PROCESSO Nº:	LCC-10/00089336
UNIDADE GESTORA:	Prefeitura Municipal de São Francisco do Sul
RESPONSÁVEIS:	Luiz Roberto de Oliveira e Ondyr de Souza Vicente
INTERESSADO:	Luiz Roberto de Oliveira e Ondyr de Souza Vicente
ASSUNTO:	CV - 02/2009 Contratação de Empresa para Assessoria de Serviço de Auditoria
RELATÓRIO DE REINSTRUÇÃO:	DLC - 806/2011

1. INTRODUÇÃO

Tratam os autos da análise do CV n°. 02/2009, relativo à Contratação de Empresa para Assessoria de Serviço de Auditoria no Município de São Francisco do Sul.

Em 18/02/10, esta Diretoria requisitou documentos à Prefeitura Municipal de São Francisco do Sul, mediante a Requisição DLC n°. 008/2010, dentre os quais se destacam: cópia do Contrato n°. 004/09 e de seus três Termos Aditivos, cópia do edital referente à prestação de serviços técnicos especializados em consultoria e assessoria e cópia dos comprovantes de despesas efetuados (fls. 02).

Em resposta ao Ofício DLC n°. 503/2010, a Unidade Gestora remeteu a esta Corte de Contas os documentos de fls. 03/113. Em seguida, os autos foram remetidos a essa Diretoria para a análise dos documentos juntados pelo responsável.

Nesse contexto, foi elaborado o Relatório DLC - 1152/2010 (fls. 115/124) no qual apresenta a seguinte conclusão:

Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:

3.1. Determinar a audiência do Sr. Luiz Roberto de Oliveira, nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b , do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca das seguintes irregularidades, ensejadoras de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000:

3.1.1. Ilegalidade na prorrogação temporal do Contrato n°. 004/09, em afronta ao art. 57, inc. II da Lei n°. 8.666/93 e ao Prejulgado n°. 923 desta Corte de Contas (Termos Aditivos n°. 004.1/09, 004.2/09 e 004.3/09) (item 2.1 do presente Relatório);

3.1.2. Ilegalidade na alteração contratual de ordem quantitativa, em desrespeito aos limites legais fixados no art. 65, § 1°, da Lei n°. 8.666/93 (Termos Aditivos n°. 004.1/09, 004.2/09 e 004.3/09) (item 2.2 do presente Relatório (item 2.2 do presente Relatório);

3.1.3. Prorrogação contratual ilegal em razão da interrupção na continuidade do aditivo antecedente, hipótese que configura a extinção do ajuste e contratação sem licitação, no montante de R$ 270.000,00 (duzentos e setenta mil reais), em afronta ao art. 37, XXI da CF e ao art. 2° da Lei n°. 8.666/93 (Termos Aditivos n°. 004.09 e 004.3/09);

3.2. Determinar a audiência do Sr. Ondyr de Souza Vicente, nos termos do art. 29, § 1º, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, para, no prazo de 30 dias, a contar do recebimento desta deliberação, com fulcro no art. 46, I, b , do mesmo diploma legal c/c o art. 124 do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), apresentar alegações de defesa acerca das seguintes irregularidades, ensejadoras de aplicação de multa prevista no art. 70 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000:

3.2.1. Ilegalidade na prorrogação temporal do Contrato n°. 004/09, em afronta ao Prejulgado n°. 923 desta Corte de Contas (Termos Aditivos n°. 004.1/09, 004.2/09 e 004.3/09) (item 2.1 do presente Relatório);

3.2.2. Ilegalidade na alteração contratual de ordem quantitativa, em desrespeito aos limites legais fixados no art. 65, § 1°, da Lei n°. 8.666/93 (Termos Aditivos n°. 004.1/09, 004.2/09 e 004.3/09) (item 2.2 do presente Relatório);

3.2.3. Prorrogação contratual ilegal em razão da interrupção na continuidade do aditivo antecedente, hipótese que configura a extinção do ajuste e contratação sem licitação, no montante de R$ 270.000,00 (duzentos e setenta mil reais), em afronta ao art. 37, XXI da CF e ao art. 2° da Lei n°. 8.666/93 (Termos Aditivos n°. 004.09 e 004.3/09);

3.3. Estabelecer o prazo de 10 (dez) dias, com fundamento no art. 59, IX, da Constituição Estadual de 1989, a contar da data do recebimento da intimação do Despacho do Relator, para que a Prefeitura Municipal de São Francisco do Sul, com vistas ao exato cumprimento da lei, remeta a este Tribunal os relatórios de auditoria produzidos pela empresa Pratika Auditores Independentes S/S, fruto do Contrato n°. 004-2009 e seus aditivos.

Em seguida, foi realizada a audiência dos Srs. Luiz Roberto de Oliveira e Ondyr de Souza Vicente que apresentaram justificativas de fls. 2435/2467.

Feitas essas considerações, passa-se à reanálise dos autos.

2. ANÁLISE

Preliminarmente o Sr. Luiz Roberto de Oliveira alega que (fls. 2459/2461):

1. Do Relatório de instrução DLC n° 1152/2010, não consta, de forma expressa e circunstanciada, a motivação que levou o Prefeito Municipal a ser identificado como responsável pelas supostas irregularidades enunciadas e, assim, da audiência havida.

De acordo com o art. 35, par. único, da Lei Complementar n° 202/2000, "AUDIÊNCIA é o procedimento pelo qual o Tribunal dá oportunidade ao responsável, em processo de fiscalização de atos e contratos e na apreciação de atos sujeitos a registro, para justificar, por escrito, ilegalidade ou irregularidade quanto á legitimidade ou economicídade, passíveis de aplicação de multa". E cabível na instrução e decisão em atos e contratos (Título II, Capítulo II, Seção VI, da LC 202).

A análise conjunta dos conceitos de citação (art. 13, par. único) e de audiência (art. 35, par. único), leva à clara dedução do entendimento fixado pela LOITC, sobre quem pode ser identificado como responsável:

RESPONSAVEL E A PESSOA QUE PRATICOU O ATO IRREGULAR, VERIFICADO EM PROCESSO DE TOMADA DE CONTAS ESPECIAL OU OUTRA ESPÉCIE LEGÍTIMA DE INVESTIGAÇÃO DE AUTORIA DESSE ATO; OU QUE, COMPROVADAMENTE, INGERIU PARA QUE ELE FOSSE COMETIDO; OU, SABENDO DA SUA EXISTÊNCIA, OMITIU-SE NA APURAÇÃO DA LICITUDE E NA IDENTIFICAÇÃO DE QUEM LHE DEU CAUSA.

O Relatório de Instrução não identifica prática de atos irregulares, praticados pelo Prefeito no exercício de sua competência de Administração Superior do Poder Executivo, motivadora da audiência. Laconicamente, nos itens 2.1.1 (de fls. 118), 2.2.1 (de fls. 120) e 1.3.1 (de fls. 122), é dito: "Cabe audiência do Sr. Luiz Roberto de Oliveira, uma vez que o Contrato n° 004/09 e todos seus aditivos'" contratuais foram pactuados em sua gestão e assinados por ele".

Não foi esclarecida qual a impropriedade cometida pelo Prefeito e as razões de assim ser considerado, para a DLC afirmá-lo Responsável pelas supostas irregularidades que descreveu. Por conseguinte, os autos estão omissos quanto à caracterização da legitimidade da audiência realizada. Configura isto cerceamento do pleno exercício do direito ao contraditório e ampla defesa, assegurado pelo art. 5°, LV, da Constituição Federal, na medida em que o Interessado fica sem saber contra que motivo se defender, para demonstrar o eventual "erro de pessoa" cometido, que o levou a ser notificado para se defender, junto a essa Eg. Corte de Contas, por situação jurídica cuja responsabilidade não lhe cabe.

Os atos de responsabilidade do Prefeito Municipal, correlacionados ao processo em exame, foram praticados em razão da sua condição de Chefe do Poder Executivo Municipal e Ordenador Primário da Despesa, no cumprimento de suas atribuições legais. Como tal, sempre se baseou na premissa da presunção de legitimidade, que reveste todo ato administrativo e se impõe aos diversos escalões da Organização Pública - como ensina a Doutrina Administrativista.

A segurança jurídica, decorrente da presunção de legitimidade do ato administrativo, exclui a responsabilidade do Administrador por vício que possa ter contaminado o "ATO ADMINISTRATIVO FINAL" (este, da sua competência), se a ilicitude decorreu de "ato administrativo intermediário" viciado, da competência de órgãos subordinados; salvo, é claro, se ele ingeriu indevidamente para a feitura do ato ilegal ou se, sabendo-o irregular, deixou de providenciar a devida correção - situações estas que não aconteceram.

Consoante isto, a firme e lógica orientação jurisprudencial do Tribunal de Contas da União, constante das suas decisões exaradas nos processos n° TC 025.707182-5, TC 003.259197-0 e TC 019.708190-0, a seguir:

"QUANDO O ADMINISTRADOR AGE SOB O ENTENDIMENTO DE PARECER JURÍDICO, NÃO SE LHE DEVE IMPUTAR RESPONSABILIDADE PELAS IRREGULARIDADES."

A respeito do princípio da motivação no processo decisório, a ser observado, ensina o Jorge Ulisses Jacoby Fernandes, in "Tribunais de Contas do Brasil - Jurisdição e Competência" ':

17.1 Principio da Motivação

Correspondendo a jurisdição a um poder, é natural que traga imanente em sua concepção, num Estado Democrático de Direito, freios à sua expressão; essa é, pois, a idéia que se consubstancia com o princípio da motivação: limite à ação do poder arbitrário. [...]

A Constituição Federal consagra o princípio da motivação das decisões judiciais e administrativas dos tribunais. Embora a Carta Política não remeta expressamente ao cumprimento desse princípio, as decisões do Tribunal de Contas o vem considerando de forma inequívoca, tanto que as próprias normas que estabelecem o procedimento interno já obrigam a motivação.

O dever de motivar as decisões passou a constituir garantia dos jurisdicionados em relação ao processo. Também esse princípio aplica-se aos processos que não envolvem função jurisdicional.

Em função do volume de serviço que afeta as Cortes de Contas, parece correto que a fundamentação seja exigível apenas nos casos em que o ato apreciado não guarda conformidade com a lei. Estariam, pois, dispensadas de motivação as decisões que apreciam despesa pública, aposentadoria, reforma e pensão e que sejam pela legalidade.

Ademais, pode a decisão reportar-se à fundamentação de outra peça processual, como a informação da Inspetoria da Secretaria de Controle Externo do parecer do Ministério Público, desde que indicada a logicidade do pensamento do julgador, na subsunção do fato concreto à norma.

Esse dever abrange não só as decisões proferidas na atividade fim dos Tribunais de Contas, como também nas administrativas.

Decisão sem fundamentação é, pois, nula de pleno direito, seja proferida em função jurisdicional ou não.

2. Este Prefeito Municipal sempre se preocupou, com a observância estrita da Ordem Legal. Daí, em assuntos sujeitos à sua decisão, seus despachos (impressos por carimbo) obedecerem sempre aos seguintes dizeres: "Autorizado,_, observando os aspectos legais".

Despachos com este teor constam clara e precisamente expressos em todos os processos de aditamento, em tela. Portanto, a orientação à assessoria jurídica, quanto aos aditamentos, foi para afirmar o direito efetivamente aplicável à matéria. E assim se manifestaram os órgãos de instrução, tendo o Prefeito se baseado nos pareceres jurídicos emitidos para assinar os Termos Aditivos ao Contrato n° 004/2009, como lhe competia, no exercício do dever legal de oficio.

Em momento algum, foi assinado aditivo sem antes estar atestada a sua legalidade, pela advocacia pública do Município.

A ausência de motivação expressa, fundamentada de forma capaz a justificar a audiência feita, atenta contra o princípio constitucional do contraditório e ampla defesa, inclusive o princípio da motivação, na medida em que não foi dado a conhecer as razões fáticas de ter sido considerada existente culpa direta do Prefeito, pelas supostas impropriedades consignadas nos autos.

Sobre a presente preliminar, o Sr. Luiz Roberto de Oliveira diz que “Do Relatório de Instrução DLC n° 1152/2010, não consta, de forma expressa e circunstanciada, a motivação que levou o Prefeito Municipal a ser identificado como responsável pelas supostas irregularidades enunciadas e, assim, da audiência havida”.

Analisando o Relatório DLC - 1152/2010, verifica-se que em todas as restrições apontadas pela área técnica, foram colocadas as razões de escolha do Sr. Luiz Roberto de Oliveira como responsável (fls. 118, 120 e 122). Assim, os itens 2.1.1, 2.2.1 e 2.3.1 do referido relatório, enunciam de forma expressa, o motivo pelo qual o Sr. Luiz Roberto de Oliveira consta como autoridade responsável pelas irregularidades.

Desse modo, cumpre a autoridade contratante responder por vícios e irregularidades constantes no procedimento licitatório em questão. O ato de celebrar um contrato administrativo envolve o exame da legalidade e da regularidade da despesa pública, bem como dos atos integrantes do procedimento e da conveniência da contratação.

E nesse sentido, o gestor público imbuído na função de gerir recursos públicos deve deter conhecimentos e informações à altura das atribuições que lhes foram confiadas, motivo pelo qual deve ser responsabilizado pela prática desses atos. Sendo assim, fica mantida a responsabilização do Sr. Luiz Roberto de Oliveira.

Sobre a ilegitimidade passiva do Sr. Ondyr de Souza Vicente, este alega o seguinte:

Diante da justificativa apresentada e da necessidade na continuação dos trabalhos, este Assessor Jurídico, amparado no artigo 57, inciso II, combinado com o artigo 65, parágrafo 12 da Lei n° 8666/93, emitiu parecer "opinativo" no sentido de ser deferida a celebração do aditivo, na forma pleiteada, parecer este submetido a aprovação do Procurador do Município - Dr. Ricardo Caldas Gallois, conforme visto estampado no parecer do dia 25 de março de 2009. [...].

A aprovação da legalidade deste Termo Aditivo, no termos do art. 38, par. único da Lei 8666, consta do Parecer Jurídico, acostado aos autos, firmado pelo Assessor Jurídico Geral Dr. Ney Botto Guimarães, que assim concluiu:

"Assim, recomendamos a prorrogação da atividade de auditagem, aos moldes do acima exposto, observando-se os Princípios da Essencialidade e da Eficiência do Serviço Público, ditame do inciso I, do art. 58, da Lei 8666/93, acima declinado". (sic)

Informamos que o então DR. NEY BOTTO GUIMARÃES era na época o chefe da Assessoria Jurídica, portanto este subscritor (DR. ONDYR DE SOUZA VICENTE) era seu subordinado.

Este assessor jurídico somente emitiu visto no mencionado termo, não sendo o responsável pelo parecer jurídico que recomendou a possibilidade de aditivo, senão assim, não poderá ser punido por um ato administrativo que não deu causa. [...].

A legalidade do Termo Aditivo foi aprovada (art. 38, par. único da Lei n° 8666/93, nos termos do Parecer Jurídico, acostado aos autos, emitido pelo Procurador do Município Dr. Ricardo Caldas Gallois, mediante a seguinte conclusão:

"Estando a prorrogação motivada, prevista em Lei e previamente autorizada pela autoridade competente somos pelo DEFERIMENTO DO PEDIDO de aditivo, pelos fundamentos acima retratado."

Como demonstrado, a assinatura dos Termos Aditivos baseou-se na prévia provação de sua legalidade, através do parecer emitido pela Procuradoria Geral do Município e pelo Assessor Jurídico Geral.

Neste termo aditivo não houve a participação desse Assessor Jurídico, pois o contrato foi vistado pelo próprio procurador do Município, ou seja, o Dr. Ricardo Caldas Gallois; conforme portaria de nomeação anexa.

O fato de constar no sistema e-Sfinge o nome deste subscritor não quer dizer que o mesmo tenha assinado ou aprovado a solicitação do Terceiro Termo Aditivo. O que realmente aconteceu foi um equívoco por parte do setor que manuseia o sistema, uma vez que não tomou as cautelas necessárias na hora de prestar as informações para o Tribunal de Contas.

Sendo assim e pelo fato de não constar o nome desse Assessor no referido documento, mais uma vez não pode ser punido, por um ato administrativo que não praticou.

Examinando as justificativas apresentadas, esta instrução técnica entende que assiste razão ao Sr. Ondyr de Souza Vicente. Assim, o parecer jurídico emitido no procedimento licitatório não vincula a autoridade contratante, haja vista que essa peça técnica possui apenas caráter opinativo. Justamente por isso, quem toma a decisão definitiva de celebrar o acordo é a autoridade contratante (ordenador da despesa).

Outrossim, dentre os pareceres emitidos no procedimento do Convite n°. 02/2009, apenas um foi subscrito pelo Sr. Ondyr de Souza Vicente; sendo que, os demais foram assinados pelo Procurador Geral do Município e pelo Assessor Jurídico Geral, que são cargos em comissão nomeados pelo Chefe do Executivo. E nesse diapasão, impende assinalar que a responsabilidade decorre também da culpa in eligendo ou da culpa in vigilando.

Desse modo, resta afastada a responsabilização do Sr. Ondyr de Souza Vicente.

2.1. Ilegalidade na prorrogação temporal do Contrato n°. 004/09, em afronta ao art. 57, inc. II, da Lei n°. 8.666/93 e ao Prejulgado n°. 923 desta Corte de Contas (Termos Aditivos n°. 004.1/09, 004.2/09 e 004.3/09) (item 2.1. do Relatório DLC - 1152/2010).

A defesa apresentada pelo Sr. Luiz Roberto de Oliveira traz as seguintes justificativas (fls. 2459/2467):

3. O Contrato Administrativo n° 004/09, de 22-01-2009, firmado com a empresa Pratika Auditores Independentes SS, decorreu do Convite n° 002/2009, de 12-01-2009. Nos termos da Cláusula Primeira, seu objeto foi assim descrito:

"Constitui objeto do presente contrato a prestação por parte do CONTRATADO, de serviços de auditoria, com fornecimento de mão de obra, a fim de analisar as atividades administrativas no período de julho a dezembro de 2008 nas áreas Financeiro, Operacional e Patrimônio da Estrutura Administrativa da Prefeitura Municipal de São Francisco do Sul, de conformidade com o Memorial Descritivo em anexo."

Segundo a Cláusula Sexta, seu valor foi de R$ 64.980,00. A Cláusula Nona previu a possibilidade da prorrogação da vigência contratual.

3.1 - Em 06-3-2009, através do Primeiro Termo Aditivo, o Contrato teve seu prazo prorrogado por 21 dias. Por conseguinte, o valor do Contrato foi acrescido em R$ 14.821,00.

Os fundamentos de legalidade do aditamento ao Contrato constaram do Parecer Jurídico, acostado aos autos, firmado pelo Assessor Jurídico Ondyr de Souza Vicente, que assim concluiu:

"A justificativa apresentado pela empresa contratada preenche os requisitos necessários para que haja acréscimo no valor do contrato.

Sendo assim somos pelo DEFERIMENTO DO PEDIDO de aditivo de prazo e preço, pois o mesmo está previsto em Lei." (sic)

3.2 - Em 20-5-2009, através do Segundo Termo Aditivo, o Contrato sofreu nova prorrogação de prazo, para viger no período de 31-03 a 31-12-2009. Em razão da ampliação de seu objeto (análise das atividades administrativas de janeiro/ 2005 a dezembro/2008), seu valor foi acrescido em R$ 120.000,00.

A aprovação da legalidade deste Termo Aditivo, no termos do art. 38, par. único da Lei 8666, consta do Parecer Jurídico, acostado aos autos, firmado pelo Assessor Jurídico Ney Botto Guimarães, que assim concluiu:

"Assim, recomendamos a prorrogação da atividade de auditagem, aos moldes do acima exposto, observando-se os Princípios da Essencialidade e da Eficiência do Serviço Público, ditame do inciso I, do art, 58, da Lei 8666/93, acima declinado"." (sic)

3.3 - Em 28-12-2009, através do Terceiro Termo Aditivo, o Contrato teve seu prazo prorrogado, até 31-5-2010; valor acrescido em R$ 75.000,00.

A legalidade do Termo Aditivo foi aprovada (art. 38, par. único da Lei n° 8666/93, nos termos do Parecer Jurídico, acostado aos autos, do Procurador Ricardo Caldas Gallois, de seguinte conclusão:

"Estando a prorrogação motivada, prevista em Lei e previamente autorizada pela autoridade competente somos pelo DEFERIMENTO DO PEDIDO de aditivo, pelos fundamentos acima retratado."

Como demonstrado, a assinatura dos Termos Aditivos baseou-se na prévia aprovação de sua legalidade, pela assessoria jurídica da Prefeitura.

4. Insurgiu-se a Diretoria de Controle (fls. 117) contra o aditamento contratual, sob o argumento de que os serviços contratados "não admitem prorrogação temporal, pois não gozam de natureza de serviços contínuos, nos termos do inc. II do art. 57 da Lei n° 8.666193". Como fundamento de suas razões, alegou o disposto no Prejulgado TCSC n° 0923.

Segundo os pareceres da Advocacia Pública Municipal, a base legal para a prorrogação de prazo contratual não foi o art. 57, Il, mas o art. 58, I, da Lei n° 8.666/93, que confere à Administração a prerrogativa de modificar unilateralmente os contratos administrativos, para melhor adequação às finalidades de interesse público, respeitados os direitos do contrato.

Dentro deste parâmetro, ocorreram os aditamentos contratuais.

Não procede, pois, aplicar o disposto no Prejulgado 923 à presente situação, até porque aquela decisão desse Eg. Tribunal objetivou responder a uma consulta da Prefeitura Municipal de São Lourenço do Oeste. Citada deliberação teve razão de ser em relação à realidade local daquela Municipalidade, que pretendia contratar terceiros, para cometerem atos administrativos, inerentes às atividades de Estado, de caráter permanente e natureza essencial para a Administração Pública, e como tal, privativos de servidores legalmente investidos em cargo ou emprego público.

A rigor, a redação do citado Prejulgado é incompleta; deveria estar complementado com a indicação de que seus enunciados foram específicos às questões consultadas por aquele Município, não se generalizando, por si só, a demais situações, que importem referência a serviços de consultoria.

Por não constar deste jeito, tem-se observado manifestações de Diretorias de Controle, inclusive em encontros de estudos promovidos por esse Eg. Tribunal de Contas, no sentido de estender aleatoriamente o afirmado naquele Prejulgado a quaisquer circunstâncias, onde haja referência aos termos consultoria e auditoria (até confundindo com auditoria interna), sem atentar precisamente para o escopo dos serviços sob exame; nem ao disposto sobre a matéria, na legislação local, válida e eficaz, devendo ser respeitada - salvo se sobre ela restar declaração de inconstitucionalidade, prolatada pelo Judiciário, ou se ficar demonstrado, desde logo, ser de natureza flagrantemente inconstitucional (caso em que o Tribunal de Contas não se obriga a observá-la).

Assim, serviços técnicos profissionais de consultoria e auditoria, de que não resulte prática de atos administrativos ou que a lei não disponha contrariamente, são passíveis de terceirização. Não existe lei, jurisprudência judicial ou doutrina pacificamente aceita, que afirme em contrário.

Caracteriza a evolução do pensamento dessa própria Corte de Contas, sobre a matéria, o Prejulgado 1084 (citado às fls. 121), com que o raciocínio acima mantém consonância. Mostra ele a inaplicabilidade aleatória do Prejulgado 0923, cingida só pelo fato de a contratação referir às expressões consultoria ou auditoria. Não fosse assim, caberia a essa Eg. Corte declarar a impossibilidade de a Administração Estadual contratar (de forma contínua, até) serviços de consultoria de engenharia, para elaboração de projetos de engenharia, haja vista dos quadros do DEINFRA constarem cargos públicos providos por Engenheiros aptos a este fim.

Sobre a ilegalidade na prorrogação temporal do Contrato n°. 004/09, o responsável diz que “Não procede, pois, aplicar o disposto no Prejulgado 923 à presente situação, até porque aquela decisão desse Eg. Tribunal objetivou responder a uma consulta da Prefeitura Municipal de São Lourenço do Oeste. (...). A rigor, a redação do citado Prejulgado é incompleta; deveria estar complementado com a indicação de que seus enunciados foram específicos às questões consultadas por aquele Município, não se generalizando, por si só, a demais situações, que importem referência a serviços de consultoria. (...)”.

Em que pese as alegações do Sr. Luiz Roberto de Oliveira, restou consignado no Relatório DLC - 1152/2010 que o referido contrato sofreu sucessivas prorrogações contratuais, tanto no aspecto temporal, quanto no aspecto quantitativo. Assim, foi realizado o Primeiro Termo Aditivo em 06/03/09, que além de acrescer o valor contratado em R$ 14.821,00, também prorrogou o prazo da cláusula nona em mais 21 dias, passando a ter vigência até 30/03/09 (fls. 44).

Nesse contexto, houve o Segundo Termo Aditivo em 20/05/09, que acrescentou mais R$ 120.000,00 no valor contratado, perfazendo um total de R$ 199.801,00. Também houve nova prorrogação no prazo contratual, com fulcro no art. 58, inc. I, da Lei n° 8.666/93, cuja vigência passou a ser até 31/12/09 (fls. 102). E por fim, o Terceiro Termo Aditivo foi assinado em 28/12/09, que modificou as seguintes disposições: (1) o objeto contratual foi substancialmente alterado, passando a abranger auditoria sobre as atividades administrativas no período de janeiro de 2005 à dezembro de 2008; (2) o valor contratual foi acrescido em R$ 75.000,00, de modo que o valor global passou a ser de R$ 274.801,00; e (3) o prazo contratual foi estendido até 31/05/10.

Desta forma, a prorrogação do Contrato n°. 004/09 ultrapassou demasiadamente o lapso temporal estipulado na Lei n° 8.666/93. Se o responsável defende a inaplicabilidade do Prejulgado nº 923, isto é uma questão de interpretação, a qual foi realizada por este Tribunal, de acordo com as determinações da Lei Federal nº 8.666/93.

Todavia, esta instrução técnica reafirma o que ficou assinalado no Relatório DLC - 1152/2010, ou seja, os serviços de auditoria contratados pela Unidade Gestora mediante o Contrato n°. 004/09 não poderiam ter sido objeto de prorrogações temporais como aquelas ocorridas mediante os Termos Aditivos n°. 004.1/09, 004.2/09 e 004.3/09, já que não se tratam de serviços contínuos.

Desta feita, fica mantida a restrição.

2.2. Ilegalidade na alteração contratual de ordem quantitativa, em desrespeito aos limites legais fixados no art. 65, § 1°, da Lei n°. 8.666/93 (Termos Aditivos n°. 004.1/09, 004.2/09 e 004.3/09) (item 2.2. do Relatório DLC - 1152/2010).

A defesa apresentada pelo Sr. Luiz Roberto de Oliveira possui o seguinte teor (fls. 2459/2467):

5. A apreciação do objeto do Contrato n° 004/2009, quanto à ampliação que se foi obrigado a impor ao seu objeto, como consta dos Pareceres Jurídicos que aprovaram os Termos Aditivos, pautaram-se pelo disposto no art. 58, I. Logo, não dizem respeito ao preconizado no art. 65, § 1°, da Lei 8666.

Ao assumir o Governo, em janeiro de 2009, diante de sistemáticas denúncias de irregularidades, feitas pela comunidade, a Administração entendeu por bem apurar os fatos. Para isto licitou e contratou serviços de auditoria, a fim de avaliar a real procedência do que comentado. O fulcro dos levantamentos deveria se fixar nos atos e fatos administrativos, relativos ao segundo semestre de 2008. Entretanto, na medida em que foram sendo apuradas as situações, verificou-se que as impropriedades tinham origem em procedimentos administrativos anteriores àquele período, cujo conhecimento deveria ser aprofundado, até para fundamentar adequadamente o que acabou por se constatar. E, quanto mais se investigava, mais foi-se revelando a necessidade de aprofundar o estudo dos documentos de exercícios antecedentes.

Daí, o motivo dos sucessivos aditamentos, para prorrogar o prazo contratual, o que, por seu turno, também fez por elevar o valor da despesa.

A possibilidade de realizar outra licitação, para celebração de outro contrato com vistas a complementar as apurações iniciais, foi considerada não consentânea com a necessidade de definição de responsabilidades da empresa de auditoria contratada, quanto aos achados apontados. Em caso de nova licitação, poderia ela não ser adjudicada à empresa vencedora da primeira licitação. Então, a segunda contratada teria de se basear no trabalho efetuado pela primeira. Daí, se resultasse inconformidades na identificação de achados, tornar-se-ia difícil apurar a responsabilidade de quem não teria cumprido a contento a obrigação contratual de definir eventuais impropriedades encontradas, deixando de enquadrá-las de forma apropriada, segundo os procedimentos técnicos exigíveis.

Diante desta circunstância e pela CONFIANÇA que a Administração passou a conferir ao trabalho desenvolvido pela Pratika Auditores Independentes SS, foi entendido cabível prorrogar o contrato já existente, em vez de arriscar-se na contratação de outra empresa, em segunda licitação, inclusive pelo risco desta não atender aos critérios de segurança, sigilo, confiança, etc., exigidos para o trabalho pretendido; enquanto a Pratika já demonstrara possuir tais condições.

Não obstante isto, igualmente foi aventado que, em vez de prorrogar o contrato inicial, poderia ser firmado um outro contrato com a Pratika; desta feita, com inexigibilidade de licitação, pautada no entendimento de sua notória especializacão.

A inexigibilidade de licitação, baseada na notória especialização, tej amparo na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, no processo AP 348/SC - Santa Catarina, que teve o Insigne Ministro Eras Grau, como seu Relator. Seguem seus termos:

AP 348 1 SC - SANTA CATARINA - AÇÃO PENAL

Relator(a): Min. EROS GRAU

Parte(s) - AUTOR(A/S)(ES): MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL / REU(É)(S) LEONEL ARCÃNGELO PAVAN/ADV.: PAULO ARMÍNIO TAVARES BUECHELE E OUTRO(S) EMENTA:

Ação penal pública. contratação emergencial de ADVOGADOS face ao caos administrativo herdado da Administração Municipal sucedida. Licitação. Art. 37, XXI da Constituição do Brasil. Dispensa de licitação não configurada. Inexigibilidade de licitação caracterizada pela notória especialização dos profissionais contratados, comprovada nos autos, aliada à confiança da administração por eles desfrutada. previsão legal. A hipótese dos autos não é de dispensa de licitação, eis que não caracterizado o requisito da emergência. Caracterização de situação na qual há inviabilidade de competição e, logo, inexigibilidade de licitação.

2. "Serviços técnicos profissionais especializados" são serviços que a Administração deve contratar sem licitação, escolhendo o contratado de acordo, em última instância, com o grau de confiança que ela própria, Administração, deposite na especialização desse contratado. Nesses casos, o requisito da confiança da Administração em quem deseje contratar é subjetivo. Daí que a realização de procedimento licitatório para a contratação de tais serviços - procedimento regido, entre outros, pelo princípio do julgamento objetivo - é incompatível com a atribuição de exercício de subjetividade que o direito positivo confere à Administração para a escolha do "trabalho essencial e indiscutivelmente mais adequado à plena satisfação do objeto do contrato" (cf. o § 1° do art. 25 da Lei 8.666193). O que a norma extraída do texto legal exige é a notória especialização, associada ao elemento subjetivo confiança. Há, no caso concreto, requisitos suficientes para o seu enquadramento em situação na qual não incide o dever de licitar, ou seja, de inexigibilidade de licitação: os profissionais contratados possuem notória especialização, comprovada nos autos, além de desfrutarem da confiança da Administração. Ação Penal que se julga improcedente.

DECISÃO

O Tribunal, por unanimidade, absolveu o réu das imputações que lhe foram feitas, nos termos do voto do Relator. Ausentes, justificadamente, neste julgamento, os Senhores Ministros Gilmar Mendes e Carlos Britto. Falaram, pelo Ministério Público Federal, o Dr. Antônio Fernando Barros e Silva de Souza, Procurador-Geral da República e, pelo réu, o Dr. Paulo Armínio Tavares Buechele. Presidiu o julgamento a Senhora Ministra Ellen Gracie. Plenário, 15.12.2006.

Embora assim admissível, por medida de economia processual, optou a Prefeitura por prorrogar o contrato, da forma admitida pela sua assessoria jurídica, mediante a celebração de termos aditivos.

Sobre a ilegalidade na alteração contratual de ordem quantitativa, o responsável diz que “A apreciação do objeto do Contrato n° 004/2009, quanto à ampliação que se foi obrigado a impor ao seu objeto, como consta dos Pareceres Jurídicos que aprovaram os Termos Aditivos, pautaram-se pelo disposto no art. 58, I. Logo, não dizem respeito ao preconizado no art. 65, § 1°, da Lei 8666. (...). ”.

Analisando as justificativas do responsável, verifica-se que ele fundamenta a alteração do Contrato n° 004/2009 no art. 58, I, da Lei nº 8.666/93. Contudo, o artigo de lei que trata da alteração contratual é o art. 65 e seguintes da Lei nº 8.666/93.

Nesse sentido, ficou consignado no Relatório DLC - 1152/2010 que após os sucessivos aditivos contratuais, o valor pactuado aumentou para
R$ 274.801,00, conforme expresso na cláusula segunda do Terceiro Termo Aditivo (fls. 104). Sendo assim, conclui-se que houve alteração substancial no valor contratado, cujo acréscimo foi de 422,90%.

Desta forma, a alteração quantitativa do Contrato n°. 004/09 não observou o limite legal estampado no § 1° do art. 65 da Lei n° 8.666/93 de 25% (vinte e cinco por cento). Nestes termos, resta mantida a restrição.

2.3. Prorrogação contratual ilegal em razão da interrupção na continuidade do aditivo antecedente, hipótese que configura a extinção do ajuste e contratação sem licitação, no montante de R$ 270.000,00 (duzentos e setenta mil reais) em afronta ao art. 37, XXI, da CF e ao art. 2° da Lei n°. 8.666/93 (Termos Aditivos n°. 004.09 e 004.3/09) (item 2.3. do Relatório DLC - 1152/2010).

A defesa apresentada pelo Sr. Luiz Roberto de Oliveira traz as seguintes justificativas (fls. 2459/2467):

6. A Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ter a Prefeitura agido impropriamente, quando da formalização do Segundo Termo Aditivo ao Contrato n° 00412009, na data de 20-5-2009, devido ao prazo de vigência do referido no Primeiro Aditivo, ter-se encerrado em 30-3-2009.

Cabe divergir quanto à opinião de o término do prazo de duração, previsto no contrato, por si só, caracterizar extinção do mesmo, fim da prestação pretendida e em execução.

Relativamente à presente contratação, o volume de serviços cuja necessidade de prestação só se configurou propriamente no decorrer da auditoria, pelas razões acima já referidas exigiu a continuidade da execução do objeto antes avençada. Portanto, a circunstância do término do prazo formal, em questão, não caracterizou término de execução contratual. Isto só aconteceria se efetivamente tivesse ocorrido a entrega e recebimento do resultado global da auditoria; aí sim, seriam exigíveis novos procedimentos, à luz do art. 2°, da Lei n° 8666/1993. O que concretamente se deu foi atraso na adoção de formalidades burocráticas, com vistas a expressar por escrito o que, de fato e na prática, já vinha ocorrendo: a seqüência da execução do contrato.

Não houve nova execução contratual, com as partes assumindo outras obrigações. Os deveres e obrigações, inerentes ao negócio firmado, continuaram a ser os estabelecidos no Contrato n° 004/2009. A falta de expressar por escrito o interesse em continuar a avença não trouxe qualquer prejuízo às partes, nem fugiu ao controle social, pois, afinal, as medidas burocráticas necessárias foram tomadas. O procedimento não revestiu de vício de nulidade a contratação, até porque a Lei 8.666/93 não diz ao contrário disto.

Importou, neste caso, atingir a consecução do resultado pretendido. E para isto, nos autos do processo de contratação, restaram expressas manifestações do Contratante e da Contratada, dizendo do interesse na continuidade da execução do acordo inicial.

Nos termos do art. 62 da Lei 8.666/93, o Contrato não poderia deixar de existir; e existiu. Por conseguinte, suas regras regeram as relações subseqüentes, mesmo as formalizadas depois de ultrapassada a data prevista, mas não definitiva, para consecução do objeto contratual. Não se constata, no art. 62, qualquer regra fixando a mesma rigidez de formalização de termos aditivos. Neste caso, é passível de interpretação que a celebração de termos aditivos admita as outras formas de evidência de ato expresso, citadas nesta norma, pois já era existente o contrato e existiu manifestação de ambas as partes, a respeito, além de créditos orçamentários suficientes para fazer frente às despesas resultantes.

A real referência limitante da execução dos contratos, prevista no art. 57, caput, foi respeitada, porquanto sempre existiram créditos orçamentários para financiar o montante da despesa avençada, seja através do contrato inicial, seja pela celebração dos termos aditivos.

Sobre esta questão, busca-se na obra "Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos", as seguintes lições de Marçal Justen Filho:

4) Regras acerca d Prazo de Validade dos Contratos

A regra geral para os contratos administrativos é de que não podem ultrapassar limites de vigência dos créditos orçamentários correspondentes. A regra é consentânea com outras disposições da Lei. Não se admite a licitação ou a contratação sem previsão de recursos orçamentários para o seu custeio. Se fosse possível um contratação com longo prazo de vigência, estar-se-ia frustrando esse princípio, pois a contratação se faria sem previsão de recursos orçamentários. Surgiria uma situação de difícil equação se o orçamento do exercício posterior não consignasse recursos para o custeio das despesas derivadas daquele contrato. O particular teria direito de exigir o pagamento (invocando a avença firmada), enquanto a Administração teria o dever de recusá-lo (tendo em vista a ausência de previsão orçamentária).

Nem seria possível sustentar que a lei orçamentária teria de fazer constar, de modo obrigatório, os recursos para liquidação das despesas - sob pena de afirmar-se que a atividade contratual da Administração seria condicionante da atividade fegiferante do Estado. A contratação tem de fazer-se em função do orçamento existente e em vigência. Essa regra aplica-se a qualquer contrato, seja de execução instantânea, seja de execução continuada.

Mas não haveria como o Estado cumprir suas funções se essa regra fosse aplicada de modo estrito. Existem obras e encargos cuja execução não pode ser complementada no decurso de um único exercício. Aliás, a maior parte dos encargos estatais de relevo são de execução mais demorada. Nenhum Estado pode administrar a coisa pública tendo em vista o curto prazo. Por isto o art. 57 admite exceções à regra.

Sobre a prorrogação contratual ilegal em razão da interrupção na continuidade do aditivo antecedente, o responsável diz que “Não houve nova execução contratual, com as partes assumindo outras obrigações. Os deveres e obrigações, inerentes ao negócio firmado, continuaram a ser os estabelecidos no Contrato n° 004/2009. A falta de expressar por escrito o interesse em continuar a avença não trouxe qualquer prejuízo às partes, nem fugiu ao controle social, pois, afinal, as medidas burocráticas necessárias foram tomadas. O procedimento não revestiu de vício de nulidade a contratação, até porque a Lei 8.666/93 não diz ao contrário disto. (...)”.

Em que pese as alegações do Sr. Luiz Roberto de Oliveira, restou consignado no Relatório DLC - 1152/2010 que o Segundo Termo Aditivo só foi pactuado em 20/05/09, i. e., mais de 50 dias após a vigência do termo aditivo anterior. Com efeito, o contrato exaure-se pela extinção do prazo não prorrogado em tempo hábil, sendo ilícito qualquer aditivo assinado após a extinção da vigência do contrato.

Desta forma, a pactuação tardia do Segundo Termo Contratual significou a interrupção na continuidade do aditivo antecedente, gerando a extinção do Contrato n°. 004/09. Se o responsável considera que “a falta de expressar por escrito o interesse em continuar a avença não trouxe qualquer prejuízo às partes”; é válido salientar que na gestão da coisa pública, certas formalidades devem ser seguidas, sob pena de violação da legislação pertinente.

Desse modo, fica mantida a restrição.

3. CONCLUSÃO

Considerando que as irregularidades apontadas no Relatório DLC - 1152/2010 permanecem após a sua reanálise.

Considerando que a alteração quantitativa do Contrato n°. 004/09 não observou o limite legal estampado no § 1° do art. 65 da Lei n° 8.666/93.

Considerando que a prorrogação do Contrato n°. 004/09 ultrapassou demasiadamente o lapso temporal estipulado na Lei n° 8.666/93. Considerando ainda, a interrupção do contrato, o que configura a extinção do ajuste;

Diante do exposto, a Diretoria de Controle de Licitações e Contratações sugere ao Exmo. Sr. Relator:

3.1. Aplicar multa ao Sr. Luiz Roberto de Oliveira, CPF.: 538.776.679-53, Endereço na Praça Getúlio Vargas, 01, Centro, São Francisco do Sul/SC, CEP.: 89.240-000, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, c/c o art. 109, II do Regimento Interno (Resolução nº TC-06, de 28 de dezembro de 2001), em face do descumprimento de normas legais ou regulamentares abaixo, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação do Acórdão no Diário Oficial Eletrônico - DOTC-e, para comprovar ao Tribunal de Contas o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos arts. 43, II, e 71 da citada Lei Complementar:

3.1.1. Ilegalidade na prorrogação temporal do Contrato n°. 004/09, em afronta ao art. 57, inc. II, da Lei n°. 8.666/93 e ao Prejulgado n°. 923 desta Corte de Contas (Termos Aditivos n°. 004.1/09, 004.2/09 e 004.3/09) (item 2.1. do Relatório DLC - 1152/2010).

3.1.2. Ilegalidade na alteração contratual de ordem quantitativa, em desrespeito aos limites legais fixados no art. 65, § 1°, da Lei n°. 8.666/93 (Termos Aditivos n°. 004.1/09, 004.2/09 e 004.3/09) (item 2.2. do Relatório DLC - 1152/2010).

3.1.3. Prorrogação contratual ilegal em razão da interrupção na continuidade do aditivo antecedente, hipótese que configura a extinção do ajuste e contratação sem licitação, no montante de R$ 270.000,00 (duzentos e setenta mil reais) em afronta ao art. 37, XXI, da CF e ao art. 2° da Lei n°. 8.666/93 (Termos Aditivos n°. 004.09 e 004.3/09) (item 2.3. do Relatório DLC - 1152/2010).

3.2. Dar ciência do Relatório Técnico e da Decisão aos Srs. Luiz Roberto de Oliveira e Ondyr de Souza Vicente, a Prefeitura Municipal de São Francisco do Sul, bem como ao controle interno e a assessoria jurídica da Unidade Gestora.

É o Relatório.

Diretoria de Controle de Licitações e Contratações, em 24 de novembro de 2011.

MURILO RIBEIRO DE FREITAS

AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO

De acordo:

NADYA ELIANE ZIMMERMANN VENTURA

CHEFE DA DIVISÃO

FLAVIA LETICIA FERNANDES BAESSO MARTINS

COORDENADORA

Encaminhem-se os Autos à consideração do Exmo. Sr. Relator Corregedor Geral Salomão Ribas Junior, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

PEDRO JORGE ROCHA DE OLIVEIRA

DIRETOR