PROCESSO Nº:	RPA-07/00490094
UNIDADE GESTORA:	Prefeitura Municipal de Lindóia do Sul
RESPONSÁVEL:	Sr. Adierson Carlos Bussolaro, Prefeito Municipal de Lindóia do Sul; Sr. Ademir Zanella, ex-Prefeito Municipal de Lindóia do Sul.
INTERESSADO:	Gercino Gerson Gomes Neto
ASSUNTO:	Representação acerca de supostas irregularidades na contratação de serviços de assessoria administrativa para execução de atividades inerentes aos cargos de contador e técnico administrativo
RELATÓRIO DE REINSTRUÇÃO:	DAE - 40/2011

1. INTRODUÇÃO

Trata-se de Representação acerca de supostas irregularidades na contratação de serviços de assessoria administrativa para execução de atividades inerentes aos cargos de contador e técnico administrativo.

A Representação foi efetuada, em 03 de julho de 2007, pelo Procurador-Geral de Justiça Gercino Gerson Gomes Neto a esta Corte de Contas, através do Ofício nº 51163.1/PGJ (fls. 02), onde, em anexo, encaminha o ofício nº 293/2007 (fls. 04/05) do Promotor de Justiça Rafael Meira Luz, o qual, em procedimento administrativo preliminar de nº 007/2007, solicita a apuração da utilização de contratos de assessoria jurídica em substituição da atuação por servidores públicos de carreira.

Encaminhado a esta Diretoria de Atividades Especiais, o auditor fiscal Lúcio Flávio Mazzolli lavrou o parecer de admissibilidade nº 03/07, de 02 de outubro de 2007 (fls. 11/12), no sentido de admitir a Representação, sendo corroborado nesta posição pelo Procurador do Ministério Público junto ao Tribunal de Contas em 04 de outubro de 2007 (fls. 13/14).

A fim de aprofundar os detalhes acerca do representado, em 05 de dezembro de 2007, a Auditora e Conselheira Substituta Sabrina Nunes Iocken determinou a diligência à Prefeitura Municipal de Lindóia do Sul para que fossem juntados documentos e comprovantes a respeito dos cargos de advogado, assessor jurídico, ou similar, bem como os contratos de serviços jurídicos entre os anos de 2001 até dezembro de 2007 (fls. 15/16).

Em 04 de janeiro de 2008, o Prefeito Municipal Adierson Carlos Bussolaro apresentou suas justificativas (fls. 18/20), com cópias de Projetos de Leis Complementares do ano de 2002, a Lei Complementar nº 051/2003, as alterações desta Lei Complementar em 2007, do Decreto nº 1600/2007 e outros documentos relacionados aos contratos jurídicos existentes na Prefeitura.

Encaminhados os autos ao Conselheiro Moacir Bertoli, Relator do Processo em pauta, em 13 de fevereiro de 2008 (fls. 244), este lavrou o seguinte despacho: “Considerando a documentação remetida a este Tribunal pelo Município de Lindóia do Sul, anexada às fls. 18/241, solicito o encaminhamento dos autos à essa Diretoria, a fim de que proceda o exame devido.”

Recebido o processo nesta Diretoria de Atividades Especiais, constatou-se a necessidade de mais documentos para a elaboração adequada da instrução, os quais foram requeridos através da Informação nº 06/08, datada de 29 de fevereiro de 2008 (fls. 263/265), e respondido pela unidade gestora através de documentos ou justificativas.

No entanto, como o Processo ainda não havia sido formalmente admitido, os autos retornaram ao Conselheiro Relator Moacir Bertoli que, na Decisão Singular nº GACMB 026/2008, às fls. 668, conheceu da Representação e determinou que a DAE adotasse as providências que se fizessem necessárias, inclusive, auditoria, inspeção ou diligência, com vistas à apuração dos fatos apontados como irregulares.

Assim sendo, realizou-se a inspeção com base na documentação solicitada pela DAE, sendo os trabalhos de inspeção confiados a Odir Gomes da Rocha Neto, Auditor Fiscal de Controle Externo deste Tribunal.

Com base na documentação solicitada foi elaborado o Relatório de Instrução nº 22/2008, de 16 de dezembro de 2008, (fls. 679 a 698, vol. III), sugerindo a conversão do processo em tomada de Contas Especial e concluindo pela responsabilização preliminar do Sr. Adierson Carlos Bussolaro, Prefeito Municipal de Lindóia do Sul, por ter contrato serviço de assessoria administrativa para execução de atividades inerentes aos cargos de contador e técnico administrativo, nos exercícios de 2005 e 2006, ocasionando a sobreposição de funções, pela ausência de documentação comprobatória da execução dos contratos, impossibilitando a comprovação efetiva da despesa, pela ausência de pareceres jurídicos nos procesos licitatórios e pela sonegação de documentos ao Tribunal de Contas; Srs. Ademir Zanella, Prefeito Municipal de Lindóia do Sul em exercício na data da assinatura do contrato nº 147/06 e Adierson Carlos Bussolaro, o primeiro por ter contratado, no exercício de 2006, serviço de assessoria administrativa para execução de atividades inerentes aos cargos de contador e técnico administrativo, ocasionado sobreposição de funções e burla ao concurso público e o segundo por ter sido o Prefeito municipal, gestor primário, durante a execução do contrato nº 147/06.

O Ministério Público acolheu integralmente as medidas sugeridas pela conclusão do Relatório nº 22/2008, opinando pela citação dos gestores indicados, (fl. 700, vol. III).

O Conselheiro Relator do processo em epígrafe, Cleber Muniz Gavi determinou, em preliminar, a audiência dos responsáveis à época, nos termos do art. 29, §1º e 35, parágrafo único, da Lei Complementar Estadual n. 202/00, para apresentação de justificativas a respeito das irregularidades constantes da conclusão do Relatório de Instrução nº 22/2008, conforme fl. 702, vol. III.

O Srs. Adierson Carlos Bussolaro e Ademir Zanella, se manifestaram nos autos, com justificativas apensadas respectivamentes às fls. 711-718 e 731-739, vol. III.

Ante os novos elementos indicados, passa-se a reinstrução do presente processo.

2. ANÁLISE

A reinstrução dos presentes autos está organizada em tópicos de considerações preliminares e situação apurada.

2.1. CONSIDERAÇÕES PRELIMINARES

Em suas manifestações de resposta, os ex-Prefeitos Srs. Adierson e Ademir, respectivamente às folhas 717 e 738, sustentam a tese de que os atos apontados pela equipe de inspeção devem ser considerados regulares, com o arquivamento do procedimento, defendendo a descaracterização do débito ou sanção.

2.1.1. Descaracterização do débito ou sanção

Em síntese, sustentam os responsáveis que o Direito Brasileiro adotou a responsabilidade subjetiva do Estado.

Afirmam que a responsabilidade do agente público é subjetiva conforme preconiza o artigo 37, devendo o agente responder nos casos de dolo ou culpa. “O dolo refere-se à prática intencional do ato lesivo. A culpa stricto sensu tem por modalidade a imprudência, a negligência e a imperícia”, (fl. 717, vol. III).

E continuam afirmando que a má-fé é a “consciência de agir em desacordo com a lei; de descumprir obrigações, é a intenção de prejudicar alguém.

Afirmam que no caso em tela, não existiu nenhum vestígio de má-fé, entendendo que o ato foi praticado de acordo com a lei e na necessidade dos referidos serviços.

Salientam que:

Conforme previsto no art. 17, §1º e art. 34, ambos, do Regimento Interno do TCE/SC (TC 06/01), o qual segue as regras estabelecidas no ordenamento jurídico superior, imputa-se débito ao agente público quando ele causa dano ao erário por ato de gestão ilegítimo, desfalca ou desvia dinheiro público ou renuncia ilegalmente receita pública. Na situação em apreço a contratação dos serviços foi efetuada justamente para poder defender o interesse público e viabilizar os programas necessários. Os benefícios auferidos com os valores despendidos foram infinitamente superiores. Pelo qual, os atos apontados no Relatório não se subsumem ao disposto no art. 15, § 3º da Lei Complementar Estadual n. 202/00.

Entendem que deve ser considerada regular a despesa apontada no Relatório de instrução, com base nas provas e justificativas apresentadas, nos termos do artigo 97 c/c art. 45, §2º, da Res. TC 06/01.

Afirmam também que não há atos passíveis de aplicação de multas, “uma vez que, segundo o estabelecido no art. 109 da TC 06/01 ela só será cabível quando houver ato de gestão se enquadrar em uma das hipóteses previstas no rol citado”, (fl. 718, vol. III).

Reinstrução:

Importante destacar que a responsabilidade civil é a obrigação de reparar danos patrimoniais, se exaurindo com a indenização. É uma obrigação meramente patrimonial, independente da criminal e da administrativa, podendo coexistir com elas, mas sem se confundir.

A responsabilidade civil da Administração é a que se impõe a “Fazenda Pública a obrigação de compor o dano causado a terceiros por agentes públicos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las. É distinta da responsabilidade contratual e da legal”[1].

A doutrina da responsabilidade civil evoluiu do conceito de irresponsabilidade para o de responsabilidade com culpa e para o da responsabilidade civilista e desta para a fase de responsabilidade pública. A doutrina da irresponsabilidade está totalmente superada e a doutrina civilista ou da culpa civil comum perde terreno a cada momento, com o predomínio das normas de Direito Público sobre as regras de Direito Privado na relação entre a Administração e administrados, sendo a teoria da responsabilidade sem culpa a mais compatível com a posição do Poder Público perante os cidadãos. Assim, princípios de Direito Público é que devem nortear a fixação da responsabilidade, não se podendo equiparar o Estado com particular, tornando-se, por isso, inaplicáveis os princípios subjetivos da culpa civil para a responsabilização da Administração pelos danos causados aos administrados.

A doutrina de Direito Público resolveu a questão da responsabilidade civil da Administração por princípios objetivos, expressos na teoria da responsabilidade sem culpa ou fundados numa culpa especial do serviço público quando lesivos a terceiros. Assim surgiram as teorias da culpa administrativa, do risco administrativo e do risco integral.

Para a teoria da culpa administrativa a obrigação do Estado de indenizar decorre da ausência objetiva do serviço público em si. Não se trata de culpa do agente público, mas de culpa especial do Poder Público, caracterizada pela falta de serviço público. Cabe à vítima comprovar a inexistência do serviço, seu mau funcionamento ou seu retardamento.

Para a teoria do risco administrativo basta tão só o ato lesivo e injusto imputável à Administração Pública. Não se indaga da culpa do Poder Público mesmo porque ela é inferida do ato lesivo da Administração. Verifica-se que os postulados de tal teoria, geram a responsabilidade objetiva do Estado e assim buscaram seus fundamentos na justiça social, atenuando as dificuldades e impedimentos que o indivíduo teria que suportar quando prejudicado por condutas de agentes estatais.

Para a teoria do risco integral a Administração responde invariavelmente pelo dano suportado por terceiro, ainda que decorrente de culpa exclusiva deste, ou, até mesmo de dolo.

Ressalte-se que a Constituição Federal de 1988 manteve a responsabilidade civil objetiva da Administração, sob a modalidade do risco administrativo prevista nas Constituições anteriores, dispondo em seu artigo 37, §6º da Constituição Federal o seguinte:

Art. 37. [...]

§6º As pessoas jurídicas de Direito Público e as de Direito Privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa.

Seguindo a Constituição Federal de 1988 o artigo 43 do Código Civil de 2002 estabelece o seguinte:

Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

Assim, a responsabilidade civil objetiva do Estado é fundada no risco que este gera para os administrados no cumprimento de suas finalidades que, em última análise, resume-se na obtenção do bem comum.

Sendo assim, entende-se que não prospera a alegação dos responsáveis de que a responsabilidade civil do agente público é subjetiva.

Com relação à alegação dos responsáveis da regularidade da despesa e consequente inaplicabilidade do débito e multa sugeridos pela instrução, serão tratados adiante.

2.2. SITUAÇÃO APURADA

Os fatos principais analisados pela instrução consistiram na forma através da qual foi realizada a contratação de assessoria jurídica entre os anos de 2001 a 2004 e sobre a contratação de serviços de assessoria administrativa e jurídica entre os anos de 2005 e 2008 pela Prefeitura Municipal de Lindóia do Sul.

Primeiramente, com relação aos serviços de assessoria jurídica, a instrução verificou que não havia previsão do cargo de advogado, consultor jurídico, procurador jurídico ou similar na Lei Municipal nº 002, de 11 de janeiro de 1990, que dispunha sobre a organização administrativa do Município de Lindóia do Sul. O mesmo ocorreu na Lei Complementar Municipal nº 051, de 10 de janeiro de 2003, que sucedeu a lei anterior. Tal situação apenas foi alterada na Lei Complementar Municipal nº 101, de 11 de junho de 2007, que inseriu a previsão do cargo de advogado na Lei Complementar de 2003, antes referida.

A questão que surgiu, então, foi a forma como a Prefeitura foi representada em ações judiciais entre 2001 e 2007, visto que não havia a previsão do cargo de assessor jurídico ou semelhante.

Durante a gestão do Prefeito Hilário Nicolau (2001/2004), esta ocorreu através de uma sequência de contratos com a advogada Simone Cristina Cruz dos Santos Girotto, como pessoa física, conforme explicitado abaixo:

Quadro 1: Evolução das informações acerca da contratação pela Prefeitura de Lindóia do Sul dos serviços de assessoria jurídica fornecidos pela advogada Simone Cristina Cruz dos Santos Girotto

Número do Contrato	Forma de Licitação	Período de Vigência	Valor Pago	Valor mensal	Carga horária semanal	Folhas
008/2001	Convite nº 003/2001	15/01/2001 a 31/12/001	R$ 9.600,00	R$ 800,00	20 h	153/162
010/2002	Convite nº 002/2002	18/01/2001 a 18/01/2002	R$ 12.420,00	R$ 1.035,00	40 h	163/173
005/2003	Primeiro Aditivo ao Contrato nº 002/2002	01º/01/2003 a 31/12/2003	R$ 14.400,00	R$ 1.200,00	40 h	174
06/2004	Primeiro Aditivo ao Contrato nº 002/2002	01º/01/2004 a 31/12/2004	R$ 16.992,00	R$ 1.416,00	40 h	175/176

A instrução verificou que o Edital de Licitação nº 003/2001 foi publicado no mural da Prefeitura em 05/01/01 (fls. 155), contendo como objeto:

Contratação de serviços de assessoria jurídica em processos administrativos, legislativos, atos de pessoal, licitações e contratos administrativos, elaboração de pareceres jurídicos sobre os assuntos citados e demais interesses da administração municipal, órgãos e fundações. (fls. 153)

Ressaltou que não foram encaminhados outros documentos a este tribunal, referentes aos anos de 2003 e 2004 e pertinentes ao tema, mesmo existindo a determinação da auditora-conselheira Sabrina Nunes Iocken, fls. 15/16.

Finalizada a gestão do Prefeito Hilário Nicolau, o Prefeito Carlos Adiersson Bussolaro (2005/2008) manteve a atuação da representação judicial da Prefeitura, mediante terceirização dos serviços contratados por meio de processos licitatórios, saindo como vencedor ao longo dos 3 primeiros anos o escritório MATTÉ E OLIVEIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS, cujo sócio representante é o advogado Mauro João Matté, e sendo que este manteve a advogada Sra. Simone Cristina, como contratada do escritório, realizando, na prática, as mesmas atividades de defesa jurídica da Prefeitura.

Afirma que ocorreram as seguintes contratações:

Quadro 2: Evolução das informações acerca da contratação pela Prefeitura Municipal de Lindóia do Sul dos serviços de assessoria jurídica e administrativa, fornecidos pelo escritório MATTÉ & OLIVEIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS

Número do Contrato	Forma de Licitação	Período de Vigência	Valor Pago	Folhas
04/2005	Contratação Direta	03/01/2005 a 31/1/2005	R$ 4.200,00	Não enviado*
011/2005	Convite nº 03/2005	01º/02/2005 a 31/12/2005	R$ 46.145,00	177/189
006/2006	Convite nº 20/2005	01º/01/2006 a 31/12/2006	R$ 53.376,00	190/215
147/2006	Convite nº 19/2006	01º/01/2007 a 31/12/2007	R$ 59.376,00	216/240
* De acordo com o quadro 2, a primeira contratação para a assessoria jurídica na nova gestão, com vigência apenas para janeiro de 2005, não foi enviada a esta Corte de Contas, porém consta na peça exordial da Ação Civil Pública nº 242.08.000119-0, promovida pelo parquet Estadual, cujas cópias estão anexadas das fls. 273 às 304 dos presentes autos.

Ainda no mês de janeiro de 2005, a Prefeitura realizou o Processo Licitatório nº 007/2005, Convite nº 03/2005, com data de 19 de janeiro de 2005, cujo objeto do contrato seria os serviços de assessoria administrativa e jurídica, consoante consta na minuta de contrato que segue abaixo:

CLÁUSULA PRIMEIRA – DO OBJETO

1.1. Realização de serviços de orientação e assessoria jurídica e administrativa, para acompanhamento dos atos da Prefeitura Municipal, neste início de mandato, com orientação, encaminhamentos e confecção de peças administrativas em todas as áreas e órgãos, assim como, a promoção e representação judicial em ações que forem necessárias, assim como, o acompanhamento das mesmas.

1.2. Faz parte dos serviços, assessoria, orientação na área de pessoal, tributário, financeiro, orçamentário, empenhamento de despesas, licitações, contratos, convênios, com emissão de sugestões e recomendações a serem tomadas pela administração. (fls. 186)

Destaca que apenas no procedimento licitatório nº 42/2006 foi acrescido o item 1.3. ao objeto da minuta do contrato, com o seguinte conteúdo:

1.3. Complementam o objeto desta licitação atividades de assessoria e orientação relacionadas ao planejamento e gerenciamento municipal, com orientações sobre a forma correta de encaminhamento do Orçamento Participativo, diagnóstico administrativo e definições de funções a serem desempenhadas. (Fls. 225)

Em tal certame, o escritório Matté & Oliveira Advogados Associados S/C sagrou-se vencedor com a proposta de R$ 4.195,00 mensais, e vigência até 31 de dezembro de 2005.

Já no final do ano de 2005, a Prefeitura realizou o Processo Licitatório nº 39/2005, na modalidade Convite nº 20/2005, com o mesmo objeto do certame anterior e vigência até 31 de dezembro de 2006, mas foi inserido no item 10.2. da Cláusula Décima do Contrato que se acaso fosse nomeado advogado para integrar o quadro de servidores do Município.

Em 14 de novembro de 2007, o Prefeito Adierson Carlos Bussolaro homologou o resultado final do Concurso Público nº 01/2007 (fls. 148), tendo 10 candidatos aprovados para o cargo de advogado, conforme Ata da Comissão Organizadora do Concurso.

Já no mês de dezembro do mesmo ano, o Prefeito convocou a primeira candidata, que por sua vez informou não ter interesse em assumir o cargo, através de declaração firmada em 17 de dezembro (fls. 150). Apenas em 02 de janeiro de 2008 (fls. 152), a segunda colocada Simeia Cristina Pereira da Silva tomou posse.

Na sequencia, apresentam-se considerações, comentários e conclusões sobre cada uma das questões arroladas à peça exordial.

2.2.1. Contratação de serviço de assessoria administrativa, por meio dos contratos nºs 11/2005, 006/2006 e 147/2006 para execução de atividades inerentes aos cargos de contador e técnico administrativo, ocasionando sobreposição de funções e burla ao concurso público, resultando num prejuízo ao erário no valor de R$ 74.640,75 (contratos nºs 11/2005, 006/2006) e de R$ 44.535,00 (contrato nº 147/2006)

Consta do Relatório de Instrução que a partir do Convite nº 03/2005 (fls. 177/182), a Prefeitura Municipal de Lindóia do Sul passou a contratar não apenas os serviços de assessoria jurídica, mas também a assessoria administrativa de forma conjunta.

Salientou que o Contrato Administrativo nº 11/2005 (fls. 186), definia em detalhes em sua cláusula primeira que o objeto deste era o seguinte:

Tal detalhamento também foi repetido nas cláusulas do Contrato nº 006/2006 (fls. 212) e Contrato nº 147/2006 (fls. 237), porém, neste último, foi acrescido o item 1.3., com o seguinte conteúdo:

1.3. complementam o objeto desta licitação atividades de assessoria e orientação relacionadas ao planejamento e gerenciamento municipal, com orientações sobre a forma correta de encaminhamento do Orçamento Participativo, diagnóstico administrativo e definições de funções a serem desempenhadas. (fls. 225)

Entendeu que ao se ampliar o objeto do contrato, tornou-se necessário analisar os dispêndios de forma a poder separar o custo da assessoria jurídica e da assessoria administrativa, pois as situações fáticas eram distintas.

Ressaltou mais uma vez que entre os anos de 2002 e 2007 não havia um cargo de advogado na estrutura administrativa da municipalidade, o que permitiu à Prefeitura, de forma excepcional, contratar a assessoria jurídica nas formas previstas no Prejulgado 1579 desta Corte de Contas.

Aliás, a reiteração por 7 (sete) anos de tal prática, descaracteriza qualquer eventualidade. Contudo, o serviço jurídico foi efetivamente realizado e não existia outro servidor contratado no Município para atuar como causídico, seja como assessor, cargo em comissão ou servidor público, o que torna devido o pagamento pela contraprestação do serviço jurídico nos anos de 2005, 2006 e 2007, pois a administração pública não pode se locupletar ilicitamente do prestador de serviço.

Situação diversa se refere aos trabalhos relativos a assessoria administrativa, pois embora houvesse um contador contratado pelo escritório Matté & Oliveira Advogados Associados, conforme informação constante no ofício TCE/SEG nº 1997/08 (fls. 307/309), a Prefeitura Municipal tinha em seus quadros a servidora Geneci Dellai Mingotti (fls. 388 e 390) no cargo de contadora, desde de 2005, e a técnica administrativa (nível superior) Sandra Regina Zuanazzi (fls. 670) desde 2003.

Salienta que a Prefeitura alegou no ofício mencionado acima que o contador da iniciativa privada prestava serviços diversos ao existente no cargo de contador:

O profissional contador que atuou através da Empresa contratada não exerceu as mesmas atividades do cargo de contador, pois, atuava subsidiando, entre outros, nos trabalhos de orientação à elaboração do planejamento e execução orçamentária, assim como, treinamento e orientação no preenchimento de relatórios nas diversas áreas da Prefeitura (fls. 309)

Afirmou que tais considerações são de grande importância, porquanto a partir do Contrato nº 006/2006 (fls. 212), existia o item 3.2. da cláusula terceira prevendo que, caso fosse nomeado advogado para integrar o quadro de servidores do Município, o objeto do contrato e respectivo valor seriam reduzidos em 25%.

Entendeu que no Contrato nº 147/2006, a mesma cláusula previa um percentual de 20%, mas se forem analisados os editais de ambos os contratos, perceber-se-á que no item 10.2, o percentual foi constante em 25%. Como o edital faz lei entre as partes, deve este prevalecer perante o percentual menor.

Salientou que o pagamento da assessoria administrativa não era devido desde o início das contratações em 2005, pois já existia servidora admitida no cargo de contadora, realizando os mesmos serviços previstos na cláusula primeira dos contratos referidos.

No tocante ao valor despendido com o serviço do cargo de advogado, e considerando que caso fosse nomeado servidor para tal função não seria mais necessária a assessoria jurídica, permite-se afirmar que os dispêndios da Prefeitura deveriam ser reduzidos em 25% do valor contratado, daí resultando um valor de dano ao erário municipal correspondente a 75% dos valores contratados em cada ano estudado, porquanto a existência de tais avenças caracterizam burla a admissão de servidores por concurso público previsto no artigo 37, II, da Constituição Federal de 1988.

Entendeu que quanto à responsabilidade do gestor primário, esta fica a cargo do Prefeito Municipal por utilizar-se de terceiros contratados quando já havia servidores admitidos para o mesmo serviço, ressalvando-se o valor da assessoria jurídica que era devida.

Quanto a compatibilidade ou não dos serviços de assessoria administrativa e competência do cargo de contador, a instrução entendeu importante analisar o anexo III da Lei Complementar Municipal nº 051/2003 (fls. 615/616), o qual dispõe que o contador exercerá diversas atividades, conforme se segue:

1. Executar as atividades da Contadoria do Município, dar pareceres, planejar, executar assessoria na área de Contabilidade Pública, participar na atividade da elaboração dos Orçamentos Públicos (Anual, Plurianual e Diretrizes Orçamentária), supervisionar a aplicação dos recursos público e contribuir nos processos de licitação e executar, em especial:

1.1. Escriturar sintética e analiticamente a contabilidade orçamentária do Município, de acordo com a Legislação em vigor;

1.2. Classificar os documentos e preparar os elementos necessários aos registros e controle contábeis nos livros e fichas apropriadas e sistema eletrônico;

1.3. Elaborar mensalmente o balancete da Receita e Despesa do Município;

1.4. Tomar contas dos agentes municipais e das entidades, Pessoas Jurídicas ou Físicas que recebam recursos públicos do Município;

1.5. Promover a liquidação da despesa, bem como a conferência de todos os elementos nos processos respectivos;

1.6. Realizar a conferência das contas de estabelecimentos de crédito mediante o confronto dos extratos de contas correspondentes;

1.7. Realizar o controle dos adicionais e de transferências de verbas mediante o acompanhamento das Leis e Decretos;

1.8. Instituir e informar processos de pagamentos;

1.9. Organizar o Balanço Geral da Prefeitura com os respectivos quadros demonstrativos e elementos elucidativos correspondentes;

1.10. Proceder a verificação dos valores contábeis e dos bens escriturados existentes;

1.11. Controlar a execução do orçamento em todas as suas fases;

1.12. Instituir e informar processos e prestações de contas, de importâncias recebidas pela Prefeitura através de contratos, convênios, auxílios, observando o prazo para a respectiva prestação de contas;

1.13. Efetuar o Registro do Patrimônio imobiliários e bens semoventes do Município;

1.14. Promover a classificação e numerar o material permanente do Município;

1.15. Controlar os bens patrimoniais e efetuar inventários periódicos;

1.16. Providenciar o inventário anual dos bens verificando a leal existência dos mesmos e estados de conservação;

1.17. Providenciar a baixa do material inservível ou alienado;

1.18. contribuir a elaboração da Proposta Orçamentária, Lei de Diretrizes Orçamentária e Plano Plurianual de Investimento, assim como elaborar todos os seus anexos correspondentes;

1.19. Responder, regularizar as pendências apontadas em diligências pelo Tribunal de Contas do Estado e/ou de outros Órgãos Fiscalizadores das Contas Públicas Municipais;

1.20. Responder as diligências apontadas nas (sic);

1.21. Desenvolver a executar outras e quaisquer tarefas correlatas à Contabilidade Orçamentária, Financeira e Patrimonial do Município.

Quanto ao cargo de advogado, as atribuições são as que seguem:

ADVOGADO – Lei Complementar nº 101/2007, anexo “b”, fls. 132

2. Exercer as atribuições inerentes à formação técnica-profissional, especialmente aquelas relacionadas ao Direito Administrativo; exercer o ofício previsto em lei, como a legislação das licitações e contratos administrativos, concessões; acompanhar a aplicação da legislação municipal; coordenar e assistir sindicâncias e processos administrativos; promover a execução fiscal de créditos municipais; promover a defesa judicial e extrajudicial do Município; orientar no cumprimento dos princípios constitucionais do art. 37, da Constituição Federal, além de outras atribuições inerentes ao cargo.

Por fim, no que se refere ao cargo de Técnico Administrativo, cujo requisito é ter a habilitação em nível superior de Administração, Ciências Contábeis ou Ciências Econômicas, as atribuições são as seguintes:

TÉCNICO ADMINISTRATIVO – Lei Complementar nº 051/03, anexo III, grupo B, fls. 617

3. Atividade de nível superior, de natureza especializada, envolvendo planejamento, programação, organização, coordenação, execução e controle das atividades relacionadas com orçamento, tributação e finanças e, especialmente:

3.1. coordenar, acompanhar e executar os planos de desenvolvimento econômico;

3.2. Informar a elaboração da programação financeira de desembolso;

3.3. coordenar e/ou acompanhar a elaboração da proposta do Orçamento Plurianual de Investimentos, Lei de Diretrizes Orçamentárias e do Orçamento Anual do Município;

3.4. Executar e acompanhar a execução orçamentária;

3.5. Promover estudos de alternativas para a política de desenvolvimento;

3.6. Acompanhar e analisar o desempenho orçamentário da Administração Pública;

3.7. Participar dos trabalhos referentes ao estabelecimento dos cronogramas para o custeamento das atividades Governamentais;

3.8. Promover estudos e emitir parecer de caráter técnico e específico sobre outras atividades inerentes a planejamento, orçamentação e administração públicas;

3.9. Promover estudos e emitir pareceres de caráter técnico e específico relativo a modernização do sistema, administrativo e organizacional do Município;

3.10. Desenvolver atividades relativa ao sistema de compras, elaboração de projetos, desenvolvimento e treinamento de recursos humanos;

3.11. Elaboração de propostas e projetos de obtenção de recursos financeiros junto aos demais Entes da Federação;

3.12. Desenvolver outras atividades relacionadas com o Planejamento Governamental, Administração Pública Superior, cumprimentos execução Orçamentário.

Ao concatenar o conteúdo da cláusula primeira dos Contratos nº 11/2005 (fls. 186), 006/2006 (fls. 212) e 147/2006 (fls. 237) e as funções do cargo de advogado a instrução percebeu que as atividades deste correspondem a uma parte do objeto, conforme quadro abaixo:

QUADRO 3 – CARGO DE ADVOGADO E ASSESSORIA JURÍDICA

Comparativo
Contratos ns. 11/2005, 006/2006 e 147/2006	Atribuições do Cargo de advogado previstos na Lei nº 101/2007 (fls. 132)
1.1. Realização de serviços de orientação e assessoria jurídica (...), para acompanhamento dos atos da Prefeitura Municipal, com orientação, encaminhamentos e confecção de peças administrativas em todas as áreas e órgãos, assim como, a promoção e representação judicial em ações que forem necessárias, assim como, o acompanhamento das mesmas.	Exercer as atribuições inerentes à formação técnica-profsissional, especialmente aquelas relacionadas ao Direito Administrativo, exercer o ofício previsto em lei, como a legislação das licitações e contratos administrativos, concessões; acompanhar a aplicação da legislação municipal; coordenar e assistir sindicâncias e processos administrativos; promover a execução fiscal de crédito municipais; promover a defesa judicial e extrajudicial do Município; orientar no cumprimento dos princípios constitucionais do art. 37 da Constituição Federal, além de outras atribuições inerentes ao cargo.
1.2. Faz parte dos serviços de assessoria, orientação na área de pessoal, tributário, (...), licitações, contratos, convênios, com emissão de sugestões e recomendações a serem tomadas pela administração.	Exercer as atribuições inerentes à formação técnico-profissional, especialmente aquelas relacionadas ao Direito Administrativo, exercer o ofício previsto em lei, como a legislação das licitações e contratos administrativos, concessões (...).

Em relação ao cargo de contador, entendeu que este desempenha outra parte do conteúdo do objeto dos contratos já mencionados, conforme quadro abaixo:

QUADRO 4 – CARGO DE CONTADOR E ASSESSORIA ADMINISTRATIVA

Comparativo
Contratos ns. 11/2005, 006/2006 e 147/2006	Atribuições do Cargo de contador previsto na Lei nº 051/2003 (fls. 617)
1.1. Realização de serviços de orientação e assessoria (...) e administrativa, para acompanhamento dos atos da Prefeitura Municipal, com orientação, encaminhamentos e confecção de peças administrativas em todas as áreas e órgãos, assim como, a promoção e representação judicial em ações que forem necessárias, assim como, o acompanhamento das mesmas.	Executar as atividades da Contadoria do Município, dar pareceres, planejar, executar assessoria na área de Contabilidade Pública, participar na atividade da elaboração dos Orçamentos Públicos (Anual, Plurianual e Diretrizes Orçamentária), supervisionar a aplicação dos recursos público e contribuir nos processos de licitação e executar, em especial:
1.2. Faz parte dos serviços de assessoria, orientação na área de pessoal, (...), financeiro, orçamentário, empenhamento de despesas, licitações, (...), com emissão de sugestões e recomendações a serem tomadas pela administração.	Executar as atividades da Contadoria do Município, dar pareceres, planejar, executar assessoria na área de Contabilidade Pública, participar na atividade da elaboração dos Orçamentos Públicos (Anual, Plurianual e Diretrizes Orçamentária), supervisionar a aplicação dos recursos público e contribuir nos processos de licitação e executar, em especial: · Escriturar sintética e analiticamente a contabilidade orçamentária do Município, de acordo com a Legislação em vigor; · Promover a liquidação da despesa, bem como a conferência de todos os elementos nos processos respectivos; · Instituir e informar processos e prestações de contas, de importâncias recebidas pela Prefeitura através de contratos, convênios, auxílios, observando o prazo para a respectiva prestação de contas; · Desenvolver a executar outras e quaisquer tarefas correlatas à Contabilidade Orçamentária, Financeira e Patrimonial do Município.
1.3. Complementam o objeto desta licitação atividades de assessoria e orientação relacionadas ao planejamento e (...) municipal, com orientações sobre a forma correta de encaminhamento do Orçamento Participativo, (...).	Executar as atividades da Contadoria do Município, dar pareceres, planejar, executar assessoria na área de Contabilidade Pública, participar na atividade da elaboração dos Orçamentos Públicos (Anual, Plurianual e Diretrizes Orçamentária), supervisionar a aplicação dos recursos público e contribuir nos processos de licitação e executar, em especial: · contribuir a elaboração da Proposta Orçamentária, Lei de Diretrizes Orçamentária e Plano Plurianual de Investimento, assim como elaborar todos os seus anexos correspondentes; Desenvolver a executar outras e quaisquer tarefas correlatas à Contabilidade Orçamentária, Financeira e Patrimonial do Município.

Salientou que as atribuições do cargo de Técnico Administrativo, com habilitação de nível superior, era ocupado desde 2003 pela servidora Sandra Regina Zuanazzi (fls. 670). Senão vejamos:

Quadro 05:CARGO TÉCNICO ADMINISTRATIVO E ASSESSORIA ADMINISTRATIVA

Comparativo

Contratos ns. 11/2005, 006/2006 e 147/2006

Atribuições do Cargo de Técnico Administrativo, previsto na Lei nº 051/2003 (fls. 617)

Atividade de nível superior, de natureza especializada, envolvendo planejamento, programação, organização, coordenação, execução e controle das atividades relacionadas com orçamento, tributação e finanças e, especialmente:

· coordenar, acompanhar e executar os planos de desenvolvimento econômico;

· Informar a elaboração da programação financeira de desembolso;

· coordenar e/ou acompanhar a elaboração da proposta do Orçamento Plurianual de Investimentos, Lei de Diretrizes Orçamentárias e do Orçamento Anual do Município;

· Executar e acompanhar a execução orçamentária;

· Promover estudos de alternativas para a política de desenvolvimento;

· Desenvolver outras atividades relacionadas com o Planejamento Governamental, Administração Pública Superior, cumprimentos execução Orçamentário.

Diante destas comparações, reafirmou que os cargos de contador e técnico administrativo estavam ocupados por servidores efetivos do quadro da Prefeitura, não havendo necessidade de que ocorresse a contratação de terceiros para exercer uma atividade para a qual já existiam pessoas admitidas. Em relação ao cargo de advogado, percebeu que não existia a previsão do mesmo no Quadro da Prefeitura até o advento da Lei Complementar nº 101/2007, o que ocasionou a necessidade de contratação de causídico neste interregno dilatado de 7 (sete) anos.

Salientou, ainda, que nos controles de atividades do Sr. Alceone José Muller, expostos às fls. 553/564, as situações tratadas são típicas de contador, tais como: a) elaboração de rotinas de encerramento de balanço (fls. 553); b) elaboração e-sfinge TCE (fls. 555); c) análise e configurações de demonstrativos contábeis (fls. 557); d) análise e orientações sobre agenda de obrigações (fls. 559), e e) análise contas TCE 2006 (fls. 564).

Ademais, o próprio art. 16 do Estatuto da Advocacia e Ordem dos Advogados do Brasil (Lei nº 8.906)[2] proíbe que a Sociedade de advogados exerça atividades estranhas à advocacia, qual seja, os serviços referentes a assessoria administrativa no tocante à área de pessoal, financeiro, orçamentário e empenhamento de despesas, previstos nos contratos n. 11/2005, 006/2006 e 147/2006. Tal fato demonstra uma incompatibilidade entre o objeto social da sociedade de advogados e o objeto dos contratos mencionados, conforme exigência do art. 29, II, do Lei nº 8.666/93, que estabelece entre os critérios da regularidade fiscal dos concorrentes a pertinência entre o ramo de atividade exercida no contrato e o objeto contratual da sociedade.

Afirma que diante do fato de que os serviços de assessoria administrativa, previstos nos contratos ns. 11/2005, 006/2006 e 147/2006, são coincidentes com as atribuições dos cargos de contador e técnico administrativo, já ocupados por servidores efetivos em tempo anterior aos contratos mencionados, é que o custo de tais atividades para o município equivaliam a 75% dos respectivos valores anuais contratados, excluindo dos correspondentes os 25% relativos aos pagamentos pela assessoria jurídica, concluiu que os mencionados 75% dos valores dos contratos mencionados devem ser devolvidos pelos agentes públicos, sendo responsáveis o Sr. Adierson Carlos Bussolaro, Prefeito Municipal na gestão 2005-2008, por ter assinado os contratos ns. 11/2005 (fls. 189) e 06/2006 (fls. 215) e ter sido prefeito na gestão 2005-2008 e o Sr. Ademir Zanella, Vice-Prefeito, em solidariedade ao anterior, por firmar o contrato nº 147/2006 (fls. 240), quando exercia provisoriamente o cargo de Prefeito Municipal em substituição ao Prefeito antes mencionado, cabendo ao primeiro a responsabilidade em todos os contratos e ao segundo, em solidariedade ao primeiro, o valor referente ao contrato nº 147/2006.

Assim, entendeu que os valores a serem considerados irregularmente pagos eram de R$ 34.608,75 (trinta e quatro mil, seiscentos e oito reais, e setenta e cinco centavos), referente ao contrato nº 11/2005; de R$ 40.032,00 (quarenta mil e trinta e dois reais), relativo ao contrato nº 006/2006, e de R$ 44.532,00 (quarenta e quatro mil, quinhentos e trinta e dois reais), atinente ao contrato nº 147/2006, que totalizam R$ 119.172,75 (cento e dezenove mil, cento e setenta e dois reais, e setenta e cinco centavos), conforme quadro a seguir:

Quadro 6 – CONSOLIDAÇÃO DOS VALORES DEVIDOS

Contrato	Valor Total (R$)	75% do valor contratual (R$)	Responsável
11/2005	46.145,00	34.608,75	Adierson Carlos Bussolaro
006/2006	53.376,00	40.032,00	Adierson Carlos Bussolaro
147/2006	59.376,00	44.532,00	Ademir Zanella e Adierson Carlos Bussolaro
TOTAL A SER RESSARCIDO		119.172,75

Portanto, por ter contratado serviço de assessoria administrativa para atividades previstas nos cargo de contador e técnico administrativo, os quais já estavam ocupados por servidores efetivos, ocasionando desnecessariamente a sobreposição de funções e burla ao concurso público, sugeriu a imputação de débito do Sr. Adierson Carlos Bussolaro, no valor de R$ 74.640,75 (setenta e quatro mil, seiscentos e quarenta reais, e setenta e cinco centavos), e do Sr. Ademir Zanella em solidariedade ao nome anterior, no valor de R$ 44.532,00 (quarenta e quatro mil, quinhentos e trinta e dois reais).

Alegações de defesa do Sr. Adierson Carlos Bussolaro:

Em suas alegações de defesa, o Sr. Adierson Carlos Bussolaro afirma que os serviços foram contratados para realizar a capacitação e treinamento dos servidores administrativos, inclusive do ocupante do cargo de contador e do técnico administrativo.

Destaca que o objeto do contrato não se limitava a defesa judicial e a emissão de pareceres internos, indo além, para capacitar os servidores e dar condições de viabilidade para que pudessem desempenhar a atividade de forma adequada, principalmente a advogada recém-nomeada e sem experiência na área.

Continua afirmando que:

Os serviços na área jurídica sempre foram o foco, tendo advogados com experiência nessa área se utilizado do apoio de outros profissionais, como foi o da área contábil para o desempenho dessa capacitação. Nesse sentido não há como fragmentar o objeto do contrato conforme aponta o relatório, pois o mesmo foi efetuado para viabilizar a implantação e desenvolvimento de programas e projetos mais complexos, juntamente com o treinamento e capacitação de servidores para dar prosseguimento aos mesmos. Para o qual, evidentemente, se faz necessário mais de um profissional de cada área.

Em outras palavras, os serviços contratados tiveram como objeto principal o aspecto jurídico (inerente a atividade de advogado) e, também, o qual demandou do apoio de outras áreas. Mas é indivisível, (fl. 713, vol. III).

Explica que para a continuidade das atividades com a mudança de governo e o aumento considerável de programas a serem implantados só se viabilizaram com a contratação de serviços externos, evitando-se assim o cometimento dos mesmos equívocos ocorridos anteriormente.

Salienta que a capacitação é um dever da administração. Cita as manifestações e recomendações do Promotor Público local que demonstravam a necessidade de aprimoramento da máquina administrativa. “Posteriormente foram nomeados diversos outros profissionais de nível superior e as atividades foram sendo ampliadas cada vez mais”, (fl. 714, vol. III).

Entende que não ocorreu sobreposição dos serviços efetuados pelos servidores do quadro de pessoal, “uma vez que os serviços especializados visavam à capacitação e orientação dos referidos servidores, assim como os demais”, (fl. 714, vol. III).

Afirma que se torna importante informar que o motivo que ensejou a deflagração do presente procedimento foi objeto de Ação Civil Pública por parte do Ministério Público, tendo todos os pedidos da mesma sido indeferidos em todas as instâncias judiciais, (autos do processo n. 242.08.000119-0 na Comarca de Ipumirim e n. 2008.081144-5 no TJ/SC).

Destaca ainda que:

A restrição à contratação de serviços advém do fundamento de que a União limita essa possibilidade ao prever nas LDOs essa situação. No entanto, diante da autonomia dos entes da Federação aplicam-se outros dispositivos legais que autorizam expressamente a possibilidade de contratação dos serviços em apreço, como pode ser visto no art. 13, I, II, III, e VI da Lei 8.666/93 e no art. 18, §1º da LRF. Através dos prejulgados n. 243, n. 873, n. 1084, n. 1146, n. 1235 e n. 1438 deste Egrégio Tribunal de Contas, observa-se que não há vedação para que os serviços dessa natureza sejam contratados pela Administração Pública. Muito pelo contrário, §7º, do art. 10, do DL 200/67, continua em vigor:

§ 7º. Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.

Afirma que o artigo 13 da Lei 8.666/93 trata de serviços técnicos profissionais, trazendo um rol exemplificativo. Entende que os serviços previstos no referido artigo devem ser realizados por um especialista da área, que detém um domínio e capacitação diferenciada, permitindo o atendimento de forma mais perfeita das necessidades da Administração Pública. “Entende que não há nada de ilegal nos serviços objeto do relatório em apreço. Os fatos apontados devem ser vistos diante de suas particularidades e circunstâncias”. Afirma que “não há vedação, muito menos de forma absoluta à contratação de serviços pela Administração Pública”, (fl. 715, vol. III).

Cita consulta do Conselho de Contabilidade do Estado de São Paulo – CRC/SP perante o TCU, tendo o Relator se manifestado da seguinte forma:

[...] Vê-se, portanto, que o fundamento do artigo 3º da lei revogada continua válido, pois encontra amparo no artigo, “caput”, da CF/88, cabendo a observância pelo ente paraestatal no momento da realização das despesas. No respeitante à contratação, em si, impende salientar que este Tribunal tem considerado admissível a contratação de serviços de advocacia, apesar da entidade ou órgão público contar com quadro próprio de advogados, ressalvando ‘que as condições, as peculiaridades e as circunstâncias de cada caso devem ser analisadas para concluir-se pela legalidade ou ilegalidade da contratação e que o exame da conveniência e da oportunidade de efetuar a contratação compete ao administrador, que deve ater-se aos termos da lei e aos princípios norteadores da Administração Pública’. (Parecer AGU/MF – 01/95, D.O.U. de 11/07/95, Seção I, conforme Decisão TCU n. 494/94 – Plenário – Ata 36/94), [...]

Conclui que há autorização legal para a contratação dos referidos serviços, mesmo existindo no quadro de pessoal, servidores com a mesma atribuição, “uma vez que a vedação só se aplica a União em função do disposto em lei federal que se aplica a mesma”, (fl. 715, vol. III).

Reinstrução:

Discorda-se da alegação de que os serviços foram contratados para capacitar os servidores, “inclusive do ocupante do cargo de contador e do técnico administrativo”, tendo em vista que as atividades objeto dos contratos eram rotineiras, permanentes e contínuas da Prefeitura Municipal e deveriam ter sido realizadas por seus servidores.

Além disso, a servidora Sandra Regina Zuanazzi, Técnico Administrativo, com habilitação de nível superior, ocupava o cargo desde 2003, sendo desnecessária qualquer orientação na realização de atividades rotineiras as quais já desempenhava há 2 anos.

Não prospera também a alegação de que o objeto do contrato serviu ainda para capacitar a “advogada recém-nomeada e sem experiência na área”, haja vista que esta somente foi nomeada em janeiro de 2008, quando não mais vigia o contrato nº 147/2006.

Discorda-se ainda da alegação de que não há como fragmentar o objeto do contrato, já que o mesmo foi efetuado para viabilizar a implantação e desenvolvimento de programas e capacitação de servidores tendo como foco principal os serviços jurídicos realizados com o apoio de profissionais de outras áreas, pois o que se nota é que os serviços contábeis e administrativos objeto dos contratos não eram apenas auxiliares aos serviços jurídicos, eram atribuições dos cargos de contador e técnico administrativo do município e que por isso deveriam ter sido realizados por seus profissionais.

Não pode o agente argumentar, após provocação do Controle Externo, que o serviço era algo não devidamente descrito no objeto do Contrato.

Concorda-se com a alegação de que não há vedação a contratação de serviços de terceiros pela Administração Pública, contudo, tal contratação deve ser precedida de necessária motivação pela autoridade competente, devendo demonstrar, de forma cumulativa a temporariedade dos serviços, a impossibilidade de o serviço ser prestado por servidores públicos efetivos e os critérios de economicidade e razoabilidade que justifiquem a opção pela terceirização em detrimento da prestação de serviços regulares por servidores públicos.

Destaque-se que no Brasil a disciplina jurídica da descentralização da Administração Pública foi inaugurada com o Decreto nº 200/1967 que previa o seguinte:

Art. 10.

[...]

§ 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, a execução indireta, mediante contrato.

Posteriormente, a Administração Pública Federal editou o Decreto Federal nº 2.271, de 7 de julho de 1997, que disciplinou a contratação de serviços de forma indireta, permitindo em algumas áreas a terceirização, vejamos:

Art. 1º No âmbito da Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional poderão ser objeto de execução indireta as atividades materiais acessórias, instrumentais ou complementares aos assuntos que constituem área de competência legal do órgão ou entidade.

§ 1º As atividades de conservação, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, capoeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios, equipamentos e instalações serão, de preferência, objeto de execução indireta.

§ 2º Não poderão ser objeto de execução indireta as atividades inerentes às categorias funcionais abrangidas pelo plano de cargos do órgão ou entidade, salvo expressa disposição legal em contrário ou quando se tratar de cargo extinto, total ou parcialmente, no âmbito do quadro geral de pessoal.

Art. 2º A contratação deverá ser precedida e instruída com plano de trabalho aprovado pela autoridade máxima do órgão ou entidade, ou a quem esta delegar competência, e que conterá, no mínimo:

I - justificativa da necessidade dos serviços;

II - relação entre a demanda prevista e a quantidade de serviço a ser contratada;

III - demonstrativo de resultados a serem alcançados em termos de economicidade e de melhor aproveitamento dos recursos humanos, materiais ou financeiros disponíveis.

Art. 3º O objeto da contratação será definido de forma expressa no edital de licitação e no contrato exclusivamente como prestação de serviços.

Saliente-se que a Constituição Federal, em seu artigo 37, inciso XXI prevê a possibilidade de entes públicos contratarem serviços, vejamos:

Art. 37.

[...]

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações

Destaque-se que o Decreto Federal nº 2.271/1997 embora disponha sobre a contratação de serviços pelos entes pertencentes à esfera Federal (administração direta e/ou indireta), regulamentando o contido no art. 84, IV, da Carta Magna e em obediência ao expresso em norma legal federal (Decreto-Lei Federal n. 200/1967, art. 10, § 7^o), pode ser utilizado como referência normativa para que os demais entes federativos (Distrito Federal, Estados e Municípios) possam editar suas respectivas leis e decretos, levando-se em conta que a disciplina legal federal contém o entendimento doutrinário e jurisprudencial vigentes no Brasil, quanto à conceituação jurídica das atividades finalísticas e não-finalísticas da Administração Pública.

Diogo de Figueiredo Moreira Neto leciona o seguinte:

[...] sintetiza-se o conceito de administração pública como atividades preponderantemente executórias, definidas por lei como funções do Estado, gerindo recursos para a realização de objetivos voltados à satisfação de interesse definidos como públicos.

[...]

Existem, porém, certas atividades, consideradas como indelegáveis, as assim determinadas atividades jurídicas, que são impostas como próprias do Estado, e necessária condição de sua existência. As demais, tidas como delegáveis, incluem-se entre as chamadas atividades sociais, ou impróprias do Estado, que lhe são cometidas na medida em que não pareçam fundamentais à sua preservação, embora possam ser úteis à sociedade.

Essa clássica distinção doutrinária vem perdendo, todavia, a sua nitidez no direito positivo, à medida que sofre variação o próprio conceito político do que venham a ser essas atividades próprias em referência ao Estado contemporâneo.

[...]

As funções desempenhadas pelo Estado e seus delegados para a satisfação desses públicos primários, que se referem às necessidades da própria sociedade, caracterizam as atividades-fim da Administração Pública, que, por referirem-se diretamente aos administrados, conformam a administração pública externa, ou extroversa.

Mas, para desempenhá-la, é necessário que o Estado satisfaça seus próprios interesses institucionais, referidos a seus atos, pessoas, bens e serviços, o que desdobra uma nova classe de interesses públicos secundários, ou interesses públicos instrumentais, ou derivados, caracterizando as atividades-meio da Administração Pública que, por se referirem à gestão interna, de seu pessoal, de seus bens, de seus atos e de seus serviços, conformam a administração pública interna, ou introversa.

Destarte, enquanto a administração pública extroversa é finalística, atribuída especificamente a cada ente político, obedecendo a uma partilha constitucional, a administração pública introversa é instrumental, atribuída genericamente a todos eles[3]".

Maria Sylvia Zanella Di Pietro explica que:

É perfeitamente possível no âmbito da Administração Pública [...] A terceirização como contrato de prestação de serviços [atividades de execução indireta, conservação, limpeza, limpeza, segurança, vigilância, transportes, informática, copeiragem, recepção, reprografia, telecomunicações e manutenção de prédios. Na realidade, isto sempre foi feito, sem que se empregasse o termo terceirização, o que permite reafirmar que o direito moderno foi invadido por termos novos para designar institutos antigos, apenas com a diferença de que hoje vêm carregados de nova ideologia. Na atual Constituição, o inciso XXI do art. 37 dá o fundamento para contratação de serviços, ao incluí-los, expressamente, entre os contratos dependentes de licitação. É evidente que o intuito do legislador não foi o de inovar- pois tais contratos sempre foram celebrados - mas o de tornar expresso que a licitação é obrigatória, inclusive para as entidades da Administração indireta.^{^[4]}

Saliente-se que o art. 13 da Lei 8.666/93 estabelece quais são os serviços técnicos especializados objeto de licitação sendo que os serviços contratados não se enquadram em nenhum de seus incisos, vejamos:

Art. 13. Para os fins desta Lei, consideram-se serviços técnicos profissionais especializados os trabalhos relativos a:

I - estudos técnicos, planejamentos e projetos básicos ou executivos;

II - pareceres, perícias e avaliações em geral;

III - assessorias ou consultorias técnicas e auditorias financeiras ou tributárias;

IV - fiscalização, supervisão ou gerenciamento de obras ou serviços;

V - patrocínio ou defesa de causas judiciais ou administrativas;

VI - treinamento e aperfeiçoamento de pessoal;

VII - restauração de obras de arte e bens de valor histórico.

VIII - (Vetado).

Assim, a contratação só seria justificável se fosse realizada para atender serviços não rotineiros, dada a sua complexidade e especialidade, configurando a necessidade dos serviços de um profissional especializado, o que não ocorreu no caso em tela.

Neste diapasão, este Tribunal de Contas tem decidido:

Prejulgado 996 (Processo 01/01141149, parecer COG 186/01):

Em face do caráter de atividade administrativa permanente e contínua, o serviço de contabilidade deve ser cometido à responsabilidade de profissional habilitado, e em situação de regularidade perante o Conselho Regional de Contabilidade, integrante do quadro de cargos efetivos do ente público, com provimento perante concurso público (art. 37 da Constituição Federal).

Na inexistência de cargo efetivo de contador, excepcionalmente até a criação e provimento do cargo, é admissível a contratação de profissional em caráter temporário, autorizada por lei municipal específica, que deverá estipular as condições da contratação, inclusive forma de seleção e prazo máximo de contratação, em atendimento ao disposto no inciso IX do art. 37 da Constituição federal”.

Prejulgado 873 (Processo TC9480611/98, COG-377/00):

(...)

2. Quanto à contratação de contador ou escritório de contabilidade, o Município deve atentar para o seguinte:

a) Em face do caráter de atividade administrativa permanente e contínua, o serviço de contabilidade deve ser cometido à responsabilidade de profissional habilitado, e em situação de regularidade perante o Conselho Regional de Contabilidade, integrante do quadro de cargos efetivos do ente público, com provimento perante concurso público (art. 37 da Constituição Federal), sendo vedada a contratação de pessoa jurídica (escritório de contabilidade) para realização da contabilidade de ente público.

b) ocorrendo vacância ou afastamento temporário do titular do cargo efetivo de contador, é admissível, excepcionalmente, até novo provimento do cargo: a contratação de profissional, através de processo licitatório, observada a normatização da Lei nº 8.666/93; ou a contratação de profissional em caráter temporário, autorizada por lei municipal específica, que deverá estipular as condições da contratação, em atendimento ao disposto no inciso IX do art. 37 da Constituição Federal.

Prejulgado 963, processo 00/00193054, parecer COG- 320/00:

(...)

Só é admissível a contratação de Contador externo aos quadros da Edilidade quando inexistir quadro efetivo ou houver vacância ou afastamento temporário do contador ocupante de cargo efetivo, caracterizando circunstância excepcional e emergencial devidamente justificada. A contratação deverá ser por tempo determinado, até que seja criado ou provido cargo efetivo de contador.

Além dos prejulgados citados acima, este Tribunal de Contas também se pronunciou nos prejulgados nºs 429, 449, 594, 1083, 1095, 1336, 1347, 1526, 1729, 1853, 1867, 1891 e 1902 a respeito da impossibilidade de a Administração Pública terceirizar suas atividades finalísticas, bem como contratar mediante licitação profissionais para executar os mesmos serviços que são desenvolvidos por profissionais do quadro de servidores permanentes.

Não havendo nos autos qualquer elemento demonstrando que os serviços não foram prestados, entende-se que deva ser desconsiderado o débito apontado no Relatório de Instrução. Contudo, sugere-se a aplicação de multa ao Sr. Adierson Carlos Bussolaro, Prefeito de Lindóia do Sul, pela contratação, nos exercícios de 2005 e 2006, de serviço de assessoria administrativa para execução de atividades inerentes aos cargos de contador e técnico administrativo, os quais já estavam ocupados por servidores efetivos, ocasionando desnecessariamente a sobreposição de funções e burla ao concurso público e por ter executado o contrato nº 147/06, em afronta aos princípios da legalidade e eficiência previstos no artigo 37, caput, da CF/88.

Alegações de defesa do Sr. Ademir Zanella:

Em suas alegações de defesa, o Sr. Ademir Zanella afirma que na época era Presidente da Câmara de Vereadores e devido o afastamento do Prefeito Municipal e do Vice-Prefeito, assumiu a Prefeitura Municipal por 3 (três) dias, conforme atas de transmissão de cargo juntadas aos autos. Salienta que não foi ele quem autorizou a abertura do processo licitatório para viabilizar o contrato n. 147/2006. Afirma que a substituição do Prefeito “teve como objetivo principal a não interrupção normal das atividades entre outros atos praticados para, simplesmente, dar continuidade aos serviços públicos, encontrava-se o contrato ora em apreço”, (fl. 732, vol. III).

Saliente que não foi ele quem nomeou os servidores com a incumbência de verificar a regularidade dos atos, nem deflagrou o procedimento inicial do referido contrato e não acompanhou a execução do mesmo.

Afirma que “por outro lado, não poderia deixar de dar andamento aos atos já encaminhados pelo Prefeito titular, inclusive do contrato que assinou, sob pena de infringir o princípio da continuidade do serviço público”, (fl. 732, vol. III).

Cita Celso Antonio Bandeira de Mello, vejamos:

Outrossim, em face do princípio da obrigatoriedade do desempenho da atividade pública, típico do regime administrativo, como vimos vendo, a Administração sujeita-se ao dever de continuidade no desempenho de sua ação. O princípio da continuidade do serviço público é um sub-princípio, ou, se se quiser, princípio derivado, que decorre da obrigatoriedade do desempenho da atividade administrativa. [...]

[...] Também por isso não podem as pessoas administrativas deixar de cumprir o próprio escopo, noção muito encarecida pelos autores. São obrigadas a desenvolver atividades contínuas, compelidas a perseguir suas finalidades.

Afirma que ao firmar o referido contrato teve apenas como objetivo dar o normal e necessário andamento para as atividades em curso. “Não poderia nomear uma equipe própria ou aditar todos os atos em que participou”. Entende que não praticou nenhum ato culposo ou doloso, não podendo ser responsabilizado em função disso, (fl. 733, vol. III).

Ao justificar a contratação de terceiros traz as mesmas alegações de defesa apresentadas pelo Prefeito Adierson citadas e analisadas anteriormente.

Reinstrução:

Discorda-se das alegações apresentadas pelo Sr. Ademir de que assinou o contrato para que não fosse ferido o princípio da continuidade dos serviços públicos, tendo em vista que a Prefeitura possuía profissionais habilitados para realizar os serviços de contador e técnico administrativo objeto do contrato. Caso o contrato não fosse assinado, os serviços não parariam e o princípio da continuidade permaneceria resguardado.

Note-se que o Sr. Ademir homologou o processo licitatório – convite nº 19/2006, (fl. 236, vol. III).

Saliente-se que o gestor ao homologar o processo licitatório assume a responsabilidade por qualquer ilegalidade cometida no mesmo. Assim, no caso em tela, deveria o Sr. Ademir ter deixado de homologar o julgamento e invalidado o ato irregular, justificando o seu despacho anulatório. Repita-se que o objeto do contrato abrangia serviços contínuos e permanentes da prefeitura para os quais já havia funcionários habilitados para realizá-los.

Hely Lopes Meirelles leciona:

Homologação é o ato de controle pelo qual a autoridade competente a quem incumbir a deliberação final sobre o julgamento confirma a classificação das propostas e adjudica o objeto da licitação ao proponente vencedor (art. 43, VI). [...]

A autoridade terá diante de si três alternativas: confirmar o julgamento, homologando-o; ordenar a retificação da classificação no todo ou em parte, se verificar irregularidade corrigível no julgamento, ou anular o julgamento, ou todo o procedimento licitatório, se deparar irregularidade insanável e prejudicial ao certame em qualquer fase da licitação.

Feita a homologação e determinada a adjudicação, a respectiva autoridade passa a responder por todos os efeitos e conseqüências da licitação [...].[5]

Discorda-se também da alegação de que os serviços foram contratados para capacitar os servidores, pois o que se observa é que as atividades objeto dos contratos eram rotineiras, permanentes e contínuas da Prefeitura Municipal, devendo ser realizadas por seus servidores.

Não havendo nos autos qualquer elemento demonstrando que os serviços não foram prestados, entende-se que deva ser desconsiderado o débito apontado no Relatório de Instrução. Contudo, sugere-se a aplicação de multa ao Sr. Ademir Zanella, ex-Prefeito de Lindóia do Sul por ter contratado, no exercício de 2006, serviço de assessoria administrativa para execução de atividades inerentes aos cargos de contador e técnico administrativo, os quais já estavam ocupados por servidores efetivos, ocasionando desnecessariamente a sobreposição de funções e burla ao concurso público, em afronta aos princípios da legalidade e eficiência previstos no artigo 37, caput, da CF/88.

2.2.2. Ausência de documentação comprobatória da execução dos contratos, impossibilitando a comprovação da efetiva liquidação da despesa, conforme determinação do artigo 63,§2º, III, da Lei 4.320/64

A instrução afirma que ao concatenar os dados do Ofício TCE/SEG nº 1997/08 (fls.307/309) com a Informação nº 06/08 (fls. 263/265), observou que não vieram todos os documentos ou informações requeridos, tanto que o Prefeito Adierson Carlos Bussolaro não localizou os controles de ponto, referente aos contratos da advogada Simone Cristina dos Santos Girotto entre 2001 e 2004.

Já em relação às planilhas descrevendo as atividades desempenhadas nos contratos do escritório MATTÉ & OLIVEIRA ADVOGADOS ASSOCIADOS, nos anos de 2005 e 2006, o mesmo Prefeito informou que estes não eram arquivados após o final de cada ano e, por último, ele não menciona em nenhum momento a existência do Contrato nº 04/2005.

A instrução entendeu que a ausência dos referidos controles de ponto contraria o previsto no inciso III do §2º do art. 63 da Lei nº 4320/64, pois inexiste o comprovante da prestação efetiva do serviço. Afirma que o Prefeito atual e o pretérito podem argumentar que as defesas em processos judiciais, levados a efeito pelos responsáveis pelos serviços terceirizados, efetivamente foram realizadas, mas o que se releva na ausência dos controles pontos é a falta do controle da presença da advogada na própria Prefeitura, durante o expediente mínimo semanal, o que era exigido por contrato.

Quanto à definição sobre o agente responsável pelo cumprimento do teor das avenças em questão, diga-se que o Prefeito Hilário Nicolau foi a pessoa que assinou os contratos 008/2001 (fls. 153/162), 010/2002 (fls. 163/173), 005/2003 (fls. 174), e 06/2004 (fls. 175/176). No entanto, o próprio prefeito Adierson Carlos Bussolaro, titular do cargo à época, quando se referiu ao arquivamento das planilhas descrevendo as atividades desempenhadas nos Contratos 11/2005 (fls. 177/189) e 06/2006 (fls. 190/215), afirmou que as planilhas eram arquivadas somente até o final do contrato, e por isto, salvo a de 2007, as demais não foram encontradas, o que nos permite afirmar que os controles de ponto dos contratos entre 2001 e 2007 foram eliminados em tempo posterior, durante a gestão do Sr. Adierson Carlos Bussolaro.

Entendeu que tal ausência de documentos contraria o previsto no inciso III do §2º do art. 63 da Lei nº 4320/64, pois inexiste o comprovante da prestação efetiva do serviço.

Salientou que como o Prefeito Municipal Adierson Carlos Bussolaro não enviou o contrato nº 04/2005, incorreu no descumprimento ao exigido no Despacho da Auditora-Conselheira Substituta Sabrina Nunes Iocken (fls. 15/16), configurando o previsto no artigo 109, III, do Regimento Interno.

Ante a estes motivos, entendeu que devia ser imputada multa ao Gestor Adiérson Carlos Bussolaro pela ausência de documentação comprobatória da execução dos contratos referidos, conforme determinação do artigo 63, §2º, III, da Lei n º 4.320/64 e art. 70, II, da Lei Orgânica do Tribunal de Contas do Estado e apenas àquele, pelo não atendimento de diligência realizada por este Tribunal, sendo passível de multa, de acordo com o art. 109, III, do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado.

Alegações de defesa:

Em suas alegações de defesa (fl. 716, vol. III), o Sr. Adierson afirma que a verificação da liquidação da despesa foi efetuada minuciosamente e devidamente atestada pelos servidores encarregados, conforme explicitado nas fls. 307, alínea “e” (Prejulgados n. 0674 e art. 57 e segs. da Res. nº. TC 16/94, ambos deste TCE).

Conclui que “não há nenhuma irregularidade formal no ato de recebimento, conseqüente liquidação e pagamento”, (fl. 716, vol. III).

Reinstrução:

Analisando-se a razões de defesa e os documentos presentes nos autos, observa-se que embora não existam os controles de ponto dos Contratos 11/2005 (fls. 177/189) e 06/2006 (fls. 190/215), efetuados pela Prefeitura - haja vista que segundo o responsável tais planilhas eram arquivadas somente até o final do contrato - constam os relatórios de atividades (fl. 397 a 475, vol. II) exigidos pela cláusula quinta dos referidos contratos que estabeleciam o seguinte:

CLÁUSULA QUINTA – DAS CONDIÇÕES DE PAGAMENTO

5.1. A CONTRATANTE efetuará o pagamento mensal, mediante a apresentação do relatório das atividades efetuadas e da nota fiscal, cujo recebimento será atestado por servidor da Prefeitura e o pagamento efetuado até o 10º dia do mês subseqüente ao quais os serviços foram efetuados.

Nota-se que a cláusula quinta dos Contratos 11/2005 (fls. 177/189) e 06/2006 (fls. 190/215) foi cumprida tendo sido os pagamentos realizados após a apresentação dos referidos relatórios.

Com relação ao contrato nº 04/2005, conquanto o mesmo não tenha sido juntado aos autos, foi anexado o relatório de atividades realizadas, objeto do referido contrato, no mês de janeiro de 2005 às fl. 393, vol. II.

Já em relação aos contratos nºs 008/2001 (fls. 153/162), 010/2002 (fls. 163/173), 005/2003 (fls. 174), e 06/2004 (fls. 175/176), tendo em vista que as planilhas de controles de ponto eram eliminadas após o término das contrações e tendo a inspeção sido realizada por este Tribunal de Contas anos após o término da contração, entende-se que deva ser desconsiderada a alegação de que tais serviços não foram prestados, já que não se pode provar tal assertiva.

Além disso, evidencia-se que foi realizada a defesa judicial da Prefeitura de Lindóia pela contratada Simone Cristina dos Santos Girotto através de pesquisa processual realizada no site do Tribunal de Justiça do Estado. Ademais, ressalte-se que diferentemente dos contratos 11/2005 (fls. 177/189) e 06/2006 (fls. 190/215) supracitados, os contratos celebrados com a Sra. Simone Cristina não previam a apresentação de relatórios de atividades efetuadas para fins da realização de pagamento dos serviços pela contratante.

Diante do exposto, entende-se que deva ser desconsiderada a restrição apontada no Relatório de Instrução.

2.2.3. Ausência de pareceres jurídicos nos processos licitatórios por descumprimento do disposto no parágrafo único do artigo 38 da Lei 8.666/93

A instrução verificou a inexistência dos pareceres jurídicos nos processos licitatórios já mencionados.

Salienta que o Prefeito Adierson Carlos Bussolaro afirmou que os pareceres anteriores a 2005 não foram localizados nas respectivas pastas, ao passo que os posteriores a este ano não foram efetuados e que tais pareceres se tratam de documento facultativo, o qual não tem repercussão em face da regularidade do edital, citando inclusive lição de Marçal Justen Filho, conforme segue:

Qual a consequência acerca da ausência de aprovação prévia por parte da assessoria jurídica? Deve reconhecer-se que a regra do parágrafo único destina-se a evitar a descoberta tardia de defeitos. Como quase totalidade das formalidades, a aprovação pela assessoria jurídica não se trata de formalidade que se exaure em si mesma. Se o edital e as minutas e contratação forem perfeitos e não possuírem irregularidades, seria um despropósito supor que a ausência de prévia aprovação da assessoria jurídica seria suficiente para invalidar a licitação. Portanto, o essencial é a regularidade dos atos, não a aprovação da assessoria jurídica, (JUSTEN FILHO, Marçal. Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos. 8 ed., São Paulo: Dialética, 2000, p. 392.).

A instrução ressalta que o entendimento deste doutrinador não é unânime, porquanto outros doutrinadores defendem a existência de minuta-padrão de convite aprovada pela assessoria jurídica, na falta de parecer jurídico.

Traz à baila o escólio de Jessé Torres Pereira Junior o qual leciona o seguinte:

Ao referir-se a minutas de editais, a lei exclui do exame jurídico prévio o ato convocatório do convite, que é a carta, exclusão que se presume devida ao baixo valor do objeto e a simplicidade do procedimento que caracterizam tal modalidade. Todavia, convém que o convite siga modelos aprovados por órgão jurídico da Administração. (PEREIRA JUNIOR, Jessé Torres. Comentários à lei de licitações e contratações da administração pública. 7ª ed., ver., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Renovar, 2007)

Cita entendimento do Relator Ministro Walton Alencar Rodrigues, do Tribunal de Contas da União, que decidiu no acórdão plenário nº 1504/2005[6], no sentido de:

[...] ao aprovar minutas-padrão de editais e/ou contratos, a assessoria jurídica mantém sua responsabilidade normativa sobre procedimentos licitatórios em que tenham sido utilizadas. Ao gestor caberá a responsabilidade da verificação da conformidade entre a licitação que pretende realizar e a minuta-padrão previamente examinada e aprovada pela assessoria jurídica. Por prudência, havendo dúvida da perfeita identidade, deve-se requerer a manifestação da assessoria jurídica, em vista das peculiaridades de cada caso concreto. A despeito de haver decisões do TCU que determinam a atuação da assessoria jurídica em cada procedimento licitatório, o texto legal – parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93 – não é expresso quanto a essa obrigatoriedade. Assim, a utilização de minutas-padrão, guardadas as necessárias cautelas, em que, como assevera o recorrente, limita-se ao preenchimento das quantidades de bens e serviços, unidades favorecidas, local de entrega dos bens ou prestação dos serviços, sem alterar quaisquer das cláusulas desses instrumentos previamente examinados pela assessoria jurídica, atende aos princípios da legalidade e também da eficiência e da proporcionalidade.”

Desta forma, na medida em que os pareceres anteriores a 2005, os pareceres posteriores 2005 não foram realizados, e que inexiste aprovação de minuta-padrão de convite por parte da assessoria, conclui que o Prefeito Municipal Adierson Carlos Bussolaro descumpriu o disposto no parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 8.666/93, por não ter exigido os pareceres jurídicos nos processos licitatórios, sugerindo-se a imputação de multa em conformidade com o artigo 70, II, da Lei Orgânica do TCE.

Alegações de defesa:

Em suas alegações de defesa o Sr. Adierson afirma que o Município não possuía advogado em seu quadro de pessoal e os serviços eram prestados mediante contrato de prestação de serviços, “os quais não podiam apreciar e emitir parecer sobre o edital em vista do interesse em particular no respectivo certame”, (fl. 716, vol. III).

Cita entendimento de Marçal Justen Filho de que a interpretação do que dispõe a Lei nº 8.666/93 deve ser objetiva, de forma que a necessidade de parecer tem o objetivo de evitar vícios, vejamos:

Qual a consequência acerca da ausência de aprovação prévia por parte da assessoria jurídica? Deve reconhecer-se que a regra do parágrafo único destina-se a evitar a descoberta tardia dos defeitos. Como quase totalidade das formalidades, a aprovação pela assessoria jurídica não se trata de formalidade que se exaure em si mesma. Se o edital e as minutas de contratação forem perfeitos e não possuírem irregularidades, seria um despropósito supor que a ausência de prévia aprovação da assessoria jurídica seria suficiente para invalidar a licitação. Portanto, o essencial é a regularidade dos atos, não a aprovação da assessoria jurídica. [...]

E conclui, afirmando que com base na doutrina dominante e principalmente no fato de ter se tornado difícil a obtenção do parecer jurídico, não há nenhuma conduta culposa ou má-fé na dispensa do referido parecer.

Reinstrução:

Analisando-se as razões de defesa, entende-se descabida a alegação da desnecessidade de parecer jurídico com base em doutrina dominante. Embora haja divergência, tal entendimento não é dominante, tendo outros doutrinadores defendido a aprovação de minuta-padrão de convite pela assessoria jurídica, na falta parecer jurídico.

Sidney Bittencourt afirma que “ao nosso ver, a apreciação jurídica é requisito obrigatório para validade jurídica do edital ou contrato”[7].

Petrônio Gonçalves entende que:

Dispensa de parecer prévio da assessoria jurídica para convite não afasta a obrigatoriedade do exame prévio das minutas de contrato decorrente, haja vista a análise exigida independer da modalidade de licitação a realizar-se

É permitida a utilização de modelos padronizados de editais e de contratos previamente submetidos à análise da área jurídica do órgão ou entidade contratante. Nesses modelos, o gestor limita-se a preencher dados específicos da contratação, sem alterar quaisquer condições ou cláusulas anteriormente examinadas[8].

Lucas Rocha Furtado afirma:

Ao gestor caberá a responsabilidade da verificação da conformidade entre a licitação que pretende realizar e a minuta-padrão previamente examinada e aprovada pela assessoria jurídica. Por prudência, havendo dúvida da perfeita identidade, deve-se requerer a manifestação da assessoria jurídica, em vista das peculiaridades de cada caso concreto[9].

Saliente-se que até o ano de 2006 o Tribunal de Contas da União entendia de forma pacífica que todas as minutas de edital de licitação deveriam ser individualmente submetidas a aprovação da assessoria jurídica do órgão ou entidade, sendo vedada a utilização de minuta-padrão. Contudo, ocorreu sensível modificação na jurisprudência do TCU acerca da utilização de minuta-padrão e aprovação da assessoria jurídica a partir do Acórdão nº 392/2006, tendo o Ministro-Relator Walton Alencar Rodrigues, em seu voto, adotado o seguinte entendimento:

A despeito de haver decisões do TCU que determinam a atuação da assessoria jurídica em cada procedimento licitatório, o texto legal – parágrafo único do art. 38 da Lei nº 8.666/93 – não é expresso quanto a essa obrigatoriedade.

Assim, a utilização de minutas-padrão, guardadas as necessárias cautelas, em que se limita ao preenchimento das quantidades de bens e serviços, unidades favorecidas, local de entrega dos bens, prestação dos serviços, sem alterar quaisquer das cláusulas desses instrumentos previamente examinados pela assessoria jurídica, atende aos princípios da legalidade e também da eficiência e da proporcionalidade.

Com relação ao argumento de que o Município não possuía advogado em seu quadro de pessoal e os serviços eram prestados mediante contrato de prestação de serviços, “os quais não podiam apreciar e emitir parecer sobre o edital em vista do interesse em particular no respectivo certame” entende-se que tal situação não impediria o advogado contratado pela Prefeitura de analisar o edital/carta-convite de licitação ou a minuta-padrão de licitação, já que a referida análise deveria ser realizada previamente a escolha dos licitantes e consequênte encaminhamento das cartas-convite.

Saliente-se ainda que lei de licitações permite a impugnação administrativa do edital/carta convite de licitação sempre que este seja discriminatório ou omisso em pontos essenciais ou, ainda, apresente qualquer irregularidade relevante. Qualquer cidadão é parte legítima para impugnar o edital de licitação por irregularidade, devendo protocolar o pedido até 5 dias úteis antes da data fixada para a abertura dos envelopes de habilitação, devendo a Administração julgar e responder a impugnação em até três dias úteis. O licitante também pode impugnar os termos do edital de licitação perante a Administração até o segundo dia útil que anteceder a abertura dos envelopes de habilitação. Assim, caso houvesse alguma irregularidade no edital/carta-convite, poderia ter sido impugnada por qualquer cidadão ou licitante.

Além disso, o próprio gestor poderia se contrapor ao parecer jurídico apresentado pelo advogado se eivado de vícios que maculassem a carta-convite.

Ademais, poderiam ter sido convidados outros escritórios de advocacia para participar do certame, excluindo-se o escritório que já exercia atividades jurídicas para a municipalidade.

Hely Lopes Meirelles leciona que:

A faculdade de escolha pela Administração dos destinatários do convite deve ser exercida com cautela, diante dos riscos de ofensa à moralidade e à isonomia. Se a Administração escolher ou excluir determinados licitantes por preferências meramente subjetivas, estará caracterizado desvio de finalidade e o ato terá de ser invalidado. A seleção prévia dos participantes faz-se no interesse da Administração para a consecução do interesse público.[10]

Assim, devido à ausência de pareceres jurídicos anteriores a 2005 e posteriores a 2005 e de aprovação da minuta padrão de convite por parte da assessoria jurídica e pelos motivos acima esposados, entende-se que foi desrespeitado o artigo 38, parágrafo único da Lei 8.666/93, devendo ser mantida a restrição apontada no Relatório de Instrução.

2.2.4. Sonegação de documentos ao Tribunal de Contas, relativamente ao Contrato nº 04/2005, citado na Ação Civil Pública nº 242.08.000119-0, proposta pelo Ministério Público de Santa Catarina

A instrução destacou que o Prefeito Municipal Adierson Carlos Bussolaro ao não enviar o contrato nº 04/2005, incorreu no descumprimento ao exigido no Despacho da Auditora-Conselheira Substituta Sabrina Nunes Iocken (fls. 15/16), entendendo que deveria ser imputada multa de acordo com o previsto no artigo 109, III, do Regimento Interno deste Tribunal de Contas.

Alegações de defesa:

Em suas alegações de defesa, o Sr. Adierson afirma que não ocorreu sonegação de documentos, declarando que o não encaminhamento dos relatórios elaborados pelos próprios prestadores de serviço se deu em razão de os servidores da Prefeitura não os terem localizado. Afirma que com relação ao contrato nº 04/2005. “eventual omissão nesse sentido só pode ter ocorrido por relapso de quem preparou os documentos para a resposta, sem nenhuma intenção de ocultar qualquer fato ou documento, até mesmo por não haver razão para tanto”, (fl. 716, vol. III).

Explica que:

Sobre esse assunto há dois aspectos a serem considerados.

a) Os referidos relatórios elaborados pelos agentes da contratada (“controles de atividades” – fls. 526 e segs.) serviam para aferir se o relatório geral (que englobava todas as atividades prestadas – fls. 393 e segs.) que acompanhava a nota fiscal coincidia. Ao receber a Nota Fiscal dos serviços o Secretário juntamente com o servidor efetivo efetuava conferência dos serviços efetivamente realizados e atestavam isso. Portanto, para comprovar a liquidação de despesa é suficiente o relatório geral (conferido através do controle individual de atividades) e a nota fiscal e respectiva certidão, nos termos previstos no art. 63 da Lei n. 4.320/64, tornando-se desnecessário e desarrazoado se guardar (arquivar) os referidos “controles individuais de atividades”.

b) Mesmo que fosse obrigatória a guarda desses documentos, não há como o Prefeito Municipal acompanhar de forma detalhada todos os atos praticados pelos servidores do Município e o mesmo não pode ser responsabilizado por fatos de competência exclusiva destes, (fl. 737, vol. III).

E conclui, afirmando que não existe qualquer ato de má-fé ou negligência no eventual não envio dos referidos documentos.

Reinstrução:

Embora o responsável tenha afirmado que não ocorreu sonegação de documentos e que a omissão em encaminhar o contrato nº 04/2005 se deu provavelmente por relapso de que preparou os documentos para a resposta, percebe-se que o mesmo em sua defesa não juntou aos autos o referido contrato. Sendo assim, entende-se que o responsável incorreu no descumprimento ao exigido no Despacho da Auditora-Conselheira Substituta Sabrina Nunes Iocken devendo ser mantida a restrição apontada originalmente no Relatório de Instrução.

3. CONCLUSÃO

Diante do exposto, a Diretoria de Atividades Especiais sugere ao Exmo. Sr. Relator:

3.1. Considerar irregulares os atos abaixo relacionados da Prefeitura Municipal de Lindóia do Sul, com fundamento no art. 36, § 2º, “a”, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000.

3.2. Aplicar multas ao Sr. Adierson Carlos Bussolaro, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 109, II do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), em face do descumprimento de normas legais ou regulamentares abaixo, fixando-lhe o prazo de 30 dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar:

3.2.1. Pela contratação, nos exercícios de 2005 e 2006, de serviço de assessoria administrativa para execução de atividades inerentes aos cargos de contador e técnico administrativo, os quais já estavam ocupados por servidores efetivos, ocasionando desnecessariamente a sobreposição de funções e burla ao concurso público, em afronta aos princípios da legalidade e eficiência previstos no artigo 37, caput, da CF/88 (item 2.2.1 deste Relatório);

3.2.2. Por ter executado o contrato nº 147/06, em afronta aos princípios da legalidade e eficiência previstos no artigo 37, caput, da CF/88 (item 2.2.1 do Relatório);

3.2.3. Pela ausência de pareceres jurídicos nos processos licitatórios, descumprindo o disposto no parágrafo único do artigo 38 da Lei nº 8.666/93 (item 2.2.3 do Relatório);

3.2.4. Pela sonegação de documentos ao Tribunal de Contas, relativamente ao Contrato nº 04/2005, citado na peça exordial da Ação Civil Pública nº 242.08.000119-0, proposta pelo Ministério Público de Santa Catarina, cabendo penalização de multa nos termos do art. 109, III, do Regimento Interno do Tribunal de Contas do Estado (item 2.2.4 do Relatório).

3.3. Aplicar multas ao Sr. Ademir Zanella, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 109, II do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), em face do descumprimento de normas legais ou regulamentares abaixo, fixando-lhe o prazo de 30 dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar:

3.3.1. Por ter contratado, no exercício de 2006, serviço de assessoria administrativa para execução de atividades inerentes aos cargos de contador e técnico administrativo, os quais já estavam ocupados por servidores efetivos, ocasionando desnecessariamente a sobreposição de funções e burla ao concurso público, em afronta aos princípios da legalidade e eficiência previstos no artigo 37, caput, da CF/88 (item 2.2.1 do Relatório).

É o Relatório.

Diretoria de Atividades Especiais, em 12 de dezembro de 2011.

JAQUELINE MATTOS SILVA PEREIRA

AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO

De acordo:

MAXIMILIANO MAZERA

CHEFE DA DIVISÃO

OSVALDO FARIA DE OLIVEIRA

COORDENADOR

Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator Conselheiro Herneus De Nadal, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

KLIWER SCHMITT

DIRETOR

[2] Art. 16. Não são admitidas a registro, nem podem funcionar, as sociedades de advogados que apresentem forma ou características mercantis, que adotem denominação de fantasia, que realizem atividades estranhas à advocacia, que incluam sócio não inscrito como advogado ou totalmente proibido de advogar. (negrito nosso)

[3] MOREIRA NETO, Diogo de Figueiredo. Curso de Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p 109-112.

^{^[4]}Parcerias na administração pública: concessão, permissão, franquia, terceirização e outras formas. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002, p. 179.

[5] MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 34ª ed., São Paulo: Malheiros, p. 312.

[6] Tribunal de Contas da União. Processo nº 001.936/2003-1, Reexame, Grupo II / Classe I / Plenário, Ata nº 38/2005, Plenário, Sessão de 28/09/2008 e aprovação em 05/10/2005, publicado no Diário Oficial da União em 07/10/2005.

[7] BITTENCOURT, Sidney. Parecer de apreciação e aprovação jurídica das minutas de editais licitatórios e contratos administrativos – obrigatório ou vinculativo? Disponível em: http://www.sidneybittencourt.com.br/artigo3.pdf

[8] GONÇALVES, Petrônio. Exame e aprovação da assessoria jurídica. Disponível: http://licitacaoviapetroniogoncalves.blogspot.com/2011/04/exame-e-aprovacao-da-assessoria.html

[9] FURTADO, Lucas Rocha. Curso de Licitações e Contratos Administrativos. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 217.