correção deve ser
conjuntamente com o do principal, correrá à custa da mesma dotação orçamentária
e independerá de qualquer ajuste contratual.
Pois bem, no caso em apreço, o
contrato prevê, na sua Cláusula Quinta, o reajustamento de preços, em
periodicidade anual, com base na variação do Índice Geral de Preços da FGV para
o Setor da Construção Civil. A correção monetária deveria, por conseguinte,
incidir lineannente sobre toda a planilha de custos unitários apresentada pela
contratada, e aplicar-se à remuneração do contrato nas medições efetivadas a
partir de então.
É esse o único ponto discutido na
presente ação: o descumprimento, pela Administração Municipal, do seu dever de
aplicar a correção monetária sobre o valor da planilha apresentada em 2001,
cujos valores estão naturalmente defasados.
3 – Periodicidade anual da correção
monetária e sua influência sobre o valor da proposta mais vantajosa em
processos licitatórios
A periodicidade anual da correção,
estabelecida por lei e de observância compulsória pelos agentes públicos, tem
evidente reflexo sobre a proposta financeira dos concorrentes em processos
licitatórios. Como os pagamentos são feitos mensalmente, conforme o progresso
comprovado pelas medições, a corrosão inflacionária torna as parcelas gradativamente
menores, ao longo dos 12 meses do contrato, até que o reajuste anual vem a
recompor os termos da proposta financeira.
Assim, se uma empresa faz uma proposta
para uma obra cuja execução deve durar mais de 12 meses, ela deve levar em
consideração a projeção de inflação para o período. Se essa perspectiva, por
exemplo, for de 12%, ela deve se preparar para uma perda de aproximadamente 1%
ao mês no valor real dos pagamentos. Isso significa que, em 10 meses, a redução
sobre a margem de lucro terá caído, provavelmente, 10 pontos percentuais.
Note-se que, nesse contexto, se uma empresa trabalha com a margem de lucro de
10%, ela estará assumindo o risco de sofrer prejuízo nos dois últimos meses do
ano. Isso é assumir um risco calculado, em que as perdas nos dois últimos meses
são compensados nos ganhos dos dez primeiros. Graficamente, a variação da
margem de lucro ao longo de cada período de 12 meses poderia ser a ilustrada da
seguinte forma:
[...]
No gráfico, verifica-se que a empresa
admite uma pequena área de prejuízo, que ocorre entre nos últimos dois meses
que antecedem a data-base de incidência de correção monetária. No cálculo do
mínimo que ela. poderia admitir, ela computou um pequeno período de prejuízo,
de 2 meses, que vem a ser compensado por 10 meses com ganhos.
Essa perda gradativa de margem ocorre
porque os preços, fixados em expressão numérica pelo contrato, são a base para
todo pagamento efetuado pela Administração, desconsiderando-se a variação dos
preços praticados no mercado durante os 364 dias que sucedem a data-base para a
incidência da correção monetária.
Tal perda, sendo imposta por lei, não
pode ser ajustada entre os contratantes, sob pena de violação ao princípio da
legalidade, lesão ao erário e responsabilização do gestor de despesas. As
empresas, então, devem se conformar ao ditame legal e apresentar a sua proposta
financeira levando em consideração o fato de que não haverá correção monetária
em periodicidade inferior a 12 meses.
Por outro lado, assim como não pode
ser desrespeitada essa periodicidade para menos, é igualmente abusivo
desrespeitá-la para mais. Se o gestor público vem a decidir, arbitrariamente,
que a correção não será aplicada, o preço simplesmente passa a ser
continuamente depreciado pela inflação, até que o contrato se torne
absolutamente inviável para a Contratada.
Note-se que, se não houvesse a
correção, o gráfico da variação da margem de lucro seria completamente
diferente: no lugar de ilustrar um cenário com variação cíclica, a linha seria
de puro declínio (e a simplicidade do raciocínio, aqui, dispensa uma
representação gráfica, que seria simplesmente uma curva seguindo
indefinidamente para baixo...). O prejuízo enfrentado pela empresa seguiria num
crescendo, até que finalmente o contrato se tornasse economicamente inviável.
Que fazer? Permitir que o gestor
submeta a contratada a esse regime até que ela desista, suspenda a execução da
obra e exija do gestor o respeito à lei?
Não é desejo da contratada, autora da
presente demanda, que a situação chegue a esse ponto. Mas não tampouco sua
intenção é permitir que o gestor público lhe imponha um ônus que contraria a
lei e o contrato administrativo firmado entre as partes.
4 - O respeito ao equilíbrio
econômico-financeiro com instrumento do princípio da melhor proposta
Ainda no que se refere à proposta mais
vantajosa, é importante observar que a correção monetária guarda relação com o
equilíbrio econômico-financeiro do contrato.
Como tal, a garantia legal de
incidência da atualização monetária é um fator que influencia de maneira
significativa a importância das propostas formuladas por concorrentes em
processos licitatórios.
A relação jurídica entre a
Administração e o particular se mantém equilibrada enquanto ambos cumprem
fielmente os seus deveres legais na execução do contrato administrativo. Esse
equilíbrio, como bem ressalta Marçal Justen Filho, deve ser preservado no
interesse da própria administração pública. Sobre o tema, disserta o autor
(JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à lei de licitações e contratos administrativos.
13. cd. São Paulo: Dialética, 2009. p. 748.):
A tutela ao equilíbrio
econômico-financeiro dos contratos administrativos destina-se a beneficiar a
própria Administração. Se os particulares tivessem de arcar com as
consequências de todos os eventos danosos possíveis, teriam de formular
propostas mais onerosas. A Administração arcaria com os custos correspondentes
a eventos meramente possíveis — mesmo quando inocorressem, o particular seria
remunerado por seus efeitos meramente potenciais. É muito mais vantajoso
convidar os interessados a formular a menor proposta possível: aquela. que
poderá ser executada se não se verificar qualquer evento prejudicial ou oneroso
posterior.
Assim, caso se faculte ao gestor
público que, ao arrepio da lei, escolha o momento de fazer incidir a correção
monetária, a insegurança jurídica daí decorrente certamente influenciará
negativamente nas propostas a serem formuladas em licitações futuras, o que
vistosamente contraria o interesse público.
Nada obstante, não se está diante de
ato administrativo discricionário, mas sim de ato vinculado. Não compete ao
administrador quem será agraciado com a correção monetária e quando: a lei
exige, nesse ponto, tratamento igualitário a todos, com a incidência da
correção com base em índice oficial estabelecido pelo edital, com periodicidade
anual.
5 - Interesse público no fiel
cumprimento da lei na gestão de contratos administrativos
No novo modelo de Estado, é a
importância dos modelos de execução indireta dos serviços públicos. A crescente
presença da terceirização, dos contratos de concessão, das parcerias
público-privadas e dos contratos de gestão são exemplos disso. Nesse cenário, o
respeito à lei em tema de contratos administrativos é tema particularmente
sensível, pois intimamente ligado à eficiência na gestão dos recursos e à
qualidade na prestação do serviço público.
Ainda assim, vêm se repetindo
indesejavelmente notícias de obras paradas por quebra da empresa, licitações
anuladas por vício no edital, reformas suspensas porque a Administração
ultrapassou 90 dias sem pagamento. São todos reflexos de má-gestão, por vezes
aliada à má-fé ou do representante do contratante, ou do contratado, ou de
ambos.
No caso concreto, houve contrato para
a realização de uma obra de grande porte, inclusive com repasse de recurso da
Secretaria Regional de Desenvolvimento de São Lourenço do Oeste, conforme se
pode verificar dos termos do contrato. A gestão desse contrato pressupõe a fiel
observância dos termos da lei e do contrato administrativo, tanto por parte da
empresa quanto da Administração Municipal.
À Construtora Viseu cumpre executar a
obra contratada, cumprindo com todos os requisitos técnicos especificados no
projeto básico e no termo de referência, fornecendo os materiais apropriados e
prestando os serviços com o emprego de mão de obra qualificada. Além disso,
compete à empresa comprovar o recolhimento de todos os encargos trabalhistas,
previdenciários e tributários, além de manter todos os requisitos de
habilitação.
Ao Município, compete fiscalizar o
fiel cumprimento do contrato na execução da obra e cumprir com todas as
formalidades previstas pela legislação orçamentárias para empenho e pagamento.
Em especial, cabe-lhe medir a evolução da obra e pagar apenas o que já houver
sido corretamente executado.
Para proteger o interesse público
contra a demora ou o abandono do contrato, a lei prevê severas sanções para o
inadimplemento, envolvendo tanto a aplicação de multas e reparação de dano
quanto a declaração de inidoneidade (proibição de contratar com o poder
público).
Por outro lado, a má-gestão, a atuação
com ofensa à lei, partindo do próprio representante do poder público, não
poderia passar desapercebida ao legislador. O próprio detalhamento dos deveres
do administrador na gestão dos contratos é reflexo disso, em respeito ao
princípio da moralidade administrativa. Se coubesse ao gestor público a
discricionariedade para estabelecer quais contratados teriam seus contratos
corrigidos monetariamente e quais não, estaria criado um mecanismo disfarçado para
direcionamento das licitações: se um concorrente "indesejado" viesse
a fazer a melhor proposta, a administração poderia ardilosamente tomar a
execução do contrato excessivamente onerosa. E o resultado prático seria o de
que somente os concorrentes indicados a dedo pelo gestor participariam das
licitações, por terem a segurança de que, para eles, o contrato permaneceria
equilibrado.
Ora, se o agente público deixa de
pautar sua atuação nos termos da legislação aplicável e passa a,
arbitrariamente, impor um ônus descabido à empresa, a aplicação da lei deve ser
igualmente eficiente em afastar essa postura inadequada que pode inviabilizar a
execução do contrato. Em seus efeitos, pois, a atitude do gestor que,
ilegalmente, opõe obstáculos à regular execução do contrato, é tão nociva ao
interesse público quanto a atuação negligente do empreiteiro que executa a
obra. Daí a existência de mecanismos legais para coibir o desvio de conduta por
parte do administrador público. Nesse ponto, observe-se a disposição da Lei de
Improbidade em seu art. 11:
Art. 11. Constitui ato de improbidade
administrativa que atenta contra os princípios da administração pública
qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
Il – retardar ou deixar de praticar,
indevidamente ato de ofício;
No caso em apreço, o gestor de
despesas, a despeito de receber verba estadual para pagamento INTEGRAL do
contrato, vem sistematicamente procedendo a pagamentos feitos a menor. Isso a
despeito das insistentes e infrutíferas tentativas de correção desse vício pela
via administrativa (documentos em anexo).
6 - A distinção entre recomposição de
preços e a simples atualização monetária
E importante frisar que, no caso em
apreço, a autora não busca a obtenção de uma recomposição de preços, ou revisão
de preços, que seria pedido extraordinário, em função da ocorrência de fato
imprevisto que teria modificado a equação econômico-financeira do contrato.
Não, busca-se tão somente a concessão do reajuste, seguindo-se a fórmula
prevista no contrato administrativo. Sobre a distinção entre os conceitos,
disserta José dos Santos Carvalho Filho (CARVALHO FILHO, José dos Santos.
Manual de Direito Administrativo. 22. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009. p.
192).
A revisão do preço, embora objetiva e
também o reequilíbrio contratual, tem contorno diverso. Enquanto o reajuste já
é prefixado pelas partes para neutralizar um fato certo, a inflação, a revisão
deriva da ocorrência de um fato superveniente, apenas suposto (mas não
conhecido) pelos contratantes quando firmam o ajuste.
Ou seja, se na revisão do preço é
necessário discutir sobre a ocorrência de fato extraordinário, o mero reajuste
não é mais do que a simples, comum e periódica atualização monetária nos termos
definidos pelo contrato.
A autora comparece à elevada presença
de Vossa Excelência não para discutir termos dessa situação complexa e
excepcional que autoriza a revisão do preço, mas sim, e apenas, para que os
pagamentos efetuados pela prefeitura respeitem o índice de reajuste
contratualmente previsto.
Na presente ação, pois, não se invoca
dispositivo cuja aplicabilidade requer complexo exame de prova, mas
simplesmente o respeito à Cláusula Quinta do Contrato n. 79/2009, de 13 de março
de 2008, do município de São Lourenço do Oeste (cópia em anexo); que estabelece
como índice de reajuste a variação do "Valor do Índice Geral de Preços da
Fundação Getúlio Vargas, Setor da Construção Civil do Mês de Referência da
Planilha Orçamentária".
Ora, de dezembro de 2007 (mês de
referência da planilha orçamentária) até dezembro de 2008, o Índice Geral de
Preços da Fundação Getúlio Vargas acumulou uma variação de 11,86% (onze vírgula
oitenta e seis por cento). Em sequência, de dezembro de 2008 até dezembro de
2009, o mesmo índice acumulou variação de 3,25% (três vírgula vinte e cinco por
cento). Desta feita, hoje, o réu está pagando a autora com uma defasagem de
15,11% (quinze vírgula onze por cento). Isso sem falar nos juros moratórios de
1% a.m. (um por cento ao mês) incidentes, a partir do(s) aniversário(s) do
contrato, em razão da mora contratual. Registra-se que as planilhas das
medições estão arquivadas na Prefeitura de São Lourenço do Oeste.
7 - Responsabilidade fiscal e
destinação de recursos em conformidade com a lei orçamentária
Ao lado da Lei n. 8.666/93 da Lei n.
8.429/92, é importante observar, no caso em apreço, a não observância, pelo
alcaide, da Lei de Responsabilidade Fiscal.
Ao firmar o contrato, o Município
assumiu urna responsabilidade financeira com importante repercussão sobre o
controle orçamentário. Como os recursos disponíveis são sempre limitados e
devem ser aproveitados conforme as prioridades constitucionalmente
estabelecidas, o administrador tem o dever de estabelecer com clareza qual é a
disponibilidade orçamentária, levando em consideração os compromissos
existentes. É o que dispõe a Lei de Responsabilidade Fiscal em seu art. 42,
parágrafo único. Sobre o tema, anota Regis Fernandes de Oliveira (OLVEIRA,
Regis Fernandes. Curso de direito financeiro. 3ª Ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2010. p. 544.)
O parágrafo único do art. 42 da LRF
dispõe que "na determinação da disponibilidade de caixa serão considerados
os encargos e despesas compromissadas a pagar até o final do exercício.".
Ora, o que vale é o volume total das despesas. Não pode o governante assumir
compromisso e efetuar cálculo a menor apenas para efeito de poder assumir o
débito.
Bem se vê, por aí, que a Administração
Pública, ao autorizar alguma obra (compra ou aquisição de serviço) deve estudar
bem os encargos que advirão.
Ao agir de maneira inconsistente com
os deveres estabelecidos pela Lei de Responsabilidade Fiscal, o gestor público
coloca em risco não apenas a continuidade da execução da obra, mas potencializa
a crise financeira do próprio Município. Isso porque, ao ignorar o seu dever de
corrigir monetariamente o valor do contrato, o gestor, ainda que não
intencionalmente, maquia a situação financeira do Município, criando um passivo
não registrado que poderá vir ocasionar uma crise financeira no ente público
num futuro próximo.
Não por outro motivo estabelece o art.
1 ° do Decreto-lei n. 201/67, art. 1°, V, que caracteriza crime de
responsabilidade o prefeito realizar despesas "em desacordo com as normas.
financeiras pertinentes".
8 - Retenções indevidas e a falta de
resposta aos requerimentos administrativos
Em razão da falta de incidência de
correção monetária, o Município vem, na prática, pagando a menor, ou seja,
fazendo retenções correspondentes ao total da correção monetária que deveria
incidir sobre o valor dos pagamentos. Lamentavelmente, à medida que o tempo
avança, a situação da obra se torna mais e mais difícil, em razão dessas
retenções.
Construtora Viseu, perplexa com essa
situação, encaminhou à Prefeitura Municipal de São Lourenço do Oeste o ofício
n. 5, de 10 de março de 2009, em que explicitou o problema, inclusive
especificando as cláusulas contratuais e dispositivos legais aplicáveis. No
mesmo ofício, informou ainda o índice aplicável e a variação observada no
período.
No dia 30 de março de 2010, foi
protocolizado novo pedido, solicitando também o pagamento dos valores em
atraso, correspondentes às retenções indevidas em parcelas pagas por falta
incidência da correção monetária). Em 9 de setembro de 2010, uma nova tentativa
pela via administrativa, novamente sem sucesso.
Os requerimentos administrativos não
trouxeram qualquer resultado. A prefeitura continua retendo os valores que
deveria estar sendo empregados na correção monetária. Essa prática, que
equivale de fato a uma "glosa" absolutamente injustificada no
pagamento das parcelas do contrato, vem se repetindo mês a mês, sem que as
reclamações feitas pela contratada surtam qualquer efeito.
Diante desse quadro, a empresa vê-se
obrigada a buscar em juízo unia medida que obrigue o gestor a agir de forma
consentânea com a lei, deixando de fazer as retenções e fazendo os pagamentos
das parcelas futuras nos exatos termos que são impostos pela lei e pelo
contrato administrativo. Ademais, busca-se, também por meio da presente ação, a
condenação do Município ao pagamento dos valores que ficaram em atraso,
acrescidos dos encargos legais (correção monetária e juros de mora).
O presente contrato administrativo foi
regularmente firmado entre a autora da presente demanda e o Município de São
Lourenço do Oeste. Na execução do contrato, vê-se que, de um lado, a empresa
vem cumprindo regularmente suas obrigações. De outro, a Administração Municipal
vem aplicando mal a dotação orçamentária para pagamento do contrato, que foi
inclusive viabilizada por meio de convênio com a Secretaria de Desenvolvimento
Regional de São Lourenço do Oeste (conforme explicitado no contrato
administrativo).
Essas retenções vêm gradativamente
prejudicando a remuneração paga pela obra, o que implica em violação às normas
já especificadas nesta petição, da Lei de Licitações, da Lei de Improbidade
Administrativa, Lei de Responsabilidade Fiscal e Lei de Crimes de
Responsabilidade dos Prefeitos Municipais.
A prática dos pagamentos a menor vem
causando danos à finança tanto da empresa (por entrada de caixa inferior à
expectativa legítima de pagamentos com o valor corrigido), quanto do Município
(por maquiagem do passivo e criação do ônus ocultos que prejudicam o controle e
o planejamento orçamentário).
Também, encaminhou a
sua decisão, às fls. 188 a 193, que segue nos seguintes termos:
CONSTRUTORA VISEU LTDA, empresa
qualificada na exordial, por intermédio de procurador constituído, ajuizou esta
Ação Cominatória em face do MUNICIPIO DE SAO LOURENÇO DO OESTE, ente de direito
público interno, visando compeli-lo a cumprir cláusula de contrato
administrativo.
Expôs, em síntese, que firmou contrato
com o réu para execução de obra pública, o qual prevê expressamente a
incidência de correção monetária anual sobre os valores devidos, a ser
calculada pela aplicação do IGP, índice divulgado pela Fundação Getúlio Vargas.
Aduziu que, a despeito da previsão
contratual, o requerido não fez incidir a correção monetária sobre os valores
pagos e está se apropriando dos valores pertinentes, com o que está lhe
causando sérios prejuízos, já que o recebimento de valores defasados pela
inflação acaba por consumir-lhe o lucro que teria no negócio e prejudica a
perspectiva que orientou a proposta apresentada no certame licitatório.
Salientou que a conduta do réu, além
de violar o equilíbrio-financeiro do contrato, fere os princípios da moralidade
administrativa e da gestão fiscal responsável, pois oculta passivos, além de
causar risco à continuidade da obra.
Acrescentou ainda que o réu não deu
resposta a vários requerimentos efetuados na via administrativa para resolução
do impasse.
Formulou pedido de liminar no sentido
de compelir o réu a, antes de adimplir parcelas vincendas do contrato, pagar o
valor correspondente reajuste das prestações vencidas, acrescidos de correção
monetária e juros de mora, ou, sucessivamente, a efetuar a correção dos valores
quando efetuar os próximos pagamentos, nos termos da cláusula quinta do
contrato.
Postulou ao final a condenação do réu
ao p valores inadimplidos, instruindo a vestibular com os documentos de fls.
17/159.
Em juízo de prelibação, ordenou-se a
retificação do valor da causa e complementação do preparo, além da intimação do
réu para manifestar-se sobre o pedido de liminar (fls. 165/166).
Sobreveio manifestação do réu na qual
sustenta que a autora está deliberadamente atrasando a execução da obra para
perceber sucessivos reajustes contratuais e informa ter proposto uma forma
amigável para pagamento dos reajustes.
Defendeu estarem ausentes os
requisitos para a concessão de tutela antecipada e anexou memorial das medições
da obra e pagamentos realizados (fls. 180/181).
Às fls. 183/186 a acionante comprova a
complementação do preparo.
Este o escorço suficiente do processo.
Passo à decisão.
A concessão de antecipação dos efeitos
da tutela pressupõe que o acionante deduza argumentação verossimilhante, com
respaldo em prova inequívoca, aliando-se a isso a existência de fundado receio
de dano irreparável ou de difícil reparação em caso de aguardar-se a composição
final da lide, ou ainda que fique caracterizado manifesto abuso do direito de
defesa ou propósito protelatório do réu.
No caso em apreço, é inexorável a
plausibilidade da argumentação da empresa autora, uma vez que o contrato administrativo
prevê expressamente a incidência da correção monetária reclamada, consoante
pode ser constatado por simples leitura de sua cláusula quinta, que é
obrigatória; nos termos do artigo 40, inciso XI, da Lei de Licitações.
A pretensão também encontra amparo nos
artigos 5.°, §§ 1.° e 2.° e da Lei n. 8.666/93.
O descumprimento contratual por parte
do réu é patente, já que em sua manifestação preliminar acabou por admitir que
não vem pagando a correção monetária ajustada.
Denota-se que o réu mencionou ter
proposto um acerto amigável em reunião com representante da autora, sob um
critério por ele próprio alvitrado. No entanto, não comprovou ter dado resposta
formal aos vários requerimentos formulados pela autora na via administrativa, o
que logicamente era necessário, dada a própria qualidade da parte envolvida, a
fim de arquivos da municipalidade o fato aventado.
A par disso, o réu aludiu que a autora
está deliberadamente executando a obra em ritmo lento, no afã de fazer incidir
a correção monetária pactuada.
Essa afirmação não é minimamente
razoável e em nada afasta o direito da autora!
Paradoxalmente à alegação do réu, os
três termos aditivos entabulados entre as partes no escopo de protrair o prazo
de conclusão da obra indicaram outros motivos para justificar o elastecimento,
a saber: "1. Período de chuva, que impossibilitou o andamento da obra
conforme o cronograma físico; 2. Atraso na liberação de recursos por parte do
governo do Estado de Santa Catarina". E o que se vê dos documentos de fls.
45/46 e 47/48. O primeiro termo aditivo de regulação de prazo não está juntado,
mas é aludido no memorial juntado pelo réu à fl. 181 (Contrato n. 122/2009).
Salvo melhor juízo, o réu anuiu com a
dilação do prazo para conclusão da obra e o fez por motivos que escapavam da
vontade da empresa contratada. A julgar pelos aditivos, a empresa não teve
nenhuma culpa no atraso, já que não é gestora das condições climáticas e
tampouco dos recursos estatais:
Não bastasse, destoa da lógica crer-se
que à autora é conveniente atrasar a obra para receber correção monetária sobre
os valores que lhe são devidos.
Como se sabe, a correção monetária não
representa nenhum ganho para quem a recebe. Constitui mera reposição do poder
de compra da moeda em face dos efeitos corrosivos da inflação. Costuma-se dizer
que a correção monetária não é um plus que se adita, mas um minus que se evita.
Ora, a empresa autora é sediada em
município distante. A edificação de obra da envergadura daquela em questão
certamente exigiu toda uma mobilização de recursos materiais e humanos, no
escopo de cumprir as responsabilidades elencadas na cláusula oitava do
contrato.
Não é crível que lhe seja vantajoso
manter esse estrutural a propósito de receber a mera recomposição do valor que
já lhe é devido, especialmente porque, com a conclusão da obra, poderia
direcioná-lo a outros empreendimentos ou mesmo dele dispor.
Some-se a tudo isso que o réu não fez
menção a ter feito qualquer advertência sobre a suposta desídia da autora,
conforme exige a Lei n. 8.666/93 para situações do gênero.
Em suma, a tese do réu não transcende
o campo da dialética. Deve-se presumir, até prova em contrário, que a autora
está desincumbindo-se de
seu mister na forma contratada, já que
o próprio réu já reconheceu que os atrasos são decorrentes de fatores estranhos
à vontade da empresa.
E o que basta para se concluir que o
direito invocado pela parte - autora-é inexpugnável.
Noutro passo, o fundado receio de dano
irreparável caso se aguarde a composição final da lide também é nítido.
Ao contrário do que asseverou o réu, a
autora deixou claro que o não recebimento da correção monetária lhe causa danos
irreparáveis, pois afeta o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e coloca
em risco a própria continuidade da obra. Aliás, ela disse textualmente que se
continuar submetida "a esse regime", irá desistir, suspender a
execução da obra e exigir do gestor o respeito a lei, embora mencionando que
não deseja que "a situação chegue a esse ponto" (fls. 06/07).
Nem é necessário anotar os prejuízos à
ordem e às finanças públicas que esse resultado traria.
Ademais, diferentemente do que
observou o réu, a ação em comento não é "pura e simplesmente uma ação de
cobrança" que visa o recebimento de uma obrigação acessória.
É certo que, em relação aos valores
relativos à correção monetária até agora inadimplidos, há uma dívida de valor
que só pode ser demandada na forma de cobrança, já que a autora não agiu em
tempo hábil para compelir o réu a pagá-la juntamente com o principal. O não
pagamento em tempo oportuno, isto é, concomitantemente à quitação das parcelas
do contrato, conforme determina o artigo 5.°, § 2.°, da Lei n. 8/666/93,
revestiu a dívida desse caráter, cuja cobrança agora está adstrita ao sistema
constitucional.
Bem por isso, desde já anoto a
impossibilidade jurídica de acolher o pedido de liminar no sentido de
determinar que o réu pague os valores pretéritos. E que uma decisão com esse
cunho afrontaria o disposto no artigo 100 da Constituição Federal, que submete
as dívidas dos entes públicos ao regime de precatório.
De outro ângulo, visualiza-se com
clareza hialina que também há uma obrigação de fazer do requerido, qual seja,
reajustar o preço de acordo com os critérios previstos na cláusula quinta, de
modo a efetuar o pagamento da parcelas com valores atualizados, à medida que a
obra for avançando.
É dizer: em relação as parcelas
vincendas, cumpre ao réu atualizar os valores antes de efetuar os pagamentos, o
inequivocamente, uma obrigação de fazer, passível de exigência por formas
outras que não o precatório, que não se destina a essa modalidade de prestação.
Importa destacar que, em relação às
obrigações de fazer, os princípios da efetividade e duração razoável do
processo orientam que deve sempre ser almejada a tutela específica da
obrigação, na esteira do que dispõe o artigo 461 do Código de Processo Civil.
Some-se ainda o raciocínio de que,
caso não acolhido o pedido de liminar formulado pela autora, aí sim o objeto da
ação se resumirá à cobrança de valores inadimplidos, a ser feita via precatório
— o que, ao que parece, é o desejo do réu.
E nisso, principalmente, radica o periculum in mora. É que, em consulta
pública no sítio do Tribunal de Justiça na internet, verifica-se que o
Município de São Lourenço do Oeste possui precatórios inadimplidos desde o ano
de 2002. O pagamento à autora estaria adstrito à ordem cronológica das
inscrições, ou, em outras palavras, demandaria muitos anos para ser feito.
Nesse cenário, fica claro que, restam
ao Judiciário duas vias: Ou impõe ao réu o dever de cumprir a rigor o que foi
contratado, a tempo e modo, ou impõe à autora receber o que lhe é devido daqui
a uma década, a depender ainda da boa vontade dos futuros gestores do ente
demandado e de não surgirem inovações legislativas no que tange aos
precatórios, a exemplo daquela operada pela Emenda Constitucional n. 62. Quer
nos crer que a opção deve ser pela primeira senda.
Tenho então presentes os requisitos
elencados nos artigos 273 e 461, § 3.°, do Código de Processo Civil, a ensejar
a concessão de antecipação da tutela requestada. Para garantir o cumprimento
desta decisão, indeclinável a fixação de multa diária, na forma do artigo 461,
§ 4.°, do Código de Processo Civil.
Registro, por oportuno, que a multa
diária recairá sobre a autoridade que detém competência para cumprir a
determinação, no caso, o Prefeito do Município de São Lourenço do Oeste,
adotando o entendimento defendido pelo professor Cássio Scarpinella Bueno:
[...]
Com efeito, nenhum apelo de coerção
teria a fixação de astreinte em face do ente público, já que aquele a quem
compete fazer cumprir a decisão não suportaria consequência alguma em caso de
desobediência, além de que a exigência da multa teria que se fazer pela vía
crucis do precatório, isto é, sem qualquer efeito prático em termos de celeridade.
Esse entendimento encontra respaldo na
jurisprudência do Tribunal de Justiça de Santa Catarina:
A multa constitui meio coercitivo de
cumprimento de decisão judicial (CPC, art. 461, § 4°). Não há óbice à sua
imposição contra a Fazenda Pública, sendo co-responsável pelo seu pagamento a
autoridade que descumprir a ordem judicial. (Agravo de Instrumento
2005.018894-5, relator Desembargador Newton Trisotto).
Diante do montante do valor a ser pago
(fl. 181), tenho como razoável a fixação da multa diária no valor de R$
2.000,00.
Diante do exposto, concedo
parcialmente a antecipação de tutela para o fim de determinar que o Município
de São Lourenço do Oeste cumpra o disposto na cláusula quinta do Contrato n.
79/2008, que celebrou com a Construtora Viseu Ltda, no sentido de promover o
pagamento das parcelas pendentes do contrato com valores corrigidos
monetariamente.
Para o caso de descumprimento desta
decisão, fixo multa diária de R$ 2.000,00 (dois mil reais), com base no artigo
461, § 4.0, do Código de Processo Civil, de responsabilidade pessoal do Sr.
Prefeito Municipal.
Intime-se para cumprimento desta
decisão e cite-se com as formalidades legais.
Outrossim, diante do que foi noticiado
pela autora acerca da criação de ônus ocultos nas finanças do réu e de atos que
podem caracterizar, em tese, improbidade administrativa, encaminhem-se
fotocópia dos autos ao Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina e ao
Ministério Público.
Diante da Ação,
interposta, o Exmo. Sr. Jeferson Osvaldo Vieira – Juiz de Direito informou “que
podem caracterizar, em tese, improbidade administrativa no Município de São
Lourenço do Oeste/SC.
A empresa na ação
judicial requer o reajuste conforme a Cláusula Quinta do Contrato e a
incidência de correção monetária anual, a ser calculado pela aplicação do IGP,
índice divulgado pela Fundação Getúlio Vargas sobre os valores devidos do
Contrato nº 79/2008, celebrado em 13 de março de 2008, entre a Prefeitura de
São Lourenço e a empresa Construtora Viseu Ltda. para a construção da primeira
etapa do CAC - Centro de Atividades Culturais do município.
A empresa fundamentou
na Cláusula Quinta do referido
Contrato, fls. 27/38 que regrou:
CLÁUSULA QUINTA - DO REAJUSTAMENTO DE
PREÇOS
V.1 - Os preços propostos, tendo em
vista o prazo previsto para execução do contrato, serão fixos e irreajustáveis.
Todavia, se a execução do contrato, por motivos supervenientes, se estender por
mais de doze meses, contados do mês de referência do orçamento que integra este
edital, poderá haver reajuste, com periodicidade anual, nos termos da Lei
Federal nº 10.192/2001 sempre no mês de referência da planilha orçamentária
anexa (dezembro/2007), mediante aplicação da seguinte fórmula:
R = I¹-lº x V
lº
onde,
a)
R = Valor da parcela de reajustamento procurado.
b) Iº = Valor do Índice Geral de
Preços da Fundação Getúlio Vargas, Setor da Construção Civil do Mês de
Referência da Planilha Orçamentária.
c) I¹ = Valor do Índice Geral de
Preços da Fundação Getúlio Vargas, Setor da Construção Civil do Mês de
Referência da Planilha Orçamentária, relativo ao Mês de Cálculo do
Reajustamento V = Valor a preços iniciais da parcela do contrato a ser
reajustada.
Também regrou sobre a
correção o seguinte na Cláusula Quarta do Contrato:
CLÁUSULA QUARTA - DO PREÇO, DO
FATURAMENTO E DO PAGAMENTO E DA ATUALIZAÇÃO DOS PAGAMENTOS FEITOS COM ATRASO
[...]
IV.8 - Os valores devidos à
CONTRATADA, não sendo pagos no prazo estabelecido, e desde que o atraso decorra de responsabilidade do Município, serão corrigidos
segundo a variação do INPC, acumulada no período que mediar entre a data
prevista para pagamento e a data do efetivo pagamento. (grifou-se)
O responsável pelo
município alegou, às fls. 176, que não pagamento conforme o contrato se deu:
“em
vista da injustificável lentidão da requerente na execução da edificação do
Centro de Eventos, tendo a mesma procrastinado a vigência do Contrato, de 15 (quinze)
para 33 (trinta e três) meses, não apresentando, até a presente momento, qualquer
previsão de conclusão da obra.
O Contrato nº
79/2008, celebrado, em 13 de março de 2008, com previsão de prazo para 15
meses, com valor contratado de R$10.799.049,61, teve os seguintes termos
aditivos:
Quadro 2: Identificação dos termos aditivos
Ato |
Informações |
Fls. |
|
1.1 |
Contrato
nº 273/2008 1º
Termo Aditivo |
De 28
de julho de 2008 Subscrito:
Sr. Nivaldo Luiz Lazaron – Prefeito em exercício |
39/40 |
Objeto: |
Supressão
de R$ 6.579,14 |
||
1.2 |
Contrato nº 352/2008 1º
Termo Aditivo |
De 28
de novembro de 2008 Subscrito:
Sr. Nivaldo Luiz Lazaron – Prefeito em exercício |
43/45 |
Objeto: |
Acréscimos
de R$ 1.367.986,02 representando 12,67% |
||
justificativa |
Inclusão
de itens |
||
1.3 |
Contrato nº 202/2009 3º
Termo Aditivo |
De 02
de dezembro de 2009 Subscrito:
Sr. Tomé Francisco Etges - Prefeito |
46/47 |
Objeto: |
Dilatação
do prazo - 180 dias |
||
justificativa |
período
de chuva, e atraso
na liberação de recursos por parte do governo do Estado de Santa Catarina |
||
1.4 |
Contrato nº 129/2010 4º
Termo Aditivo |
De 02
de junho de 2010 Subscrito:
Sr. Tomé Francisco Etges - Prefeito |
48/49 |
Objeto: |
Dilatação
do prazo – 04 de
junho de 2010 a 03 de dezembro de 2010, totalizando - 182 dias |
||
justificativa |
período
de chuva, e atraso
na liberação de recursos por parte do governo do Estado de Santa Catarina |
||
1.5 |
Contrato nº 152/2010 5º
Termo Aditivo |
De 03
de agosto de 2010 Subscrito:
Sr. Tomé Francisco Etges - Prefeito |
63/64 |
Objeto: |
Acréscimo
de R$ 501.248,15 representante 4,64% |
||
justificativa |
Alteração
da quantidade de alguns itens |
Fonte: Documentos juntados pelo
representante, fls. 27/64 e pela Instrução, fls. 200/207
Pelos registros nos
termos aditivos, nem a Prefeitura e nem a empresa deram causa ao atraso –
motivo chuva e atraso na liberação de recurso do governo do estado.
Todavia, se realmente
aconteceu o atraso causado pela contratada, caberia à Prefeitura anotar as
ocorrências em registro próprio como prescreve o artigo 67 da Lei Federal nº
8.666/93 que segue:
Art. 67. A
execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante
da Administração especialmente designado, permitida a contratação de
terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa
atribuição.
§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as
ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for
necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.
§ 2º As decisões e providências que
ultrapassarem a competência do representante deverão ser solicitadas a seus
superiores em tempo hábil para a adoção das medidas convenientes. (grifou-se)
A prescrição acima,
também constou do contrato, na Cláusula Décima Quarta que segue:
CLÁUSULA DÉCIMA-QUARTA - DA
FISCALIZAÇÃO DA OBRA
XIV.1 - A fiscalização dos serviços executados será de competência e
responsabilidade do MUNICÍPIO, a quem caberá verificar se no seu
desenvolvimento estão sendo cumpridos os termos de Contrato, os projetos,
especificações e demais requisitos, bem como autorizar os pagamentos de
faturas, substituição de materiais, alterações de projetos, solucionar
problemas executivos, assim como participar de todos os atos que se fizerem
necessários para fiel execução dos serviços contratados.
XIV.2 - A fiscalização se efetivará no
local da obra.
XIV.3 - A fiscalização atuará desde o
início dos trabalhos até o recebimento definitivo das obras e será exercido no
interesse exclusivo do MUNICÍPIO e não exclui nem reduz a responsabilidade da
CONTRATADA, inclusive de terceiros, por qualquer irregularidade.
XIV.4
- O documento hábil para a comprovação, registro e avaliação de todos os fatos
e assuntos relacionados e referentes a execução da obra será o DIÁRIO DE OBRA,
onde tanto a CONTRATADA quanto a fiscalização deverão proceder as anotações
visando a comprovação real do andamento das obras e execução dos termos do
Contrato sendo visado diariamente pro profissionais credenciados por ambas as
partes. (grifou-se)
Assim, por ausência
de comprovação, cai por terra o motivo alegado pela Prefeitura.
Por outro lado,
constou no inciso IV.8 da Cláusula Quarta que “os valores devidos à CONTRATADA,
não sendo pagos no prazo estabelecido, e desde que o atraso decorra de responsabilidade do Município [...]”. Os motivos estão registrados nos termos
aditivos que foram período de chuva, e o atraso na liberação de recursos por
parte do governo do Estado de Santa Catarina.
A obra em questão é
objeto de Convênio nº 18.913/2007-8 (fls. 217/224), celebrado em 06 de dezembro
de 2007, entre a Secretaria de Estado de Desenvolvimento Regional de São
Lourenço do Oeste representado pelo Sr. João Carlos Ecker - Secretário e o
Município de São Lourenço do Oeste representado pelo Sr. Tomé Francisco Etges –
Prefeito, no valor de R$7.000.000,00.
Constou da Cláusula
Segunda do referido Convênio:
CLÁUSULA SEGUNDA — Dos recursos
financeiros
I. O valor do projeto incentivado pelo
Estado é de no máximo R$ 7.000.000,00 (sete milhões de reais), sendo R$
200.000,00 (duzentos mil reais) para o exercício de 2007 e o saldo remanescente
de 10 parcelas de RS 680.000,00 (seiscentos mil reais) cada com desembolso de
Fevereiro ã Dezembro de 2008, observadas as exigências previstas na cláusula quarta
cio presente Convênio.
ii. A despesa correrá a conta da Ação
106, Item Orçamentário: 44.40.42.02, Fonte: 162, do Orçamento do Estado para
2007, conforme Nota de Empenho Global n° 1103/000, de 06/12/2007.
II1. O CONVENENTE tem o compromisso de
restituir à CONCEDENTE, atualizado monetariamente, desde a data do recebimento,
na forma da legislação aplicável aos débitos com a Fazenda Estadual, o valor
transferido pela CJNCEDENTE nos casos em que não executado o objeto e valor do
CONVÊNIO, ou parte, utilizado em finalidade diversa da estabelecida no
respectivo Termo.
IV. O saldo não utilizado do valor do
CONVÊNIO deverá ser devolvido pelo CONVENENTE integralmente à conta bancária
950.072-6. Ag 068, e destinado ao respectivo FUNDO.
Segundo constou no
Convênio, o Concedente tem a responsabilidade de repassar o valor conforme
previsto na cláusula segunda. Todavia, não há qualquer sanção ao concedente no
caso do descumprimento das obrigações assumidas no Convênio apenas ao
Convenente, como regeu a Cláusula Décima Terceira.
Compulsando os autos,
encontram-se os seguintes documentos da empresa requerendo, o valor devido,
segundo a mesma, teria direito a receber da Prefeitura no referido contrato:
Data |
Valor
(R$) |
Valor
(R$) |
Fls. |
10/03/2009 |
644.762,28 |
76.468,80 |
67/73 |
30/03/2010 |
415.446,19 |
183.563,61 |
75/77 |
09/09/2010 |
415.446,19 |
291.402.24 |
78/80 |
Já o artigo 65 da Lei
Federal nº 8.666/93 prescreveu o seguinte:
Seção III
Da Alteração dos Contratos
Art.
65. Os contratos regidos por esta Lei
poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:
I - unilateralmente pela
Administração:
a) quando houver modificação do
projeto ou das especificações, para melhor adequação técnica aos seus
objetivos;
b) quando necessária a modificação do
valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu
objeto, nos limites permitidos por esta Lei;
II - por acordo das partes:
a) quando conveniente a substituição
da garantia de execução;
b) quando necessária a modificação do
regime de execução da obra ou serviço, bem como do modo de fornecimento, em
face de verificação técnica da inaplicabilidade dos termos contratuais
originários;
c) quando necessária a modificação da
forma de pagamento, por imposição de circunstâncias supervenientes, mantido o
valor inicial atualizado, vedada a antecipação do pagamento, com relação ao
cronograma financeiro fixado, sem a correspondente contraprestação de
fornecimento de bens ou execução de obra ou serviço;
d) (VETADO).
d) para restabelecer a relação que as
partes pactuaram inicialmente entre os encargos do contratado e a retribuição
da administração para a justa remuneração da obra, serviço ou fornecimento,
objetivando a manutenção do equilíbrio econômico-financeiro inicial do
contrato, na hipótese de sobrevirem fatos imprevisíveis, ou previsíveis porém
de conseqüências incalculáveis, retardadores ou impeditivos da execução do
ajustado, ou, ainda, em caso de força maior, caso fortuito ou fato do príncipe,
configurando álea econômica extraordinária e extracontratual. (Redação dada
pela Lei nº 8.883, de 1994)
§1º O contratado fica obrigado a
aceitar, nas mesmas condições contratuais, os acréscimos ou supressões que se
fizerem nas obras, serviços ou compras, até 25% (vinte e cinco por cento) do
valor inicial atualizado do contrato, e, no caso particular de reforma de
edifício ou de equipamento, até o limite de 50% (cinqüenta por cento) para os
seus acréscimos.
§2º Nenhum acréscimo ou supressão
poderá exceder os limites estabelecidos no parágrafo anterior, salvo: (Redação
dada pela Lei nº 9.648, de 1998)
I - (VETADO) (Incluído pela Lei nº
9.648, de 1998)
II - as supressões resultantes de
acordo celebrado entre os contratantes. (Incluído pela Lei nº 9.648, de 1998)
§ 3º Se no contrato não houverem sido
contemplados preços unitários para obras ou serviços, esses serão fixados
mediante acordo entre as partes, respeitados os limites estabelecidos no §1º
deste artigo.
§4º No caso de supressão de obras,
bens ou serviços, se o contratado já houver adquirido os materiais e posto no
local dos trabalhos, estes deverão ser pagos pela Administração pelos custos de
aquisição regularmente comprovados e monetariamente
corrigidos, podendo caber indenização por outros danos eventualmente
decorrentes da supressão, desde que regularmente comprovados.
§5º Quaisquer tributos ou encargos
legais criados, alterados ou extintos, bem como a superveniência de disposições
legais, quando ocorridas após a data da apresentação da proposta, de comprovada
repercussão nos preços contratados, implicarão a revisão destes para mais ou
para menos, conforme o caso.
§6º Em havendo alteração unilateral do
contrato que aumente os encargos do contratado, a Administração deverá
restabelecer, por aditamento, o equilíbrio econômico-financeiro inicial.
§ 7º (VETADO)
§ 8º A variação do valor contratual
para fazer face ao reajuste de preços previsto no próprio contrato, as atualizações, compensações ou penalizações financeiras decorrentes das condições de
pagamento nele previstas, bem como o empenho de dotações orçamentárias
suplementares até o limite do seu valor corrigido, não caracterizam alteração
do mesmo, podendo ser registrados por simples apostila, dispensando a
celebração de aditamento. (grifou-se)
O artigo 10 da Lei
Federal nº 8.429/92 (que dispôs sobre as sanções aplicáveis aos agentes
públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo,
emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá
outras providências) prescreveu:
Seção II
Dos Atos de Improbidade Administrativa
que Causam Prejuízo ao Erário
Art. 10. Constitui ato de improbidade administrativa
que causa lesão ao erário qualquer ação ou omissão, dolosa ou culposa, que
enseje perda patrimonial, desvio, apropriação, malbaratamento ou dilapidação
dos bens ou haveres das entidades referidas no art. 1º desta lei, e
notadamente:
I - facilitar ou concorrer por
qualquer forma para a incorporação ao patrimônio particular, de pessoa física
ou jurídica, de bens, rendas, verbas ou valores integrantes do acervo
patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta lei;
II - permitir ou concorrer para que
pessoa física ou jurídica privada utilize bens, rendas, verbas ou valores
integrantes do acervo patrimonial das entidades mencionadas no art. 1º desta
lei, sem a observância das formalidades legais ou regulamentares aplicáveis à
espécie;
III - doar à pessoa física ou jurídica
bem como ao ente despersonalizado, ainda que de fins educativos ou
assistências, bens, rendas, verbas ou valores do patrimônio de qualquer das
entidades mencionadas no art. 1º desta lei, sem observância das formalidades legais
e regulamentares aplicáveis à espécie;
IV - permitir ou facilitar a
alienação, permuta ou locação de bem integrante do patrimônio de qualquer das
entidades referidas no art. 1º desta lei, ou ainda a prestação de serviço por
parte delas, por preço inferior ao de mercado;
V - permitir ou facilitar a aquisição,
permuta ou locação de bem ou serviço por preço superior ao de mercado;
VI - realizar operação financeira sem
observância das normas legais e regulamentares ou aceitar garantia insuficiente
ou inidônea;
VII - conceder benefício
administrativo ou fiscal sem a observância das formalidades legais ou
regulamentares aplicáveis à espécie;
VIII - frustrar a licitude de processo
licitatório ou dispensá-lo indevidamente;
IX - ordenar ou permitir a realização
de despesas não autorizadas em lei ou regulamento;
X - agir negligentemente na
arrecadação de tributo ou renda, bem como no que diz respeito à conservação do
patrimônio público;
XI - liberar verba pública sem a
estrita observância das normas pertinentes ou influir de qualquer forma para a
sua aplicação irregular;
XII - permitir, facilitar ou concorrer
para que terceiro se enriqueça ilicitamente;
XIII - permitir que se utilize, em
obra ou serviço particular, veículos, máquinas, equipamentos ou material de
qualquer natureza, de propriedade ou à disposição de qualquer das entidades
mencionadas no art. 1° desta lei, bem como o trabalho de servidor público,
empregados ou terceiros contratados por essas entidades.
XIV – celebrar contrato ou outro
instrumento que tenha por objeto a prestação de serviços públicos por meio da
gestão associada sem observar as formalidades previstas na lei; (Incluído pela
Lei nº 11.107, de 2005)
XV – celebrar contrato de rateio de
consórcio público sem suficiente e prévia dotação orçamentária, ou sem observar
as formalidades previstas na lei. (Incluído pela Lei nº 11.107, de 2005)
Até a presente data,
dos documentos juntados não se verificou qualquer pagamento que possa ter causado prejuízo ao erário.
Já a empresa, em
juízo, fundamentou no inciso II do artigo 11 da citada Lei que prescreveu:
Art. 11. Constitui ato de improbidade
administrativa que atenta contra os princípios da administração pública
qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade,
legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:
[...]
Il – retardar ou deixar de praticar,
indevidamente ato de ofício; [...]
A empresa não
comprovou que o responsável pela Prefeitura deixou de praticar indevidamente
ato de ofício, pois os pagamentos do contrato foram realizados. Assim como, o
Juiz não foi claro no suposto ato de improbidade administrativa realizado pelo
responsável pela Prefeitura, já que não houve até o presente momento lesão ao
erário.
A discussão entre a
empresa e a Unidade é quando ao reajuste de preço previsto no inciso V.1 da
Cláusula Quinta do Contrato e quanto a correção desses valores previsto no
inciso IV.8 da Cláusula Quarta do Contrato e esta tramita no Poder Judiciário
nos autos já mencionado.
Também, a obra em
questão foi objeto de auditoria realizada pela Inspetoria 1 desta Diretoria de
Controle de Licitações e Contratações no período de 16 a 18 de agosto de 2010,
onde foram elaborados os Relatórios DLC nº 999/2010 (fls. 221/239) e 148/2011
(fls. 521/524), no processo nº RLA-10/00616565 , concluindo pelo seguinte:
Considerando que foi efetuada a
audiência dos responsáveis, conforme consta nas fls. 230 e 231 dos presentes
autos;
Considerando que a redução de alguns
serviços e depois sua reinclusão não causou danos ao erário;
Considerando que foram anexados aos
autos documentos que comprovaram que não houve pagamento antecipado.
Diante do exposto, a Diretoria de
Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:
3.1. Conhecer do Relatório de
Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de São Lourenço do Oeste, com
abrangência sobre licitações, contratos, convênios e atos jurídicos análogos,
para considerar regular, em atendimento ao disposto no art. 36, § 2º, “a”, da
Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000.
3.2. Dar ciência da Decisão, ao Sr.
Tome Francisco Etges, ao Sr. Márcio Nierotka,à Prefeitura Municipal de São
Lourenço do Oeste e ao Controle Interno do Município.
Entretanto, pode o Relator
determinar nova auditoria para a verificação dos seguintes fatos:
- da conclusão da obra;
- dos acréscimos do prazo;
- dos acréscimos de valores;
- dos pagamentos realizados; e
- dos valores não pagos.
Portanto, diante dos
fatos apresentados e documentos expostos, a representação não deve ser
acolhida, tendo em vista que não se verificou qualquer ato de improbidade
administrativa, que causou lesão ao erário no expediente de Ação Ordinária
interposto na Vara Única da Comarca de São Lourenço do Oeste, pela Sra.
Alexandra Correa Gayoso Neves – sócia administradora da empresa Construtora
Viseu Ltda.
3. CONCLUSÃO
Considerando que a representação atendeu os requisitos
para o seu conhecimento;
Considerando que a obra é objeto de Convênio nº
18.913/2007-8 celebrado em 06 de
dezembro de 2007, entre a Secretaria de Estado de Desenvolvimento Regional de
São Lourenço do Oeste;
Considerando que não se vislumbra irregularidades que
caracteriza improbidade administrativa no Contrato nº 79/2008 da Prefeitura de
São Lourenço do Oeste celebrado com a empresa Construtora Viseu Ltda.;
Considerando que o objeto está em discussão nos autos
066.10.002507-8 que tramita na Vara Única da Comarca de São Lourenço do Oeste;
e
Diante
do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo.
Sr. Relator:
3.1. Conhecer
da Representação, nos termos do art. 66 da Lei Complementar Estadual nº
202/00, para considerar improcedente o fato representado tendo em vista que
não vislumbra irregularidades que caracteriza improbidade administrativa no
Contrato nº 79/2008 da Prefeitura de São Lourenço do Oeste celebrado com a
empresa Construtora Viseu Ltda. (item 2.2 do Relatório, fls. 233/250).
3.2. Determinar
o arquivamento do Processo.
3.3. Dar
ciência da Decisão, do Relatório Técnico ao Exmo. Sr. Jeferson Osvaldo Vieira
- Juiz de Direito, ao Sr. Tome Francisco Etges, ao responsável pelo Controle
Interno do Município de São Lourenço do Oeste e à Secretaria de Estado de Desenvolvimento
Regional de São Lourenço do Oeste.
É o Relatório.
Diretoria de Controle de Licitações e
Contratações, em 02 de agosto de 2011.
LUIZ CARLOS ULIANO BERTOLDI
AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO
De acordo:
NADYA ELIANE
ZIMMERMANN VENTURA
CHEFE DA DIVISÃO
FLAVIA
LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS
COORDENADORA
Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo.
Sr. Relator Conselheiro Adircélio de Moraes Ferreira Junior, ouvido
preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.
PEDRO JORGE ROCHA DE
OLIVEIRA
DIRETOR