PROCESSO Nº:	REC-09/00173408
UNIDADE GESTORA:	Prefeitura Municipal de Jaraguá do Sul
RESPONSÁVEL:
INTERESSADO:	Moacir Antônio Bertoldi
ASSUNTO:	Referente ao Processo AOR-07/00447598
PARECER Nº:	COG - 477/2011

Recurso de Reexame. Processual. Administrativo. Preliminar. Ausência de Citação. Ofensa ao Contraditório e Ampla Defesa. Ilegitimidade Passiva. Processo de Fiscalização de Atos e Contratos. Notificação de Audiência. Improcedente.

Uma vez chamado o responsável para audiência conforme previsto no art. 35, parágrafo único da Lei complementar 202/2000 não há que se falar em ofensa ao contraditório e a ampla defesa por ausência de citação.

Preliminar. Art. 70 II, da LC 202/2000, Auto Aplicabilidade. Improcedência.

O artigo 70, II, da LC-202/00 tem aplicação imediata. A “grave infração” possui um conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a sua valoração subjetiva para o seu preenchimento.

Preliminar. Imputação de Multa. Procedimento Inadequado. Ofensa ao Devido Processo Legal. Improcedência.

A aplicação de multa pelo Tribunal de Contas em processo de fiscalização de Atos e Contratos constitui exercício de suas atribuições constitucionais, não caracterizando ofensa o devido processo legal.

Preliminar. Multas. Ausência de Amparo Legal. Competência em Razão da Matéria. Inocorrência.

O Tribunal de Contas detém a competência para deliberar sobre questões financeiras que derivem de contratos, convênios e demais instrumentos regidos pela Lei 8.666/93, assim como toda e qualquer destinação de recursos que tenha como origem arrecadação de receita pública, mesmo quando estas receitas estão previstas em lei cuja natureza não seja propriamente de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial, como a previsão constante do art. 320 do Código de Trânsito Brasileiro.

Retenções de Recurso em Desacordo com o Fixado no Convênio. Razoável Interpretação do Instrumento de Convênio. Irregularidade Inexistente.

A retenção de valores relativos a convênio que tem origem em razoável interpretação da cláusula que estabelece as regras relativa ao ato, não se configura como irregularidade passível de aplicação de multa pelo Tribunal de Contas.

Convênio. Repasse de Recursos. Previsão não Atendida. Multa.

O repasse de recursos que não atende as disposições pactuadas em convênios constitui-se em irregularidade passível de aplicação de multa, uma vez que ofende o disposto no art. 66 da Lei. 8.666/93.

Convênio. Retenção Recurso em Desacordo com o Fixado no Convênio. Pagamento de Despesas. Aquisição de Equipamentos. Irregularidade Configurada.

A retenção de valores não previstos no instrumento de convênio implica em ilegalidade, quando a ação praticada decorre de interpretação dos termos do convênio desprovida de razoabilidade.

Registros Contábeis. Regime de Competência. Ilegalidade. Ilegitimidade Passiva.

O Chefe do Poder Executivo não é responsável pelas irregularidades ocorridas nos lançamentos contábeis, cuja responsabilidade técnica é do profissional contador, ressalvado a comprovação da sua participação no ato.

Convênio. Repasse de Recursos. Previsão não Atendida. Multa. Princípio do Non Bis In Idem. Caracterização.

Em se tratando de fato da mesma natureza, derivados do mesmo instrumento de convênio e que já foi objeto de aplicação de multa em outro tópico na mesma decisão, fica caracterizado a ofensa ao princípio do “non bis in idem” levando ao cancelamento da segunda multa aplicada.

Convênio de Trânsito. Ausência de Controle Específico. Irregularidade Caracterizada.

Constitui-se irregularidade passível de multa aplicável ao responsável a ausência de controle específico que permita a aferição correta das receitas e destinações de recursos oriundos de convênio de trânsito, firmado entre o Município e a Policia Militar Estadual.

Sr. Consultor,

1. INTRODUÇÃO

Trata-se de Recurso de Reexame, proposto pelo Senhor Moacir Antônio Bertoldi, identificado como responsável em razão do exercício do cargo de Prefeito Municipal de Jaraguá do Sul, referente ao Processo AOR-07/00447598, onde foi proferido o Acórdão 0.222/2009, que resultou na aplicação de multa ao recorrente conforme segue:

ACORDAM os Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado de Santa Catarina, reunidos em Sessão Plenária, diante das razões apresentadas pelo Relator e com fulcro no art. 59 c/c o art. 113 da Constituição do Estado e no art. 1° da Lei Complementar n. 202/2000, em:

6.1. Conhecer do Relatório da Auditoria realizada na Prefeitura Municipal de Jaraguá do Sul sobre os recursos arrecadados oriundos de multas de trânsito e a correspondente distribuição, conforme definido pelo Convênio n. 11.215/2004-1, com abrangência aos exercícios de 2005 a 2007, com abrangência aos exercícios de 2005 a 2007, para considerar irregulares os atos e/ou procedimentos tratados nos itens 6.2.1 a 6.2.6 desta deliberação.

6.2. Aplicar ao Sr. Moacir Antônio Bertoldi - ex-Prefeito Municipal de Jaraguá do Sul, CPF n. 310.551.339-68, com fundamento no art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/2000 c/c o art. 109, II, do Regimento Interno, as multas abaixo relacionadas, fixando-lhe o prazo de 30 (trinta) dias, a contar da publicação deste Acórdão no Diário Oficial Eletrônico desta Corte de Contas, para comprovar ao Tribunal o recolhimento ao Tesouro do Estado das multas cominadas, sem o que, fica desde logo autorizado o encaminhamento da dívida para cobrança judicial, observado o disposto nos artigos 43, II, e 71 da Lei Complementar n. 202/2000:

6.2.1. R$ 1.000,00 (mil reais), em face das retenções efetuadas nas contas de convênio firmado entre o Município e a Secretaria de Estado de Segurança Pública e a Polícia Militar, nos exercícios de 2005 a 2007, relativas a gastos com energia (R$ 30.802,73), manutenção dos semáforos (Torpedo - R$ 8.335,00), telefone (R$ 11.114,14), material de consumo (R$ 10.679,93), totalizando R$ 60.931,80, sem previsão na Cláusula Sétima do Convênio de Trânsito n. 11.215/2004-1, em afronta ao disposto no art. 66 da Lei de Licitações e Contratos, dispositivo que consagra o princípio geral da obrigatoriedade das convenções, ou seja, obriga a execução fiel pelas partes das cláusulas avençadas, princípio que se aplica aos convênios por força do disposto no art. 116 do mesmo diploma legal, bem como afronta ao art. 320 da Lei (federal) n. 9.503/97 - Código de Trânsito Brasileiro (item 1.2.1.2.1 do Relatório DMU);

6.2.2. R$ 1.000,00 (mil reais), devido à realização de repasses sem previsão no Convênio n. 11.215/2004-1, em afronta ao princípio da legalidade, previsto no caput do art. 37 da Constituição Federal (item 1.2.1.2.2 do Relatório DMU);

6.2.3. R$ 1.000,00 (mil reais), pela dedução imprópria de despesas de investimento em sinalização, através da aquisição das cancelas eletrônicas através de operação de leasing, classificada como compra financiada, em desacordo com a alínea "i", item "1", da Cláusula Sétima do Convênio n. 11.2115/2004-1, em afronta ao disposto no art. 66 da Lei de Licitações e Contratos

(item 1.2.1.2.3 do Relatório DMU);

6.2.4. R$ 1.000,00 (mil reais), em virtude do desrespeito às regras de contabilidade pública, pelo pagamento das despesas referentes ao Convênio de Trânsito n. 11.215/2004-1, ignorando o regime de competência, considerando-se apenas a movimentação financeira das contas, em contrariedade ao disposto no art. 35 da Lei (federal) n. 4.320/64 (item 1.2.1.3.1 do Relatório DMU);

6.2.5. R$ 1.000,00 (mil reais), em face da inobservância dos percentuais de repasse definidos na Cláusula Sétima do Convênio n. 11.215/2004, em afronta ao disposto no art. 66 da Lei de Licitações e Contratos (item 1.2.1.3.2 do Relatório DMU);

6.2.6. R$ 1.000,00 (mil reais), devido à ausência de controle específico da execução do Convênio de Trânsito que permita aferir e comprovar o efetivo cumprimento do convênio e a observância ao art. 320 da Lei (federal) n. 9.503/97 (item 1.2.1.3.3 do Relatório DMU).

6.3. Recomendar à Polícia Militar do Estado de Santa Catarina, à Polícia Civil do Estado de Santa Catarina e à Prefeitura Municipal de Jaraguá do Sul que atentem para as orientações estabelecidas pelos Prejulgados desta Corte de Contas acerca da celebração de Convênios de Trânsito, destacando-se os de ns. 640, 1056, 1279, 1440, 1459, 1483, 1487 e 1662;

6.4. Recomendar à Polícia Militar do Estado de Santa Catarina e à Polícia Civil do Estado de Santa Catarina que proponham a denúncia estabelecida pela Cláusula Décima do Convênio n. 11.215/2004-1, mediante assinatura de novo convênio, com condições reais de exeqüibilidade econômico-financeira;

6.5. Recomendar ao Município de Jaraguá do Sul que:

6.5.1. Tome medidas para ajustar o convênio de trânsito às normas estabelecidas pelo art. 116 da Lei (federal) n. 8.666/93;

6.5.2. Inclua nas planilhas de prestação de contas a aplicação dos recursos realizadas pelos conveniados através das contas abertas por força da Cláusula Sexta do Convênio n. 11.215/2004-1;

6.5.3. Atente para o atendimento dos preceitos da Contabilidade Pública, regidos pela Lei (federal) n. 4.320/64, principalmente os consignados no art. 35.

6.6. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Relatório DMU n. 375/2008:

6.6.1. Ao Sr. Moacir Antônio Bertoldi - ex-Prefeito Municipal de Jaraguá do Sul;

6.6.2. À Prefeitura Municipal de Jaraguá do Sul;

6.6.3. À Polícia Militar do Estado de Santa Catarina;

6.6.4. À Polícia Civil do Estado de Santa Catarina;

6.6.5. À Secretaria de Estado da Segurança Pública e Defesa do Cidadão.

É o relatório.

2. ANÁLISE

2.1. – Análise de Admissibilidade.

O Recurso de Reexame proposto pelo recorrente foi deste modo recebido e autuado pela Secretaria Geral do Tribunal de Contas, considerando-se adequado já que a decisão foi proferida em processo de Auditoria Ordinária em exame de atos e contratos, a teor do disposto nos artigos 79 e 80 da Lei Complementar 202/2000, que determina:

Art. 79 – De decisão proferia em processos de fiscalização de ato e contrato e de atos sujeito a registro, cabem Recurso de Reexame e Embargos de Declaração.

Art. 80 – O Recurso de Reexame, com efeito suspensivo, poderá ser interposto uma só vez por escrito, pelo responsável, interessado, ou pelo Ministério Público junto ao Tribunal, dentro do prazo de trinta dias contados a partir da publicação da decisão no Diário Oficial do Estado.

No que tange aos pressupostos de admissibilidade da peça recursal, considerando-se o princípio da ampla defesa, o recorrente é parte legítima para o manejo do recurso na modalidade de Reexame na condição de responsável, a propositura ocorreu de forma tempestiva, posto que o Acórdão 0.222/2009, lavrado na Sessão do dia 02/03/20009, foi publicado no DOTC-e nº 210 de 12/03/2009, e as razões recursais foram protocoladas nesta Corte de Contas no dia 13/04/2009, uma segunda feira, atendendo ao prazo de trinta dias fixado no artigo 80 da Lei Complementar 202/2000.

Uma vez preenchidos os requisitos legais, deve o recurso proposto ser admitido como Recurso de Reexame.

2.2. – Análise das Preliminares.

Antes de adentrar no mérito da condenação aplicada, o recorrente manifesta-se sobre questões procedimentais que no seu entender dão razão a nulidade da deliberação proferida.

O exame das preliminares suscitadas impõe-se como corolário da aplicação do direito e da justiça, razão pela qual, antes de se proceder a análise de mérito, far-se-á a análise das preliminares suscitadas pelo recorrente na ordem apresentadas em sua manifestação recursal.

Todavia, esclareça-se de pronto que as preliminares apresentadas pelo recorrente não se constitui fato novo nesta Corte de Contas, uma vez que costumeiramente analisadas nesta Consultoria Geral que sugere a improcedência das mesma, como por exemplo nos processos de Recursos REC-01/01914458; REC 06/00464490; e REC. 04/04802168 , e reiteradamente acatadas pelo Pleno do Tribunal de Contas.

Por certo não é do conhecimento do recorrente o entendimento desta Corte de Contas sobre as preliminares argüidas, que em atenção da ampla defesa serão a seguir analisadas.

2.2.1 – Preliminar. Ausência de Citação. Ofensa ao Contraditório e Ampla Defesa. Ilegitimidade Passiva. Processo de Fiscalização de Atos e Contratos. Notificação de Audiência. Improcedente.

Como primeira preliminar menciona o recorrente o art. 271 do Regimento Interno do Tribunal de Contas, o qual trata da Competência do Presidente da Corte de Contas, a seguir aborda em suas razões de recursos, a figura da citação, a qual reputa contrária ao princípio da ampla defesa e do contraditório, esculpido no art. 5º inciso LV da Constituição Federal, evidenciando ainda a ilegitimidade passiva do recorrente por entender que o objeto que originou as multas, (convênio nº 11.215/2004-1) não estava afeito ao recorrente por não ser da competência do Chefe do Poder Executivo a sua fiscalização e a execução.

A menção do art. 271 do Regimento Interno está totalmente dissociado dos demais argumentos apresentados pelo recorrente, o que leva a ponderar que a menção feita a este dispositivo constitui-se em fato estranho a matéria argüida na preliminar em análise, ficando desta forma prejudicada qualquer referência a disposição legal apontada.

No que tange a citação e a ofensa do princípio do contraditório e da ampla defesa, e a Ilegitimidade Passiva, passa-se ao exame dos argumentos apresentados, antes, porém, para efeito didático transcreve-se os aspectos considerados relevantes da argumentação proposta pelo recorrente:

1. A – citação – baseada no art. 15, II, da Lei complementar nº 202/2000, foi determinada para pagamento da multa aplicada ou interpor recurso na forma regimental decorrente do Relatório DMU nº 375/2008 que culminou no voto do relator do Acórdão nº 0222/2009 de 02/03/2009. Pautando-se a Decisão exarada – como de costume – pela JUSTIÇA a que almeja a Lei Orgânica dessa Corte, é de se externar estranheza quanto à razão jurídica do Prefeito, desde logo. Ter sido citado para se defender, recorrer ou quitar a multa a ele imputada.

IGNORA o Citado, pois não está explicitada, nos autos, de forma clara e precisa, a motivação processual de seu apontamento com responsável pela suposta impropriedade apontada.

[...]

Portanto, serve a figura da citação, nos termos do art. 13, par. Único, da LC nº 202/00, para notificar o real “responsável”, a fim de que ele apresente defesa sobre ato irregular que ELE praticou e possa exercer o seu direito ao contraditório e ampla defesa, assegurado pelo art. 5º LV, da Constituição Federal.

[...]

A Diretoria de Controle dos Municípios – DMU não informa que ato impróprio o Prefeito praticou, para justificar sua indicação como “Responsável”, nos autos; e ele não se enquadra em quaisquer das situações indicadas pelo art. 133, do RI/TC, para assim figurar, em processo originado no âmbito do Eg. Tribunal. Em decorrência disto e contrariamente ao princípio da legalidade, foram descumpridos procedimentos essenciais, exigidos pela Lei Complementar nº 202/2000, para legitimar a imputação de responsabilidade ao Citado, no tocante aos atos apontados sobre que pesam as restrições.

1.2 – Também, do processo em exame, não consta demonstração de o Prefeito Municipal ter influído para a existência de eventual discrepância justificadora de impugnação de ato.

O fato de Titular da Administração ser a pessoa competente, por dever de ofício, para cometer atos administrativos finais, não implica que – só por isto e a priori – ele assume automática responsabilidade direta, ou solidária, pelos entendimentos e procedimentos dos órgãos e agentes administrativos encarregados de instruir e trazer à autoridade maior o ato pronto e acabado, para assinatura. Não há lei, doutrina ou jurisprudência que afirma em contrário, salvo em caso de prevaricação – o que não ocorreu.

[...]

No caso, a fiscalização e a execução do Convênio n.º 11.215/2004-1 competem a autoridade de trânsito do Município de Jaraguá do sul, não ao Chefe do Executivo.

A delegação a autoridade de trânsito encontra fundamento legal no § 1º da cláusula sexta do convênio em questão, in verbis:

“A movimentação dos recursos é de responsabilidade do Chefe do Poder Executivo Municipal ou quem foi por este designado, ou ainda, pelo Diretor da DTT, respeitando-se a quota pertencente à cada parte conveniada.”

Portanto, Titular de Unidade Administrativa – Ordenador de Despesa ou não - pelo simples fato de estar nesta condição, não é responsável pela prática de ATO DE GESTÃO eventualmente viciado, no âmbito da respectiva Unidade, se não ingeriu (ou dolosamente se omitiu) no cometimento desse ato. (grifos e destaques do original).

Em relação à ilegitimidade passiva, considerando-se que o acórdão recorrido limitou-se a aplicação de multa ao recorrente e tendo em vista o que dispõe o art. 112[1] do Regimento Interno, fica postergada a análise sendo verificada a legitimidade ou não do recorrente quando do exame de cada multa, considerando-se a ação praticada que levou a imputação da penalidade.

No que diz respeito a irregularidade da citação e a conseqüente limitação do direito de ampla defesa e do contraditório, à luz do contido nos autos do processo cognitivo, nos permite afirmar que é improcedente a preliminar tendo em vista que a Diretoria de Controle dos Municípios após o levantamento “in loco” de toda a documentação relativa ao Convênio nº 11.215/2004-1, elaborou detalhado relatório, ( Relatório 2.470/2007; fls. 694/722), onde ficou patente os atos tidos como irregulares, inclusive salientando que tais atos eram passíveis de aplicação de multa.

Nesta oportunidade o recorrente, foi intimado por meio do Ofício 16.371/2007, (fls. 727), para no prazo fixado responder à audiência conforme disposto no art. 123, § 2º, do Regimento Interno. Verbis:

Art. 123 – O Relator presidirá a instrução do processo determinando, mediante despacho singular, por sua ação própria e direta ou por provocação do órgão de instrução ou do Ministério Público junto ao Tribunal, antes de pronunciar-se quanto ao mérito, as diligências que se fizerem necessárias, a citação ou a audiência dos responsáveis e as demais providências com vistas ao saneamento dos autos, podendo ainda sugerir o sobrestamento do julgamento, após o que submeterá o feito ao Plenário ou à Câmara respectiva para decisão de mérito, competindo-lhe ainda:

[...]

§ 2º. Audiência é o procedimento pelo qual o Tribunal Pleno, as Câmaras ou o Relator oferecem oportunidade ao responsável para corrigir ou justificar, por escrito, ilegalidade ou qualquer irregularidade quanto à legitimidade ou economicidade verificadas em processos de fiscalização de atos administrativos, inclusive contratos e atos sujeitos a registro, passíveis de aplicação de multa.

Assim, a título de esclarecimento ao recorrente, considerando-se a espécie de fiscalização produzida nos autos do processo de conhecimento que deu origem a decisão, por se tratar de fiscalização de atos e contratos, e não de processo de prestação ou tomada de contas, o procedimento adequado e previsto na Lei complementar 202/2000, para notificar o responsável é o previsto no art. 35, parágrafo único da Lei complementar 202/2000 (correspondente ao art. 123 do RI acima transcrito) em detrimento do disposto no art. 13, parágrafo único, conforme transcrito pelo recorrente em suas razões recursais.

Assim, ressalvando a questão da ilegitimidade passiva que será examinada quando da análise de mérito das multas aplicadas, sugere-se ao relator que em seu voto propugne ao Pleno, julgar improcedente a preliminar suscitada.

2.2.2 – Preliminar. Art. 70 II, da LC 202/2000, Auto Aplicabilidade. Improcedência.

Conforme mencionado alhures, o recorrente por não conhecer o posicionamento deste Tribunal de Contas, e tendo lhe chegado notícia acerca das preliminares argüidas em outras oportunidades, apresentou como de sua autoria os mesmos argumentos utilizados em diferentes ocasiões de defesa nesta Corte de Contas.

Todavia, conforme já comentado anteriormente, o Pleno do Tribunal de Contas tem reiteradas vezes rebatido e não admitido a preliminar e os argumentos ora apresentados.

Assim foi, por exemplo, no processo REC 06/00464490, Parecer COG 609/06:[2]

EMENTA. Recurso de Reexame. Verificação cumprimento Lei Responsabilidade Fiscal. Relatórios Resumidos de Execução Orçamentária e de Gestão Fiscal. Aplicação de Multa por descumprimento ao art. 71 da LRF. Argüição de Preliminar. Ausência de defesa quanto ao mérito. Conhecer e negar provimento.

Do mesmo modo encontramos o Acórdão 564/07, em que atuou como Relator o Exmo Sr. Conselheiro Otávio Gilson dos Santos, na Sessão de 02/04/2007, processo REC. 04/04802168:

6.1. Conhecer do Recurso de Reexame, nos termos do art. 80 da Lei Complementar n. 202/2000, interposto contra o Acórdão n. 1422/2006, exarado na Sessão Ordinária de 19/07/2006, nos autos do Processo n. LRF-04/03849934, para, no mérito, negar-lhe provimento, ratificando na íntegra a decisão recorrida.

6.2. Dar ciência deste Acórdão, do Relatório e Voto do Relator que o fundamentam, bem como do Parecer COG n. 609/06, ao Sr. João Valmir Schlatter - ex-Prefeito Municipal de Santa Terezinha.

Ainda, destaca-se o Parecer COG-73/06, também de autoria da Auditora Fiscal de Controle Externo Anne Christine Brasil - Processo n. REC - 03/06208563, Acórdão n. 997/06, em que atuou como Relator o Exmo. Sr. Conselheiro Luiz Roberto Herbst, na Sessão Ordinária de 22/05/06:

EMENTA. Recurso de Reconsideração. Tomada de Contas especial. Imputação de débito e multas. Conhecer e Dar Provimento Parcial.

“(...)

b) grave infração - conceito jurídico indeterminado de natureza discricionária que atribui ao seu intérprete e aplicador uma livre discrição, dentro dos parâmetros da legalidade, razoabilidade e proporcionalidade, valendo a sua valoração subjetiva para o seu preenchimento. Neste sentido, grave infração decorrerá sempre da prática de comportamento típico (se a conduta do fiscalizado adequou-se àquele descrito na norma administrativa), antijurídico (se a conduta ocasionou afronta ao ordenamento) e voluntário (se ocorreu a prévia e consciente opção pela prática ou não do comportamento censurado), que cause um dano, patrimonial ou extra patrimonial, a um bem juridicamente tutelado, que frente aos princípios jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público impeçam que o aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato que não seja a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito (...)” (Informação COG n. 0172/05 - Processo n. REC-04/01498034)

Do corpo do Parecer se extrai:

Como segunda preliminar, o Recorrente alega que a regra constante do art. 70, II, da Lei Complementar n. 202/00 não seria auto-aplicável, necessitando de regulamentação para definir qual o conceito de “grave infração à norma legal”.

Mais uma vez, não assiste razão ao Recorrente. Nesse sentido, transcrevemos abaixo trecho da Informação COG n. 0172/05 exarada nos autos do Processo n. REC-04/01498034 que, com muita propriedade, elucida a questão:

“(...)

Para que se possa compreender com clareza o exame procedido, algumas premissas devem ser estabelecidas.

Primeiramente, que o art. 70, II, da LC n. 202/00, é decorrência legislativa do artigo 71, VII, da CF/88 que permite a aplicação de sanções aos responsáveis em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, o qual contém a seguinte redação: "o Tribunal aplicará multa de até cinco mil reais aos responsáveis por ato praticado com grave infração a norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial". Sistematicamente a norma regimental no art. 18, III, "b", também elencou esta hipótese como uma das que propiciam o julgamento irregular das contas de administradores e demais responsáveis por dinheiros, bens e valores públicos. Por essa razão, torna-se simples deduzir que os fatos que porventura venham a ser enquadrados neste inciso, espelharão as irregularidades ocorridas na gestão de um órgão, num determinado exercício, culminando de irregularidade as contas de seu respectivo gestor.

Dessa análise, cuja avaliação identificará o "bom" e o "mau" administrador, firma-se uma das relações jurídicas pela qual o Tribunal de Contas, usufruindo do seu poder administrativo sancionador, aplicará uma multa, denominada multa-sanção. É certo que tanto esta espécie de penalidade como a chamada multa-coerção - relacionada com o poder de polícia do Tribunal e que está voltada a garantir a efetividade de sua atuação, em especial, a de realizar auditorias e inspeções, requisitar documentos, bem como determinar que todos aqueles que venham a ser objetos de fiscalização devam ser exibidos aos seus auditores - decorrem da Constituição Federal de 1988, entretanto, seus âmbitos de incidência distinguem-se, apesar de se complementarem no exercício do controle externo.

Em segundo lugar, que as expressões utilizadas no artigo 70, II, da LC n. 202/00, devem coadunar-se com as peculiaridades da multa-sanção, assim:

a) ato praticado - representa ação, um fazer por parte do responsável de modo que as omissões/inércias e o silêncio da Administração não serão elementos caracterizadores da infração.

(...)”

Acerca da mesma matéria, trazemos também a transcrição de parte do Parecer COG n. 86/04 (autos n. REC-01/01914458) que, no mesmo sentido, explicita:

“(...)

3) Grave infração à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional ou patrimonial - contrabalançando a intempestividade da escrituração contábil e a gravidade exigida pela norma regimental, tem-se por desrazoada a invocação dessa conduta para subsidiar o apontamento feito no Acórdão n. 143/2001.

Com efeito, leciona a doutrina, com muita propriedade, que os poderes e deveres atribuídos ao Administrador Público, quando no exercício de suas funções, são estabelecidos pela lei, pela moral administrativa e pela supremacia do interesse público; indicando, assim, que todas as prerrogativas e sujeições a ele conferidas, só poderão ser exercidas dentro dos limites por aqueles impostos.

De outra via, o ordenamento jurídico, frente ao dinamismo do processo de produção das leis e regramento das relações sociais, ao prescrever condutas ou comandos permite no texto legal a existência de expressões gerais e, a princípio, indeterminadas, a fim de propiciar ao aplicador da norma uma maior flexibilidade no enquadramento da situação fática à regra jurídica.

Tal situação, longe de configurar uma legitimação de arbitrariedades no exercício de competências ou fragilidade ao princípio da segurança jurídica, almeja tão-só contemplar inúmeras situações censuradas pelo ordenamento, a partir da definição de parâmetros mínimos que possibilitem aos destinatários pautarem suas condutas. Além disso, uma prévia definição pelo legislador - federal, estadual ou municipal -, das hipóteses reprovadas pelo mundo jurídico, poderia implicar uma limitação na atuação do julgador quando do exame do caso concreto. Por outro lado, poder-se-ia, erroneamente, interpretar que somente os casos a priori delineados seriam passíveis de punição ou rejeição jurídico-social, encontrando-se, os demais, autorizados tacitamente pelo ordenamento.

Por conseguinte, a “grave infração”, contida em vários artigos da Lei Complementar n. 202/00 e do Regimento Interno deste Tribunal, não fugindo à regra semântica adotada por outras normas jurídicas, inclusive as de caráter penal, também permitiu ao julgador deste órgão que no desempenho de sua competência constitucional, pudesse atuar, legalmente, com certa maleabilidade.

Assim sendo, “grave infração” decorrerá sempre da prática de comportamentos típicos, antijurídicos e voluntários, que causem um dano, patrimonial ou extra patrimonial, a um bem juridicamente tutelado, que frente aos princípios jurídicos, à probidade administrativa e ao interesse público impeçam que o aplicador da norma sancionadora apresente outra resposta ao fato que não seja a cominação de uma sanção ou a imputação de um débito”.

Portanto, diante de todo o exposto, sugere-se ao Relator, em homenagem ao posicionamento desta Corte de Contas acerca do tema, que proponha em seu Voto ao Pleno no sentido de não acatar a preliminar argüida pelo ora Recorrente.

2.2.3 – Preliminar. Imputação de Multa. Procedimento Inadequado. Ofensa ao Devido Processo Legal. Improcedência.

Sob o título de “Ilegitimidade da Imputação de Multa” o recorrente em preliminar aduz, em suma que o Tribunal de Contas não pode decidir sobre matéria que não as discriminadas nos artigos 59, da Constituição Estadual c/c as matérias enumeradas no art. 1º da LC. 202/2000.

Com tal afirmação o recorrente aventa a hipótese de que o Tribunal de Contas, em não estando deliberando sobre contas não pode aplicar multa prevista no art. 70, II, da Lei Orgânica.

Em primeiro lugar convém ressaltar o equivoco da titulação empregada pelo recorrente na preliminar suscitada, uma vez que as razões expostas, juridicamente nada tem em haver com a denominação empregada, já que não se trata de uma questão de legitimidade, mas sim de inadequação de procedimento, tendo em vista que a multa prevista na Lei Orgânica do Tribunal de Contas, tão somente poderá ser aplicada por quem a norma em questão atribui competência, no caso, o Tribunal de Contas, que é o legitimado para aplicar a multa prevista na referida Lei.

Mesmo considerando-se a argumentação exposta, improcedente é a preliminar suscitada uma vez que dentre as atribuições legais do Tribunal de Contas, prevista no pré citado artigo 1º da Lei Complementar 202/2000, além daqueles mencionadas pelo recorrente em suas razões de recurso, encontra-se a prevista no inciso XI do dispositivo legal indicado que determina:

XI – aplicar aos responsáveis, em caso de ilegalidade de despesa ou irregularidade de contas, as sanções previstas nesta Lei.

Em resumo, o Tribunal de Contas não está coarctado ao processo de prestação e tomada de contas conforme pretende o recorrente em sua preliminar, mas sim, encontra-se o Tribunal de Contas, no exercício de suas atribuições institucionais apto a agir de acordo com o que contempla a Lei Complementar 202/2000, em todo o seu conteúdo, e não restrito a interpretação literal de determinado dispositivo.

Improcedente a preliminar suscitada, razão pela qual leva a sugerir ao Relator que em seu Voto propugne ao Pleno o seu indeferimento.

2.2.4 – Preliminar. Multas. Ausência de Amparo Legal. Competência em Razão da Matéria. Inocorrência.

Por fim o recorrente, ainda em preliminar, volta a tecer considerações acerca da aplicabilidade do art. 70, II da Lei Complementar 202/2000, reapresentando os argumentos quanto à questão da auto aplicabilidade do dispositivo legal em razão da expressão “falta grave”, o que já foi objeto de exame anteriormente, (item 2.2.2) deste parecer.

Entretanto, uma leitura atenta dos argumentos apresentados pelo recorrente nesta oportunidade, verifica-se que o recorrente busca afirmar que o artigo 70, inciso II, da Lei Complementar 202/2000, delimita a órbita de atuação do Tribunal de Contas, quanto a aplicabilidade de multa nas matérias que menciona, quais sejam: ofensas à norma legal ou regulamentar de natureza contábil, financeira, orçamentária, operacional e patrimonial.

Dentro desta visão o recorrente alega em suas razões de recurso o que segue:

2. As normas legais indicadas como tendo sido descumpridas, em razão das quais houve as multas foram: os arts. 66 e 116 da Lei Federal nº 8.666/93; e o art. 320 do CTB (Lei Federal nº 9.503/97); caput do art. 37 da Constituição Federal, alínea “i”, item “l” da Cláusula Sétima do Convênio nº 11.215/2004-1; e, art. 35 da Lei Federal nº 4320/64.

[...]

Os autos não contêm elementos que permitam a percepção das razões jurídicas conducentes do Tribunal de Contas a entender que o disposto nos arts. 66 e 116 da Lei Federal nº 8.666/93; e o art. 320 do CTB (Lei Federal nº 9.503/97); caput do art. 37 da Constituição Federal, alínea “i”, item “l” da Cláusula Sétima do Convênio nº 11.215/2004-1, é matéria passível de ser enquadrada como tendo a natureza das discriminadas no art. 70, II, da LO/TC, ensejadoras da aplicação de penalidade.

[...]

Por conseguinte, o eventual descumprimento da supracitada norma, da Lei Federal nº 8.666/93, não tipifica situação sobre que recai a capacidade de Tribunal Contas para aplicar multas; em razão de constituir regra de Direito Administrativo propriamente dito, pela sua NATUREZA, aquele dispositivo não se enquadra dentre as normas referidas pelo art. 70, II, da LC 202/00, em relação às quais (e somente no tocante a estas!) foi-lhe atribuída poder para multar. Portanto, a aplicação da multa, ora recorrida, não se fundamentou em suporte legal hábil, argumentando-se, por conseguinte, a sua real eficácia.

No que tange a Lei 8.666/93, sem sombra de dúvida o Tribunal de Contas, institucionalmente é o órgão que detém a competência para controlar e decidir sobre a matéria, conforme fixado foi no art. 113, “caput” da Lei 8.666/93, em especial no que diz respeito as despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos pela Lei licitatória. Verbis:

Art. 113 – O controle das despesas decorrentes dos contratos e demais instrumentos regidos por esta Lei será feito pelo Tribunal de Contas competente, na forma da legislação pertinente, ficando os órgãos interessados da Administração responsáveis pela demonstração da legalidade e regularidade da despesa e execução, nos termos da Constituição e sem prejuízo do sistema de controle interno nela previsto. (grifamos).

Quanto a previsão legal contida no art. 320 do Código de Trânsito Brasileiro, se constitui, em regra definidora da destinação de recursos públicos inclusa em Lei que embora não trate de campo específico delimitado no art. 70, II, da Lei complementar 202/2000, neste particular adentra em área cuja competência do Tribunal de Contas se torna necessária para a fiscalização e destinação da arrecadação que decorre do CTB.

O art. 320 do Código de Trânsito Brasileiro assim dispõe:

Art. 320. A receita arrecadada com a cobrança das multas de trânsito será aplicada, exclusivamente, em sinalização, engenharia de tráfego, de campo, policiamento, fiscalização e educação de trânsito.

Parágrafo único. O percentual de cinco por cento do valor das multas

de trânsito arrecadadas será depositado, mensalmente, na conta de fundo de âmbito nacional destinado à segurança e educação de trânsito.

Como se observa trata-se de fonte de receita de origem pública, com destinação especificada em Lei, o que basta para justificar a submissão a jurisdição do Tribunal de Contas em conformidade com o disposto no art. 6º da Lei Complementar Estadual 202/2000, que assim determina:

Art. 6º. A jurisdição do Tribunal abrange:

I – qualquer pessoa física ou jurídica, publica ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie, ou administre dinheiros, bens e valores públicos, ou pelos quais o Estado ou o Município respondam, ou que em nome destes, assuma obrigações de natureza pecuniária;

Assim considerando, que o art. 320 do CTB cuida de receita arrecadada com cobrança das multas de trânsito, e da sua aplicação, conjugado com o que dispõe o art. 6º da Lei Complementar 202/2000, é da competência do Tribunal de Contas a fiscalização de tais recursos, o que leva possibilitar a aplicação de multa prevista no art. 70, II da Lei Complementar 202/2000, em existindo irregularidades de caráter antieconômico, ou ilegal, na destinação de tais recursos.

Portanto, improcedente a preliminar suscitada, razão que leva a sugerir ao Relator que em seu voto proponha pela improcedência da argüição feita.

2.3. – Análise de Mérito.

No mérito o recorrente aborda cada uma das multas que foram aplicadas, antes, porém, volta a replicar a questão da legitimidade passiva, que conforme mencionado alhures será objeto de análise a cada um dos itens relacionados a multa, considerando-se a ação que resultou na penalidade.

A seguir a análise das razões de recurso quanto ao mérito, na ordem apresentada pelo recorrente.

2.3.1. Item 6.2.1 – Retenções de Recurso em Desacordo com o Fixado no Convênio. Razoável Interpretação do Instrumento de Convênio. Irregularidade Inexistente.

No item 6.2.1 do acórdão recorrido foi aplicado multa em razão do apontamento de retenções de recursos oriundos das multas de trânsito feitas pelo Município de Jaraguá do Sul durante os exercícios financeiros de 2005 a 2007, em desacordo com o estabelecido no Convênio de Trânsito nº 11.215/2004-1, que envolve a Administração Municipal e a Secretária de Estado de Segurança Pública e a Policia Militar de Santa Catarina.

Aponta o inciso 6.2.1 do acórdão recorrido que o montante das retenções importa em R$60.931,80, e que tal fato caracteriza afronta ao disposto na cláusula. 7º do referido Convênio, por ausência de previsão, o que ofende o disposto no art. 66 da Lei 8.666/93.

Situando o fato, temos que a Administração Municipal reteve os recursos no montante apontado, o que não é negado, e com os recursos retidos efetuou pagamento de despesas conforme apontado no item 6.2.1 do acórdão que aplicou a multa recorrida.

Os valores retidos dizem respeito a gastos com energia (R$30.802,73); manutenção de semáforos torpedo (R$8.335,00); telefone (R$11.114,14); material de consumo (R$10.679,93), que totalizam o valor apurado de R$60.931,80.

A cláusula 7º do Convênio 11.215/2004-1, que trata do Repasse dos Recursos, assim estabelece:

Cláusula Sétima:

Considerando que aos órgãos conveniados compete a responsabilidade de prover recursos para atender o controle de trânsito, englobando aqui, sinalização, engenharia de trafego e de campo, policiamento, fiscalização e educação de trânsito nos termos da legislação específica. O repasse dos recursos dos órgãos participantes obedecerá a seguinte distribuição.

1. Dos valores arrecadados pelas multas aplicadas, serão deduzidos:

a) Tarifa bancária, de acordo com tabela de serviços do banco;

b) Despesas do CIASC, pertinentes a custos de processamento da autuação, penalidade e notificação por infração de trânsito;

c) 5% (cinco por cento) ao FUNSET – Fundo Nacional de Segurança e Educação de Trânsito (art. 320, parágrafo único, da Lei 9.520 – CTB);

d) custos referentes às despesas de postagem das correspondências emitidas pelas autoridades de Trânsito do Município e do Estado;

e) custos referentes à restituição de multas com recursos deferidos;

f) custos referentes a retribuição pecuniária (jetons) paga aos membros da JARI Municipal e Estadual;

g) custos referentes aos programas e campanhas educativas no trânsito;

h) custos referente às despesas com a manutenção das cancelas (manuais ou eletrônicas) visando à segurança das passagens de nível em linhas férreas no Município;

i) despesas operacionais com equipamentos de fiscalização eletrônica. (grifamos)

Convém para efeito da análise destacar o disposto no § 1º, da Cláusula Sexta do Convênio firmado, que trata da responsabilidade e da administração dos recursos arrecadados, estabelecendo que:

§ 1º. A movimentação dos recursos é de responsabilidade do Chefe do Poder Executivo Municipal ou quem for por este designado, ou ainda, pelo Diretor da DTT, respeitando-se a quota pertencente à cada parte conveniada.

Feito este apanhado dos fatos e das regras estabelecidas no Convênio 11.215/2004-1, necessário antes do exame da matéria de mérito, abordar a questão formal trazida pelo recorrente, que trata a Ilegitimidade passiva em relação ao ato.

Como se trata de multa é sempre oportuno considerar o disposto no art. 112 do Regimento Interno, que assevera:

Art. 112. A multa cominada pelo Tribunal recairá na pessoa física que deu causa à infração e será recolhida ao Tesouro do Estado no prazo de trinta dias a contar da publicação da decisão no diário Oficial do Estado. (grifamos).

Em suas razões de recurso o recorrente alega que a fiscalização e execução do Convênio nº 11.215/2004-1 compete a autoridade de trânsito do Município de Jaraguá do Sul, e não a ele Chefe do Poder Executivo.

Pelo disposto no § 1º, da Cláusula Sexta do Convênio firmado, a responsabilidade do recorrente está declarada, alternativamente com a responsabilidade do Diretor da DTT, aventada a possibilidade de o Chefe do Poder Executivo delegar a atribuição, o que não se verifica nos autos.

Não há, portanto, em se falar de ilegitimidade passiva do recorrente pela simples alegação, quando este deixou de comprovar por ato administrativo a delegação da atribuição que lhe foi atribuída pelo instrumento de convênio.

Mesmo a menção feita no § 1º da cláusula sétima relativa a atribuição do Diretor da DTT, não altera a responsabilidade do recorrente, embora o Diretor da DTT também possa ser responsabilizado, no entanto, tal deveria ocorrer na fase cognitiva do processo não sendo oportuno nesta ocasião.

Vencida a questão de legitimidade do recorrente resta verificar a materialidade do ato tido como irregular.

Neste aspecto a instrução em seu relatório técnico após manifestar-se sobre os argumentos e justificativas apresentadas pelo responsável, sugere a aplicação de multa asseverando:

Todavia, as despesas apontadas na restrição não estão expressamente prescritas como dedutíveis e foram retidas por conta de interpretação do Responsável.

Pela simples razão de não constarem expressamente como dedutíveis dos termos do convênio as despesas apontadas na restrição, e por a retenção decorrer de interpretação dos termos do convênio, não se configura a pretensa irregularidade uma vez que não se trata de afronta disposição legal ou mesmo de expressa vedação contratual ou de convênio.

Note-se que não se desconsiderou as alegações apresentadas pelo recorrente na fase cognitiva que atribuíam as despesas apontadas como inerentes as atividades conveniadas, não ficou desconstituída as despesas como estranhas as atividades conveniadas.

O questionamento reside tão somente na possibilidade ou não de reter valores quanto tais despesas, o que conforme assentou a instrução decorre de interpretação do contido no instrumento de convênio, que não é especifico quanto a matéria.

O fato, portanto, exige muito mais uma redefinição do conteúdo do convênio, o que deve ser feito entre as partes, do que propriamente uma irregularidade passível de aplicação de multa pelo Tribunal de Contas.

Diga-se a favor do recorrente que as despesas com energia elétrica, telefone, manutenção de semáforos, e material de consumo, apontadas como irregulares, sem sombra de dúvida, podem sim serem consideradas como em consonância com o objetivo do artigo 320 da Lei 9.503/97, inclusive relacionadas na da Portaria 407, de 27/04/2011, do DENATRAN.

Muito embora à época dos fatos a Portaria 407 do DENATRAN ainda não existia como norma reguladora, o seu surgimento demonstra que as dúvidas acerca das questões já eram uma realidade e necessitavam de regulamentação.

Verifica-se na portaria em questão, por exemplo, que são considerados elementos de despesas com sinalização a manutenção, conservação e funcionamento de sinalização eletroeletrônica; (Art. 3º XI), e ainda outros elementos comprovadamente necessários à implantação e conservação da sinalização; (art. 3º XII), onde se pode enquadrar as despesas com manutenção de semáforos e energia elétrica; ou então, elementos de despesas com educação para o trânsito, a manutenção, conservação e funcionamento de centros de instrução, (art. 5º XII) e móveis e utensílios; (art. 5º V), onde as despesas com telefone e material de consumo se encaixam.

O Tribunal de Contas em oportunidades pretéritas já havia se manifestado quanto ao emprego dos recursos decorrentes do art. 320 da Lei 9.503/97, pelos Prejulgados 1440 e 1556. Verbis:

Prejulgado 1440

1. O objetivo do art. 320 do Código de Trânsito Brasileiro é financiar, com recursos de multas de trânsito, despesas inerentes à operacionalização do órgão executivo (municipal ou estadual) visando subsidiar sua estrutura, para que com eficiência possa desempenhar as atribuições conferidas pela Lei Federal 9.503/97.

2. Encontra amparo no citado diploma legal a construção de imóvel para abrigar o órgão municipal de trânsito.

Prejulgado 1556

É regular o pagamento pelo município de curso de especialização em gestão e segurança de trânsito em favor de servidor público municipal, lotado em órgão cujas competências sejam afetas ao controle de trânsito, podendo a referida despesa ser considerada como educação de trânsito, nos termos permitidos pelo artigo 320 do Código de Trânsito Brasileiro.

Assim, sugere-se ao Relator que em seu voto propugne por cancelar a multa aplicada.

2.3.2. Item 6.2.2 – Convênio. Repasse de Recursos. Previsão não Atendida. Multa.

A auditoria em levantamento realizado nos documentos que registram a movimentação mensal do convênio de Trânsito, (fls. 724) apanhou que nos meses de junho e julho de 2007, os repasses efetuados pela Prefeitura Municipal de Jaraguá do Sul, não obedeceram ao que foi estabelecido na cláusula Sétima, item 2, incisos I, II e III do instrumento de convênio, tendo o município feito o repasse em valores fixos, conforme demonstrado no quadro resumo de fls. 764 dos autos.

Diante de tal constatação concluiu a instrução conforme segue:

Constata-se que os repasses em valor fixo, definidos por critérios extra convênio, são irregulares, pois desrespeitam os critérios de rateio definidos entre os participes através do Convênio de Trânsito, firmado sob a égide do Código de Trânsito Brasileiro.

Dois são os argumentos apresentados pelo recorrente nesta fase processual:

a) que os repasses estavam devidamente autorizados pela Lei de Diretrizes Orçamentárias - LDO e na Lei Orçamentária Anual – LOA e ainda que em se tratando de convênio não existe uma Lei específica para sua realização e de qualquer forma a Lei Federal nº 9.503/97 e a Lei Municipal nº 3.686/04 autorizam a realização do convenio firmado;

b) que não houve conhecimento deste recorrente, Prefeito à época, da inobservância de repasses sem a previsão no convênio, pois possuía equipe técnica, qualificada e competente para tal, acompanhada pelo Secretário da Fazenda à época.

A primeira argumentação apresentada pelo recorrente não guarda relação com os fatos que originaram a penalidade, uma vez que não se trata de ausência de autorização legislativa para a efetivação do convênio, ou de autorização legal para a efetivação do repasse, mas sim da efetivação de repasse em desacordo com as cláusulas estabelecidas no instrumento de convênio.

Portanto, em nada aproveita as alegação do recorrente quanto ao fato que resultou na aplicação da multa, não havendo o que considerar dos argumentos apresentados para alterar os fatos que resultaram na multa aplicada.

Todavia, cumpre aqui salientar que o item 6.2.2 do acórdão recorrido menciona como fundamento da aplicação da multa a afronta ao princípio da legalidade, referindo-se a repasses sem previsão no Convênio 11.215/2004-1 mencionando o art. 37 “caput” da Constituição Federal com vulnerado.

Neste contexto a multa aplicada não pode prosperar, uma vez que a simples ausência de previsão no instrumento de convênio não seria suficiente para caracterizar a afronta ao princípio da legalidade, por não se tratar de lei propriamente dita, mas de instrumento que fixa obrigação entre partes interessadas.

Contudo, embora erroneamente fundamentada a aplicação da multa em exame, o responsável deve se defender dos fatos, e não dos preceitos legais indicados na decisão, razão que nos leva a examinar o mérito quanto a materialidade dos fatos, conforme far-se-á após manifestação a respeito da alegação de ilegitimidade passiva.

A respeito da alegação de não ter tomado conhecimento da inobservância da irregularidade no repasse, e com isso pretender afastar a sua responsabilidade, apontando como responsáveis uma suposta equipe técnica, não pode prosperar, pois conforme estabelecido na cláusula sexta, § 1º a responsabilidade pela movimentação de valores relativos ao convênio é do Chefe do Poder Executivo.

Se o Chefe do Poder Executivo, confiava plenamente em seus assessores, não significa que deixou de ter a responsabilidade sobre as ocorrências havidas, uma vez que por fixação em convênio a responsabilidade lhe pertencia.

Quanto a materialidade, o que se observa dos fatos, e que também não é negado pelo recorrente, é que realmente os repasses apontados pela instrução deixaram de obedecer ao que foi pactuado na cláusula sétima do convênio firmado, o que desatende ao disposto no art. 66 da Lei 8.666/93, que trata da obrigação das partes quanto ao fiel execução dos contratos, aplicáveis aos convênios conforme inteligência do disposto no art. 116 da Lei 8.666/93.

Para fins de facilitação do entendimento transcreve-se a seguir os dispositivos legais mencionados:

Art. 66 – O contrato deverá ser executado fielmente pelas partes, de acordo com as cláusulas avençadas e as normas desta Lei, respondendo cada um pelas conseqüências de sua inexecução total ou parcial.

Art. 116 – Aplicam-se as disposições desta Lei, no que couber, aos convênios, acordos, ajustes e outros instrumentos congêneres celebrados por órgãos e entidades da Administração.

Considerando-se o apresentado, sugere-se ao Relator que em seu Voto propugne por manter a multa aplicada, ressaltando desde já que a multa aplicada no item 6.2.5 do acórdão recorrido trata da mesma matéria ora examinada devendo, portanto, ser cancelada.

2.3.3. Item 6.2.3 – Convênio. Retenção Recurso em Desacordo com o Fixado no Convênio. Pagamento de Despesas. Aquisição de Equipamentos. Irregularidade Configurada.

A retenção de valores não previstos no instrumento de convênio implica em ilegalidade, quando a ação praticada decorre de interpretação dos termos do convênio desprovida de razoabilidade.

A multa aplicada no item 6.2.3 do acórdão recorrido, guarda similitude com a multa aplicada no item 6.2.1 do mesmo acórdão por tratar de retenção de valores correspondentes ao Convênio 11.215/2004-1, em desacordo com o disposto na cláusula 7º do instrumento de convênio.

Assim como no visto no item 2.3.1 deste parecer trata-se de retenção de valores decorrente de interpretação por parte da Administração municipal dos termos do convênio firmado.

Difere, entretanto, na questão da razoabilidade, uma vez que as despesas que serviram de base para a aplicação da multa no item 6.2.1, tratam de despesa de custeio, o que emprestou razoabilidade na interpretação da cláusula sétima para a sua retenção; o mesmo não se pode dizer quanto ao pagamento de despesas como a que resulta na aplicação da multa ora examinada.

A retenção de valores para aquisição de equipamentos não se caracteriza como despesa de custeio propriamente dita, e que é matéria tratada na cláusula sétima do instrumento de convênio.

É o que está consignado na Cláusula 7º alínea “h”, que refere-se a custas de manutenção das cancelas (manuais e eletrônicas), visando à segurança das passagens de nível em linhas férreas do Município.

A retenção para aquisição de equipamentos, portanto, não se trata de uma interpretação razoável, escusável, mas se trata sim, de uma elasticidade interpretativa caracterizadora de uma retenção imprópria, muito além da prevista no instrumento de convênio, o que ofende o disposto no art. 66 da Lei 8.666/93, constituindo-se em fato punível com multa pelo Tribunal de Contas.

Sugere-se, pois, ao Relator que em seu Voto propugne por manter a multa aplicada.

2.3.4. Item 6.2.4 – Registros Contábeis. Regime de Competência. Ilegalidade. Ilegitimidade Passiva.

A multa aplicada no item 6.2.4 do acórdão recorrido trata de irregularidade de lançamento contábil, no registro de despesas relativas ao Convênio 11.215/2004-1, que não obedeceu ao regime de competência, em contrariedade ao disposto no art. 35 da Lei Federal 4.320/64.

O fato foi situado pela instrução do seguinte modo:

A irregularidade detectada é que o Município tem segregado as despesas empenhadas e liquidadas, que considera como dedutíveis, para pagá-las a medida que os recursos de arrecadação das multas ingressam nas respectivas contas bancárias. E faz o fechamento de cada mês pela movimentação bancária, ou seja, o que foi efetivamente arrecadado e pago no mês. Com isso, os resultados dos exercícios subseqüentes ficam influenciados com despesas de exercícios anteriores e conseqüentemente, ocorrem extensas oscilações de resultado de um exercício para outro, mesmo havendo uma certa constância na arrecadação.

A defesa do recorrente é no sentido de não lhe caber a responsabilidade pelo lançamento contábil uma vez que o município dispõe de profissional responsável por tal atribuição.

Neste caso é razoável acatar a ilegitimidade passiva do recorrente, uma vez que se trata de ação própria do profissional da contabilidade o registro dos atos e fatos contábeis, trata-se de uma atribuição técnica que foge da responsabilidade do Chefe do Pode Executivo Municipal.

Neste sentido tem esta Consultoria Geral se manifestado como por exemplo no exame do Processo REC 08/00407130, Parecer COG nº 36/2011, que a respeito do tema assim manifestou;

Recurso de Reconsideração. Processo diverso. Administrativo. Erro na escrituração contábil. Multa. Responsabilidade do contador. Cancelamento da multa aplicada ao Prefeito. Dar provimento.

Tratando-se de erro formal de contabilização (divergências em saldos de contas) e não sendo constatada participação do Prefeito Municipal na prática do mesmo, deve ser cancelada a multa a ele aplicada, porquanto, nos termos da Resolução nº 1.330/11, do Conselho Federal de Contabilidade, atribui-se ao contador, exclusivamente, a responsabilidade por eventuais erros cometidos no processo de formalização da escrituração. Ademais, não se mostra razoável exigir do Prefeito o conhecimento técnico para apurar a correção do Balanço Anual. (Parecer COG nº 187/09)

Saliente-se que tal entendimento socorre-se do disposto no art. 112 do Regimento Interno, Verbis:

Art. 112. A multa cominada pelo Tribunal recairá na pessoa que deu causa a infração e será recolhida ao Tesouro do Estado no prazo de trinta dias a contar da publicação da decisão no Diário Oficial.

O lançamento contábil em desacordo com os princípios da contabilidade constitui-se em ato de responsabilidade do técnico, contador, a ele deve ser, portanto, aplicada a multa.

Sugere-se ao Relator que em seu Voto propugne por cancelar a multa aplicada.

2.3.5. Item 6.2.5 – Convênio. Repasse de Recursos. Previsão não Atendida. Multa. Princípio do Non Bis in Idem. Caracterização.

Em se tratando de fato da mesma natureza, derivados do mesmo instrumento de convênio e que já foi objeto de aplicação de multa em outro tópico na mesma decisão, fica caracterizado a ofensa ao princípio do “non bis in idem” levando ao cancelamento da segunda multa aplicada.

A multa aplicada no item 6.2.5 do acórdão recorrido, apesar de mencionar os percentuais dos repasses pactuados na cláusula sétima do instrumento de convênio, trata na verdade da mesma matéria já abordada no item 6.2.2 do acórdão recorrido, e que foi objeto de exame no item 2.3.2 deste parecer.

Ambas anotações feitas pela instrução tratam do não atendimento da previsão contida na cláusula sétima do instrumento de convênio, quanto aos valores do repasse pactuado, diferenciando-se tão somente quanto a forma de abordagem, nesta oportunidade referindo-se ao não atendimento dos percentuais fixados, e no item 6.2.2 do acórdão recorrido, a valores absoluto, em soma fixa, repassados nos meses de junho e julho de 2007.

Nas duas circunstâncias o que se observa e que o repasse de recursos feitos mensalmente pela administração municipal não está sendo feito na forma prevista na cláusula sétima do instrumento de convênio, o que configura ofensa ao disposto no art. 66 da Lei 8.666/93.

Todavia, a imputação de dupla penalização por ocorrência de mesma natureza implica em ofensa ao princípio do “non bis in idem” que importa em não penalizar em duplicidade os mesmos fatos em uma mesma decisão em um mesmo processo.

Assim, conforme argumentado neste parecer, item 2.3.2 no exame da matéria no item 6.2.2 do acórdão recorrido, pela manutenção da multa aplicada e considerando-se a idêntica natureza dos fatos que implica em duplicidade de penalização pelo mesmo motivo, decorrente do mesmo instrumento de convênio, caracterizando uma mesma ação, sugere-se ao Relator que em seu Voto propugne por cancelar a multa aplicada no item 6.2.5 do acórdão recorrido diante da manutenção da multa aplicada no item 6.2.2 do referido acórdão.

2.3.6. Item 6.2.6 – Convênio de Trânsito. Ausência de Controle Específico. Irregularidade Caracterizada.

O recorrente foi multado em razão da constatação feita pela instrução sobre a ausência de controle específico da execução do Convênio de Transito, o que impede aferir e comprovar o efetivo cumprimento dos termos constante do instrumento de convênio assim como o efetivo cumprimento do disposto no artigo 320, Parágrafo único da Lei 9.503/97 que destina um percentual de cinco por cento do valor das multas de trânsito arrecadadas, para o fundo de âmbito nacional destinado à segurança e educação de trânsito.

Por ocasião do processo de conhecimento o recorrente deixou de manifestar-se acerca da irregularidade apontada pela instrução, que via de conseqüência entendeu pela permanência da restrição.

Nesta fase processual o recorrente argumenta conforme segue:

O controle específico da execução do convênio ocorreu pela autoridade de trânsito, conforme relatórios de arrecadação conta convênio multas, mês a mês, nos exercícios de 2005 até 2007.

A assinatura de novo convênio é possível para ajustar o convênio de trânsito; e se for o caso, incluir planilhas de prestação de contas da aplicação dos recursos realizadas pelos conveniados através das contas abertas, o que deve ser promovido pelos partícipes.

Não há que se falar em irregularidade do ato, Razão pela qual se requer o reconhecimento da regularidade da presente questão, e conseqüentemente a anulação da multa aplicada.

No tocante a ilegitimidade do recorrente, que afirma ser o controle da execução do convênio da autoridade de trânsito, retoma-se ao que estabelece o § 1º da cláusula sexta do instrumento de convênio;

A ausência de controle da execução do convênio implica diretamente na movimentação dos recursos arrecadados sendo estes da responsabilidade do Chefe do Pode Executivo Municipal.

Não havendo nos autos prova da delegação de competência das atribuições conveniadas, o que somente pode ocorrer de modo formal atendida a necessária publicidade do ato, fica caracterizada a responsabilidade do recorrente no tocante a ausência de controle apontada pela instrução.

Ressalte-se aqui o que já foi mencionado na análise da multa do item 6.2.1 do acórdão recorrido quanto a responsabilidade do Diretor da DTT, que pela atribuição que lhe foi conferida do mesmo modo poderia figurar com responsável sem contudo afastar a responsabilidade do ora recorrente.

No tocante a materialidade não existe controvérsia, razão pela qual entende-se caracterizada a ausência de controle capaz de demonstrar com exatidão as destinações das receitas aferidas.

Assim, sugere-se ao Relator que em seu Voto propugne por manter a multa aplicada.

3. CONCLUSÃO

Diante do exposto, a Consultoria Geral emite o presente Parecer no sentido de que o Corregedor Geral Salomão Ribas Junior proponha ao Egrégio Tribunal Pleno decidir por:

3.1. Conhecer do Recurso de Reexame interposto nos termos do art. 80 da Lei Complementar nº 202, de 15 de dezembro de 2000, contra a Deliberação nº 0.222/2009, exarada na Sessão Ordinária de 02/03/2009, nos autos do Processo nº AOR – 07/00447598, e no mérito dar provimento parcial para :

3.1.1. Cancelar as multas de R$1.000,00 (um mil reais) cada multa, aplicadas ao Sr. Moacir Antônio Bertoldi, responsável na condição de ex-Prefeito Municipal de Jaraguá do Sul, constante dos itens 6.2.1; e 6.2.5; da Deliberação Recorrida.

3.1.2. Ratificar os demais termos da Deliberação Recorrida.

3.2. Dar ciência da Decisão, ao Sr. Moacir Antônio Bertoldi e à Prefeitura Municipal de Jaraguá do Sul.

Consultoria Geral, em 05 de outubro de 2011.

THEOMAR AQUILES KINHIRIN

AUDITOR FISCAL DE CONTROLE EXTERNO

De acordo:

VALERIA ROCHA LACERDA GRUENFELD

COORDENADORA

Encaminhem-se os Autos à elevada consideração do Exmo. Sr. Relator Corregedor Geral Salomão Ribas Junior, ouvido preliminarmente o Ministério Público junto ao Tribunal de Contas.

HAMILTON HOBUS HOEMKE

CONSULTOR GERAL

[1] Resolução TC – 06/2001 – Art. 112. A multa cominada pelo Tribunal recaíra na pessoa física que deu causa à infração e será recolhida ao Tesouro do Estado no prazo de trinta dias a contar da publicação da decisão no diário Oficial do Estado.

[2] Auditora Fiscal de Controle Externo. Anne Christine Brasil Costa.